臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第473號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉明宗
選任辯護人 杜海容律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院100 年度訴字第892 號中華民國101 年2 月22日第一審判決
（起訴案號：100 年度偵字第11754 、12942 、11865 號，100
年毒偵字第2995號）及移送併辦（100 年度偵字第27016 、2327
1 號、100 年度毒偵字第4873號），本院判決如下：
主 文
原判決關於劉明宗犯如附表二編號2 至8 所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉明宗犯如附表二編號2 至8 所示之罪（共柒罪），均累犯，各處如附表二編號2 至8 之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑（即如附表二編號2 至8 所示），與駁回上訴部分所處之刑（詳如附表二編號1 所示），應執行有期徒刑拾參年；扣案之海洛因壹包（毛重40.75 公克、驗前淨重37.28 公克、驗餘淨重37.74 公克，純度87.19 ％，純質淨重32.98 公克），及甲基安非他命壹包（毛重3.7 公克、驗前淨重3.059 公克，驗餘淨重3.05公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹包及內含門號0000000000號之NOKIA 黑色手機壹支，均沒收；未扣案之如附表二編號1 、3 至6 所示之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之如附表二編號3 、4 所示之0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉明宗前於民國95年間因施用第一級毒品案件，經原審法院 以95年度訴字第2208號處有期徒刑1 年3 月確定，嗣經原審 法院以96年度聲減字第3883號裁定減刑為有期徒刑7 月15日 確定在案；又於95年因施用第一級、第二級毒品案件，經原 審法院以96年度訴字第546 號判決各處有期徒刑1 年、8 月 ，合併定應執行刑1 年6 月確定，經原審法院同以96年度聲 減字第3883號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑9 月確定； 上開2 案接續執行，甫於民國97年3 月31日縮刑期滿。詎未 能悔改，竟分別或共同為下列非法行為：
㈠劉明宗基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，而為如附表二編 號1 、3 、4 所示之販賣第一級毒品海洛因（時間、犯罪事
實各詳如附表二編號1 、3 、4 所示）；又基於販賣第二級 毒品以牟利之犯意，而為如附表二編號5 至7 所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命（時間、犯罪事實各詳如附表二編號 5 至7 所示）。另基於轉讓第一級毒品之犯意，而為如附表 二編號2 所示之轉讓第一級毒品海洛因（時間、犯罪事實各 詳如附表二編號2 所示）；
㈡劉明宗與陳文達共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，由 劉明宗以0000000000號行動電話供聯絡販賣毒品之用，並於 100 年4 月7 日20時29分許，先由劉基昌撥打上開行動電話 與劉明宗聯絡後，再於同日20時40分許，由陳文達持海洛因 1 小包（毛重0.5 公克，驗前淨重0.307 公克，驗餘淨重0. 298 公克）及含海洛因之香菸1 根，在高雄市○○區○○路 34號前（劉基昌車內），以新台幣（下同）2,000 元之代價 販賣並交付上開毒品予劉基昌，惟在劉基昌尚未交付2,000 元時，即為警當場查獲（即附表二編號8 所示）。二、嗣經檢警就劉明宗所使用之0000000000、0000000000門號行 動電話實施通訊監察後，於100 年4 月7 日20時40分許，在 高雄市○○區○○路34號前，當場查獲陳文達與劉基昌之毒 品交易，並在劉基昌車內扣得陳文達交予劉基昌之上開海洛 因香菸1 支、海洛因1 小包；又於同日21時許，在劉明宗位 在高雄市橋頭區之住處執行搜索，而查獲並扣得其販賣剩餘 之甲基安非他命1 包（毛重3.7 公克，驗前淨重3.059 公克 ，驗餘淨重3.05公克）、海洛因1 包（毛重40.75 公克、驗 前淨重37.82 公克、驗餘淨重37.74 公克，純度87.19 ％， 純質淨重32.98 公克），及劉明宗所有且供販毒用之電子磅 秤1 台、夾鍊袋1 包、NOKIA 黑色手機1 支（門號00000000 00號）。
三、案經行政院海岸巡防局南部地區巡防局、高雄市政府警察局 苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移 送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取
得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，自得為證據。本件證人陳文達、林嘉賓、郭秋君 等人於偵訊中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟其等偵 查中向檢察官所為之證述，業經具結，且無顯有不可信之情 況，自具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方 法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審判中均未表 示反對作為證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、經查：
㈠上揭事實（即附表二編號1 至8 所示之犯罪事實），業據上 訴人即被告劉明宗於偵訊中、原審及本院審理中坦承不諱， 核與證人陳文達、林嘉賓、劉基昌及郭秋君分別於警詢、偵 訊、原審及本院審理中證述之情節相符（詳見附表二編號1 至8 所示之證據欄），並有通訊監察譯文5 紙、行動蒐證照 片4 張（見偵㈢卷第74至75頁）、海岸巡防總局南部地區巡 防局100 年4 月7 日20時40分起至21時止搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表影本各一份（見警㈠卷第52至53頁）、海岸巡 防總局南部地區巡防局100 年4 月7 日22時起至同日23時30 分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人被告劉明 宗，販賣毒品部分，警㈠卷第42至44頁）、本案搜索扣押照 片28張（見警㈠卷第66至79頁）等在卷可稽。而於購毒者劉 基昌車內扣得之粉末1 小包，及被告劉明宗上開住處扣得之 白色晶體1 包粉末1 包，分別送檢驗結果，均各檢出第一級 毒品海洛因（粉末）及第二級毒品甲基安非他命（白色晶體 ）等節，有高雄市立凱旋醫院100 年6 月7 日高市凱醫驗字 第16087 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（劉基昌車內扣得之海 洛因1 小包，見偵㈠卷第115 頁）、高雄醫學大學附設中和 紀念醫院100 年6 月21日檢驗報告（劉基昌車內扣得之海洛 因香菸1 根，報告編號：00000-000 號，見偵㈠卷第116 頁 ）；法務部調查局100 年6 月10日調科壹字第10023013420 號濫用藥物實驗室鑑定書（劉明宗住處扣得之大包海洛因， 見偵㈠卷第114 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100
年5 月5 日檢驗報告（劉明宗住處扣得之甲基安非他命1 包 ，見原審卷㈡第175 頁）等在卷可佐（上開證據均詳見附表 二編號1 至8 之「證據及附註」欄）；復有同案被告即購毒 者劉基昌車內扣得之海洛因1 小包（毛重0.5 公克）、海洛 因香菸1 支；被告劉明宗販賣剩餘之甲基安非他命1 包（毛 重3.7 公克）、被告劉明宗及陳文達販賣剩餘之海洛因1 包 （毛重40.75 公克），販賣毒品所用之電子磅秤、夾鍊袋、 及內含門號0000000000號之NOKIA 黑色手機扣案可資佐證， 是被告劉明宗上開自白應與事實相符，足堪採信。 ㈡至被告劉明宗及同案被告陳文達於附表二編號8 所示之時地 ，共同販賣海洛因1 小包及含海洛因之香菸1 根予劉基昌， 且為警查獲當時，被告陳文達業已將上開毒品交付予劉基昌 ，而已置於劉基昌實力支配之下等節，業據被告兼證人劉基 昌已於原審審理中證稱：「陳文達當時已經把（內含1 小包 海洛因及香菸之煙盒）交給伊了，而那包香菸盒是在伊車上 駕駛座旁的腳踏墊上被查獲，伊當時就坐在駕駛座上。」等 語明確（見原審卷㈡第278 頁）。雖證人劉基昌於原審審理 中另同時證稱：「陳文達交給伊的同時警察就來了，伊還來 不及放在口袋」等語（見原審卷㈡第278 頁反面）；惟查同 案被告陳文達既已將上開毒品交付予劉基昌，足見上開毒品 自應已置於劉基昌之實力支配下，故縱令劉基昌尚未及將上 開毒品置於口袋內，亦不影響該次販賣毒品之行為已然既遂 之事實，故證人劉基昌上開證稱：「伊未及將該包煙盒放入 口袋內」等語，亦尚不足為被告劉明宗、陳文達有利之認定 。
㈢再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨 ）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告劉明 宗、陳文達絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒 品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒 品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估
等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒 品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告劉明宗確 有如附表二編號1 、3 至8 所示之意圖營利而販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；且其中附表二 編號8 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，係與同案被告 陳文達共同為之，要無疑義。
㈣綜上，本件事證明確，被告劉明宗有如附表二編號1 、3 至 8 所示之販賣第一、二級毒品；及如附表二編號2 所示之轉 讓第一級毒品等犯行，均洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、2 款規定之第一級、第二級毒品，依法不得 販賣、持有、轉讓。核被告劉明宗就如附表二編號1 、3 、 4 及8 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪（共4 罪）。就如附表二編號2 所為，則係犯毒 品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；公訴人就 此部分雖謂：被告係以半錢甲基安非他命另加2000元之代價 ，販賣約2.5 分重之海洛因予林嘉賓，因認被告就此部分係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪云云； 然查，販賣毒品必以營利為目的，如僅單純之毒品交換而各 取所需，即無賺取差額之意圖，自無從構成販毒罪。本件被 告與林嘉賓有上開毒品互換之事實，固經被告坦承不諱，但 林嘉賓係就其多餘之甲基安非他命與被告交換，並未另再給 付（加上）2,000 元予被告之事實，亦經證人林嘉賓於本院 審理中證述明確（見本院卷第113 頁），是被告與林嘉賓係 就雙方多餘之毒品互為交換，自無賺取對方差額之意圖，即 無由構成販毒罪，公訴人就此部分之指訴，容有誤解；惟被 告確有轉讓第一級毒品予林嘉賓之事實，且基本事實同一之 範圍內，逕為變更公訴人有關該部分之起訴法條，一併敘明 。另就如附表二編號5 至7 所為，則係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）。被告劉明宗 上開持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣海 洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因等高度行為所吸收，均不 另論罪。又被告劉明宗與同案被告陳文達就其中附表二編號 8 所示之販賣第一級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 應為共同正犯。另被告劉明宗所犯如附表二編號1 至8 所示 之八罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又被告劉
明宗有如犯罪事實欄所示之受判處有期徒刑確定及執行完畢 之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受 有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本刑為有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑；惟其中所 犯販賣第一級毒品罪之法定刑係死刑及無期徒刑、及所犯販 賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，均不得加重外，分 別僅就其中有期徒刑及罰金部分加重其刑。又本件被告劉明 宗就附表二編號1 至8 所示之犯行，均分別於偵訊及法院審 理中自白明確，已如前述（詳見附表二編號1 至8 之證據欄 ），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本件被告劉明宗共販賣4 次第一級毒品， 而其所為之毒品交易金額均係500 元至2000元之小額交易， 其販賣海洛因之次數、數量及獲取之利益均與大毒梟不同， 經上述減刑後，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔， 客觀上足以引起一般人之同情，各次犯罪情狀尚有可憫之處 ，爰均依刑法第59條規定，遞減其刑，並均與上開累犯部分 先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減之。至被告劉 明宗如附表二編號5 至7 販賣第二級毒品之犯行部分，其法 定本刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 10 00 萬元以下罰金。」立法者當已予法院就此部分行為人 犯罪情節輕至重為量刑之區間，且本件已依毒品危害防制條 例第17條第2 項予以減刑，本院認就被告劉明宗前開販賣第 二級毒品罪予以減輕後之法定刑為量刑，應已符合罪刑相當 性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重或情 堪憫恕之情，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。四、原判決就被告劉明宗犯附表二編號1 所示之販賣第一毒品部 分，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、 第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定 ，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影
響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告劉明宗明知毒 品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 而販賣海洛因，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告劉明宗販賣 毒品之次數、所得及犯後均坦承犯行，深表悔意，態度良好 等一切情狀，量處有期徒刑7 年7 月。又敘明：扣案之電子 磅秤1 台、夾鍊袋1 包，均係被告劉明宗所有並供本件販毒 所用之物，業據其供承在卷（見原審卷㈡第341 頁反面）， 均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在附表二編號 1 所示之罪名項下予以宣告沒收。至如附表二編號1 所示之 販毒所得500 元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不 合，量刑亦稱妥適。被告劉明宗上訴意旨，指摘原判決此部 分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、至原判決就被告劉明宗犯附表二編號2 至8 部分，據以論處 罪刑，固非無見；惟查：㈠被告劉明宗犯附表二編號2 部分 ，係犯非法轉讓第一級毒品罪，原審認販賣第一級毒品罪， 容有違誤。㈡被告劉明宗就附表二編號3 、4 所示之販毒罪 ，其中所用之販毒聯絡工具0000000000號行動電話，係為被 告劉明宗所有且供附表二編號3 至4 販賣毒品所用之物，業 據被告劉明宗供承在卷（見原審卷㈡第341 頁反面），縱該 行動電話據被告劉明宗供稱已不知去向，但無從證明已滅失 ，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表 二編號3 、4 所示各罪之科刑項下予以宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額；原審竟為不予沒收之諭知（ 見原審判決書第21、22頁），容有不當。㈢被告劉明宗就附 表二編號5 、6 、7 所販賣之毒品係第二級毒品甲基安非他 命，惟原審於附表二編號5 、6 、7 中之【犯罪事實欄】卻 均記載為安非他命，亦有不當；㈣附表二編號6 所販賣予林 嘉賓之毒品，應係甲基安非他命1 小包2000元，業據證人林 嘉賓於本院審理中證述明確（見本院卷第114 頁）；原審卻 誤認為2 錢1 萬5 千元，亦有不當。㈤附表二編號7 部分之 販毒所得4500元，因郭秋君尚未給付予被告劉明宗（詳後述 ），是被告劉明宗就該部分之販毒尚無所得，原審竟亦認為 已有所得，而諭知沒收，亦有不當。㈥又查獲之毒品，不論 屬犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，應沒 收銷燬之，即採絕對義務沒收銷燬主義；且因已屬扣案之物 ，既無不能沒收或雙重沒收之可能，自無再諭知與某人連帶 沒收銷燬之必要；惟原審就附表二編號8 所示之扣案毒品海
洛因1 包，竟為『與陳文達連帶沒收銷燬』之諭知，亦有不 當。㈦附表二編號8 部分之販毒所得2000元，因劉基昌尚未 給付予被告劉明宗、陳文達二人時（詳後述），即為警當場 查獲，是被告劉明宗就該部分之販毒亦無所得，原審竟亦認 為已有所得，而諭知沒收，亦有不當。被告劉明宗上訴意旨 ，指摘原判決此部分量刑過重，雖均無理由；惟原判決此部 分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判 之（連同定執行刑部分）。爰審酌被告劉明宗明知毒品對人 體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣 、轉讓海洛因或甲基安非他命，不但戕害國民身心健康，且 有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌 被告劉明宗販賣毒品之次數、所得及犯後均坦承犯行，態度 尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表二編號2 至8 所示【 宣告刑欄】之刑；並與上開駁回部分所處徒刑，合定其應執 行刑為有期徒刑13年。
六、沒收部分：
㈠扣案之電子磅秤1 台、夾鍊袋1 包，均係被告劉明宗所有並 供如附表二編號3 至8 所示之供販毒所用之物（亦供附表二 編號1 之販毒用），業據其供承在卷（見原審卷㈡第341 頁 反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如 附表二編號3 至8 所示各罪項下宣告沒收。
㈡另扣案之NOKIA 黑色手機1 支（內含門號0000000000號）， 則係被告劉明宗所有並分別供附表二編號7 、8 販賣第一、 二級毒品所用之物，亦據其供承在卷（同上），亦應依上開 規定，在如附表二編號7 、8 所示之罪項下宣告沒收。另就 被告劉明宗犯如附表二編號3 、4 所示之販毒罪，其中所用 之販毒聯絡工具0000000000號行動電話，係為被告劉明宗所 有且供附表二編號3 、4 販賣毒品所用之物，業據被告劉明 宗供承在卷（見原審卷㈡第341 頁反面），雖該行動電話， 據被告劉明宗供稱已不知去向，但無從證明已滅失，故仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表二編號3 、4 所示各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
㈢至附表二編號3 、4 、5 、6 所示之販毒所得（依序各2000 元、2000元、1 萬5000元、2000元），共2 萬1000元，雖均 未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併 予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至附表二編號7 之販毒代價4500元，因郭秋君尚未給付與 被告等情，業據證人郭秋君於原審審理中證述明確（見原審 卷㈡第323 頁反面至第324 頁）；另附表二編號8 之販毒代
價2000元，因劉基昌於與同案被告陳文達交易時，即當場為 警察查獲，亦尚未給付該2000元予被告劉明宗或陳文達等情 ，亦據劉基昌於警詢中供述明確（見高市警苓分偵字第1000 023153號警卷第17頁），是上開附表二編號7 、8 之毒品對 價，被告劉明宗既均尚未有所得，故無從宣告沒收，一併敘 明。
㈣扣案之海洛因1 包（毛重40.75 公克、驗前淨重37.82 公克 、驗餘淨重37.74 公克，純度87.19 ％，純質淨重32.98 公 克）、甲基安非他命1 包（毛重3.7 公克、驗前淨重3.059 公克，驗餘淨重3.05公克），均係查獲之毒品，且係被告劉 明宗販賣所剩，業據被告劉明宗供承在卷（見原審卷㈡第34 1 頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，就海洛因1 包部分於被告劉明宗所犯「最後一次」販賣第 一級毒品罪（即附表二編號8 ）項下，宣告沒收銷燬；而甲 基安非他命1 小包則於被告劉明宗所犯最後一次販賣第二次 毒品罪（即附表二編號7 ）項下，宣告沒收銷毀。至於在同 案被告劉基昌處所扣得之另一小包海洛因（毛重0.5 公克， 驗前淨重0.307 公克，驗餘淨重0.298 公克）及海洛因香菸 1 支，業經被告劉明宗、陳文達共同販賣與劉基昌，而由被 告劉基昌持有，並經警在被告劉基昌身上查獲，是上開海洛 因1 小包及海洛因香菸1 根，自應於同案被告劉基昌所犯之 罪項下宣告沒收銷燬，不得於被告劉明宗所犯本案罪名項下 宣告沒收銷燬，一併敘明。
㈤至如附表三編號1 至12所示之物既非違禁物，亦無證據證明 係被告劉明宗供本件犯罪所用或所得之物，即與犯罪無直接 關係，均爰不諭知沒收，併予說明。
貳、無罪部分（即被告劉明宗被訴於100 年4 月1 日販賣第二級 毒品甲基安非他命予郭秋君部分）：
一、公訴意旨（即起訴書附表二編號6 部分）另以：劉明宗明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣第二 級毒品之犯意，於100 年4 月1 日18時許，在高雄市○○區 ○○路信義巷內，以4,500 元之代價，販賣安非他命（應係 甲基安非他命）1 小包予郭秋君，因認被告劉明宗就上開部 分，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其
為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986 號著有判例。
三、公訴意旨認被告劉明宗涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，無非 以證人郭秋君於偵訊中之證述、100 年4 月1 日郭秋君所使 用之0000000000號行動電話與被告劉明宗之0000000000號行 動電話間之通訊譯文、及行動蒐證照片2 張、海岸巡防總局 南部地區巡防局扣押筆錄、扣押物品目錄表、及扣案之安非 他命4 小包等，資為論據。而訊據被告劉明宗固坦承有上揭 時地與郭秋君見面之事實，惟堅詞否認該次有何販賣第二級 毒品甲基安非他命予郭秋君之犯行，辯稱：起訴書附表二編 號5 跟6 其實是同一次，因為100 年4 月1 日當天，伊是要 跟郭秋君收取上次尚未取得之價金4,500 元，並非再為毒品 交易等語。
四、經查：
㈠證人郭秋君雖於100 年4 月15日偵訊中證稱：伊跟劉明宗買 2 次都是4,500 元，第一次在100 年3 月12日，第二次是在 4 月初也是買4,500 元，但錢還沒有給，這2 次交毒品地點 均在仕豐路附近的巷子等語（偵六卷第26頁）。惟證人郭秋 君上開就第二次向被告劉明宗購毒之證述，僅證稱係100 年 4 月初，並未指明明確時間，其是否與公訴意旨所指之100 年4 月1 日18時許之毒品交易為同一犯行，已非無疑。 ㈡又被告劉明宗雖於100 年4 月1 日，以0000000000號行動電 話與郭秋君持用之0000000000號行動電話門號聯繫，雙方曾 討論交付金錢事宜及相約見面，嗣於同日18時許，雙方並於 高雄市○○區○○路信義巷內見面等情，固據證人郭秋君於 100 年4 月15日警詢（見警㈣卷第11至12頁）、同日偵訊中 （偵㈥卷第25頁反面至26頁）均證述明確，並有100 年4 月 1 日郭秋君所使用之0000000000號行動電話與被告劉明宗之 0000000000號行動電話間之通訊譯文（見偵㈢卷第35至36頁 ）、及行動蒐證照片2 張（見警㈣卷第22頁）在卷可稽，此 部分固堪認為真實。然被告劉明宗與郭秋君上開會面，僅係 要收取前次毒品交易之價金4,500 元，被告劉明宗並未於當 日再次販賣第二級毒品甲基安非他命予郭秋君等節，業據證 人郭秋君於警詢中證稱：「（警方提示100 年4 月1 日1 時 17分之通訊監察譯文）該通聯內容係伊先向劉明宗拿毒品安 非他命，要拿買毒品的錢還他。」等語（見警㈣卷第12頁） ；於檢察官偵訊中證稱：「（檢察官提示100 年3 月18日通
訊監察譯文）該通聯內容是我要向劉明宗買安非他命，價錢 是4,500 元，伊沒有拿錢給他，後來他一直跟伊要錢。」、 「（檢察官另提示上開100 年4 月1 日通訊監察譯文）當時 是劉明宗人在左營，他要叫人來向我拿毒品安非他命的錢45 00元。」等語（見偵㈥卷第25頁反面至26頁）；於原審審理 中亦證稱：「伊沒有在100 年4 月1 日又跟被告劉明宗買毒 品；伊只跟被告劉明宗買過一次，3 月18日買安非他命時並 未拿錢給被告劉明宗，第二次則是被告劉明宗打電話向伊要 錢，4 月1 日被警察拍到的照片是被告劉明宗要向伊要錢， 伊去那裡跟他說伊沒有錢。」等語（見原審卷㈡第323 頁反 面至第324 頁）。綜觀證人郭秋君上開證述，100 年4 月1 日雖曾與被告劉明宗見面，但並非為購買毒品，而係因被告 劉明宗為催討之前購買毒品之價金4500元而來，是被告劉明 宗上開辯稱：100 年4 月1 日僅是向郭秋君收取上次毒品交 易之對價，並未再行販賣安非他命等語，尚非無稽。至證人 郭秋君於100 年4 月14日15時36分許為警查獲時，雖在其隨 身手提包內查扣第二級毒品甲基安非他命4 小包等節，固有 海岸巡防總局南部地區巡防局100 年4 月14日15時36分起至 同日15時46分許之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵㈥ 卷第14至15頁反面）、及扣案之甲基安非他命4 小包（毛重 分為3.88、1.91、0.90、0.90公克）等在卷可佐；然證人郭 秋君所持有之上開第二級毒品來源，係其配偶即本案另一被 告林嘉賓，並非被告劉明宗等節，亦據證人郭秋君於上開警 詢及偵訊中均證稱：「警方查獲之上開毒品是伊先生（即林 嘉賓）的，因伊跟他吵架，伊不讓他用毒品，所以將毒品放 在包包裡帶出去。」等語明確（見警㈣卷第10頁、偵㈥卷第 25頁反面），核與證人林嘉賓於100 年4 月15日警詢中供稱 ：「（警方於郭秋君身上查獲之）毒品是伊的，是伊將毒品 放在郭秋君的包包。」等語大致相符（見警㈣卷第5 頁）， 是證人郭秋君遭查獲持有之上開毒品來源既係證人林嘉賓； 此外，復查無證據證明資以證明上開查獲之第二級毒品甲基 安非他命4 小包與被告劉明宗有關，故自不足為被告劉明宗 不利之認定。
五、綜上所述，被告上開所辯，尚非無稽，應堪採信。而公訴人 就此部分所提出之證據，尚不足以證明被告有上開被訴之犯 行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分之 犯行，是被告被訴該次犯罪即屬不能證明，自應就此部分為 被告無罪之諭知。
六、原審就被告被訴於100 年4 月1 日販賣第二級毒品予郭秋君 部分（即起訴書附表二編號6 ），為無罪之諭知，核無違誤
，公訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為 無理由，應予駁回。
參、另被告劉明宗犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 部分，業經被告劉明宗於本院審理中撤回上訴，而告確定在 案；另被告陳文達、劉基昌及林嘉賓等3 人部分，經原審論 罪科刑後，亦告確定在案，爰均不再贅述之，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 唐奇燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表一：槍砲部分從略
附表二：（劉明宗、陳文達販賣毒品部分）
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│編號│行為人│時間 │犯罪事實 │宣告刑（含沒收） │證據及附註 │
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│ 1 │劉明宗│100年3月│劉明宗基於販賣第一│原審判決：劉明宗犯│1.被告劉明宗偵訊中（見偵㈠│
│ │ │間某日 │級毒品以營利之犯意│販賣第一級毒品罪，│ 卷第95頁）、原審審理中之│
│ │ │ │，於左開時間，在高│累犯，處有期徒刑柒│ 自白（原審卷㈡第322頁） │
│ │ │ │雄市○○區○○路34│年柒月；扣案之電子│2.被告兼證人陳文達警詢中之│
│ │ │ │號3 樓之2 之租屋處│磅秤壹臺、夾鍊袋壹│ 供述（見警㈠卷第18頁），│
│ │ │ │，以500 元之代價，│包均沒收；未扣案之│ 及於偵訊中之證述（見偵㈠│
│ │ │ │販賣海洛因1 小包予│販賣毒品所得新臺幣│ 卷第92頁） │
│ │ │ │陳文達，並得500 元│伍佰元沒收，如全部│ │
│ │ │ │。 │或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │ （起訴書附表二編號1 ） │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │本院判決：上訴駁回│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼───┼────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│ 2 │劉明宗│於100年3│劉明宗基於轉讓第一│原審判決撤銷。 │1.被告劉明宗於偵訊中及本院│
│ │ │月22日12│級毒品之犯意，於左│ │ 審理中之自白（見偵㈠卷第│
│ │ │時許 │開時間，在高雄市橋│本院判決：劉明宗犯│ 119 頁、本院卷第133 頁反│
│ │ │ │頭區橋頭車站附近，│轉讓第一級毒品罪，│ 面） │
│ │ │ │將2.5 分重（約0.93│累犯，處有期徒刑貳│2.證人林嘉賓於本院審理中之│
│ │ │ │公克）之海洛因，與│年。 │ 證述（見本院卷第113 頁）│
│ │ │ │林嘉賓所有之半錢甲│ │3.100.3.22通訊監察譯文0976│
│ │ │ │基安非他命交換，而│ │ 044498→0000000000（見偵│
│ │ │ │轉讓上開海洛因予林│ │ ㈢卷第32頁） │
│ │ │ │嘉賓。 │ │4.行動蒐證照片4 張（見偵㈢│