臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1029號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳川傑
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院101 年度訴字第393 號中華民國101 年7 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第7451號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳川傑（綽號「阿傑」、「傑仔」、「炮仔」）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第 二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓 或持有，竟分別為下列犯行：
（一）謝博安（綽號「大答」）於民國100 年10月16日19時45分 許，持用門號0000000000號行動電話，撥打陳川傑所有門 號0000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命之事， 陳川傑遂基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於同日21時56分過後某時，在其位於高雄市○○區○ ○街63巷9 號住處前，以新臺幣（下同）500 元之價格， 將甲基安非他命1 包販賣予謝博安，賺取500 元之販毒所 得。
（二）謝雙鐘（綽號「鐘哥」）於100 年10月25日11時1 分許， 持用門號0000000000號行動電話，撥打陳川傑所有之上開 行動電話，聯繫購買甲基安非他命之事，陳川傑遂另基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某 時，在上揭住處前，以5,500 元之價格，將重量約半錢之 甲基安非他命販賣予謝雙鐘，賺取5,500 元之販毒所得。（三）謝雙鐘於101 年1 月8 日9 時23分許（起訴書誤繕為13時 許），持用前開行動電話，再次撥打陳川傑所有之上開行 動電話，聯繫購買甲基安非他命之事，陳川傑遂另基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日22時 15分過後某時，在上揭住處前，以5,500 元之價格，將重 量約半錢之甲基安非他命販賣予謝雙鐘，賺取5,500 元之 販毒所得。
（四）謝博安於100 年10月14日22時40分許，持用上揭行動電話 ，撥打陳川傑所有之前開行動電話，陳川傑基於轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日22時48分許（
起訴書誤繕為同年1 月14日22時許），在其上揭住處前， 無償轉讓甲基安非他命1 包（淨重未達10公克以上）予謝 博安1 次。
（五）嗣因檢警對陳川傑持用之前開門號通話執行通訊監察，於 101 年3 月5 日22時許持搜索票，至其住處高雄巿三民區 裕民里中都街63巷9 號執行搜索，並扣得三星廠牌行動電 話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、塑膠鏟子1 支、玻璃球4 支、夾鏈袋1 包、甲基安非他命1 包（驗前 淨重0.873 公克，驗後淨重0.868 公克）等物品，始悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
查起訴書犯罪事實欄固記載「嗣警於101 年3 月5 日20時許 發現謝博安取得毒品後離去，旋即執行搜索，在高雄市○○ 區○○街63巷9 號5 樓扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、 安非他命吸食器4 組、準備分裝用之夾鏈袋1 包、行動電話 1 支（門號0000000000號）等物」等詞，惟經原審於準備程 序詢問蒞庭公訴檢察官，公訴檢察官與偵查檢察官確認後， 陳明上開記載僅係為表明查獲經過，並非起訴範圍，有於原 審準備程序筆錄、審判筆錄各1 份在卷可查（分見原審卷第 33頁、第85頁），是被告陳川傑是否於101 年3 月5 日20時 許，交付毒品予證人謝博安乙節，自非本院之審理範圍，先 予敘明。
二、證據能力之認定
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於 其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被 告以外之人於調查中所為之陳述，(1) 與審判中相符時， 其先前之陳述仍應符合刑事訴訟法第159 條之5 規定之要 件，始具有證據能力，(2) 與審判中不符時，其先前之陳 述有無證據能力，應依同法第159 條之2 或第159 條之5 所定之要件是否充分為判斷；又同法第159 條之2 所定之 傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查 中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具 備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規 定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審
判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後 之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之 陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理 由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內。而判斷被告以外之人先前於警詢之陳述是否「 具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳述發生或製作（ 筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，依 通常經驗加以觀察，以資認定（參見最高法院96年度台上 字第3923號、96年度台上字第4365號、95年度台上字第44 14號、99年度台上字第4905號判決意旨）。經查：證人謝 博安就其是否向被告購買毒品，抑或僅與被告合資購買並 因而各自取得毒品等節，於警詢時所為之陳述核與審判中 之證稱內容，明顯不符，又證人謝博安於原審審理時，亦 曾陳明伊忘記了等語（見原審卷二第91頁），原審已難以 經由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，而證人謝博 安於警詢時所為陳述，皆為證明被告是否成立本案犯罪事 實之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關聯 性及必要性。再證人謝博安於警詢時所為之陳述，係出於 自然之發言，斯時未深思熟慮其陳述對被告所造成之利害 得失，亦無受到來自被告人情因素之影響，又員警業已踐 行告知義務，亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁 止夜間詢問規定之狀，是依證人謝博安於審判外為陳述時 之外部附隨環境或條件而為整體考量後，認具備「可信性 」。從以，茲綜合審酌前述諸節，認證人謝博安於警詢時 之陳述與審判中不符，因其於警詢時所為之陳述，具「可 信性」及「必要性」，且為證明本案犯罪事實存否所必要 ，揆諸前開說明，應有證據能力。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。查證人謝博安於101 年3 月6 日、證 人謝雙鐘於101 年4 月3 日偵查中檢察官以證人身分予以 訊問（見偵卷第17、18、19、66、67頁），並經依法具結 在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形， 亦查無證據顯示有顯不可信之情況，且於原審審理時到庭 結證，而經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告之防禦權
應已獲得保障。揆諸前揭說明，證人謝博安、謝雙鐘於上 開偵查中之證述，均具有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之 各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者， 均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、 被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示 同意作為證據（見本院卷第50頁、66頁反面）及未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況， 亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）被告之綽號為「阿傑」、「傑仔」、「炮仔」等情，業據 被告於偵查中供明在卷，並據證人謝博安、謝雙鐘於警詢 、偵查、原審中供證在卷；而證人謝博安之綽號為「大答 」、證人謝雙鐘之綽號為「鐘哥」等事實，亦為證人謝博 安、謝雙鐘分別於警詢、偵查、原審證述可按，並經被告 於本院供明在卷（以上見偵卷第74頁、警卷第15、16頁、 偵卷第66、67頁、原審卷第93、103 、104 頁、本院卷第 45、46頁），至堪認定。
（二）又前前揭如事實欄所載時、地，被告販賣第二級毒品甲基 安非他命給證人謝博安、謝雙鐘；及轉讓禁藥第二級毒品 甲基安非他命予證人謝博安等犯罪事實，業據被告陳川傑 於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第137 頁、第14 9 頁、第157 頁、本院卷第45、46、70頁），核與證人謝 博安於警詢、偵訊之所為證述（分見警卷第21頁至第23頁 ，偵卷第17至19頁），及證人謝雙鐘於偵查及原審審理時 之具結證述均屬相符（見偵卷第66頁至第67頁，原審卷第 103 頁至第107 頁）。
（三）並有被告持門號0000000000號行動電話與證人謝博安（持 用門號0000000000號，業據證人謝博安於警詢中供證在卷 ，見警卷第16頁）先後於100 年10月14日22時40分50秒許
、同日22時48分58秒許，以及同年月16日19時45分39秒許 、同日21時56分59秒許聯繫之通訊監察譯文（見警卷第28 頁、第29頁）；被告持前揭門號與謝雙鐘（門號00000000 00號，業據證人謝雙鐘於偵查中證述在按，見偵卷第66頁 ）先後於100 年10月25日11時1 分17秒許、101 年1 月8 日9 時23分48秒許、9 時56分23秒許、9 時57分13秒許、 22時7 分17秒許、22時15分52秒許聯繫之通訊監察譯文（ 見偵卷第45-1頁、第59頁）各1 份在卷可稽，復有扣案三 星廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 附卷可佐（見警卷第39頁）。
（四）再被告自陳門號0000000000號SIM 卡均搭配扣案三星廠牌 手機使用，上開物品皆係伊所有，使用長達數年，並未使 用其他門號等情，業據其於警詢及偵查中供明在卷（見警 卷第6 頁，偵卷第11頁），且其確於如事實欄之時間與謝 博安、謝雙鐘進行通話並見面等情，亦據其於原審時陳明 在卷（見原審卷第37頁至第39頁）等情，而證人謝博安於 偵查中亦證稱：伊持用門號0000000000號，每次向被告購 買毒品，伊都以該門號與被告所持用之前揭門號進行電話 聯繫等語（見警卷第15頁至第16頁、第25頁，偵卷第17頁 ），證人謝雙鐘於偵審中結證：伊係持用門號0000000000 號與被告持用之前開門號聯絡乙節（見偵卷第66頁、原審 卷第104 、105 頁），足見卷附通訊監察譯文內容，確係 被告與證人謝博安、謝雙鐘間之通話內容無訛。又觀諸前 揭各該通訊監察譯文內容所示，皆係以隱晦之方式談論事 宜，而衡以毒品之交易買賣，為我國全力查緝之重大犯罪 行為，且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之通話內 容可能遭到他人監聽乙情，是於毒品之交易或轉讓過程中 ，多透過簡短、暗示之方式談論毒品買賣內容，以免遭到 查緝。
（五）查證人謝博安、謝雙鐘於前揭通話中，各以「檳榔」、「 金油漆」、「那個」、「半罐漆」等類如暗語之方式進行 對答，益徵情虛；況被告、謝博安均供述及證述「檳榔」 即係指甲基安非他命乙情明確（分見偵卷第14頁、第17頁 反面，警卷第21頁），而證人謝雙鐘亦於原審審理時結證 「金油漆」、「半罐漆」係指毒品甲基安非他命乙節在卷 （見原審卷第105 頁、第107 頁）。另參以被告與證人謝 博安為國中同學，雙方並無仇怨，而被告與謝雙鐘亦相識 十餘年，為朋友關係，此經渠等分別陳明在卷（謝博安部 分，見偵卷第15頁、警卷第16頁；謝雙鐘部分，見偵卷第 74頁正面、第66頁正面，原審卷第103 頁、第104 頁、第
107 頁），是證人謝博安於偵查中、證人謝雙鐘於偵查及 原審審理時，均應無甘冒偽證之處罰，而任意攀誣構陷被 告之理。從而，被告確於如事實欄所載時地，分別販賣、 轉讓甲基安非他命予證人謝博安、謝雙鐘等節，均堪以認 定。
（六）至證人謝博安雖於原審審理時改稱：伊於如事實欄一（一 ）所載時間係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命云 云（見原審卷第88頁）。惟查，證人謝博安原稱：伊與被 告於電話中就有談到合資金額之比例云云（見原審卷第88 頁），後經檢察官請求提示通訊監察譯文並加以詰問後， 證人謝博安旋即改稱：在進行通聯之前，即已講好要合資 云云（見原審卷第89頁），足見證人謝博安就伊與被告係 何時談論合資購買毒品乙節，前後證詞已有不一。再者， 毒品物稀價昂，取得不易，是施用毒品者如欲以合資方式 共同購買毒品，衡諸常情，渠等就各自之出資比例、經分 配後可取得之毒品份量，應均予明確約定，以求公平，且 渠等就實際交易毒品之份量、純度為何，及負責購買毒品 者有無事先抽取部分毒品，或混入其他添加物品藉以換得 毒品，抑或謊稱價格以賺取差價等節，自均多所在意。查 證人謝博安於警詢及原審審理時，均自陳伊處無業狀態， 沒有收入等情（分見警卷第15頁反面，原審卷第100 頁） ，可見證人謝博安之經濟狀況非佳，是其對於取得毒品之 實際份量是否相當於支付金額乙節，應當甚為在意。惟依 證人謝博安於原審審理中之證述：伊於事實欄一（一）所 載毒品交易中，就被告究係出資多少、毒品係向何人購買 、來源為何、被告實際購得之毒品份量及金額高低等節， 均非知悉，且於被告分裝毒品時亦未在場等語（見原審卷 第94頁至第100 頁），足見證人謝博安於自身資力欠佳之 情況下，就其與被告之出資比例、交易價格、被告是否趁 機混入其他添加物以賺取差價等節，竟絲毫未有任何聞問 ，遑論證人謝博安於原審審理時甚且陳稱伊僅憑目測方式 ，即可衡量認定毒品是否足夠云云（見原審卷第95頁）， 均與情理顯然有悖。是綜合審酌證人謝博安於警詢、偵訊 中所為之證陳內容，並無受到強暴、脅迫或其他外力不當 影響，檢察官亦無誤解證人謝博安證述內容之情狀，又證 人謝博安於偵訊時亦無甘負刑責任意攀誣被告之理，再證 人謝博安於原審審理時之證述，存有上揭不合情理之處， 復衡以證人謝博安與被告相識多年，同庭應訊內心或存人 情壓力等節，再參之被告於原審及本院審理時，均坦承於 事實欄一（一）所示時地，有販賣第二級毒品甲基安非他
命予證人謝博安等情，如前所述；準此，證人謝博安於原 審審理中之證述，應係迴護被告之詞，尚非可採。（七）按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品 甲基安非他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品 甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一 。是衡諸經驗法則及上開說明，本案被告甘冒為警查緝及 販賣毒品之重罪，而分別為如事實欄一（一）至（三）所 載之犯行，主觀上確有營利意圖無疑。是被告於原審及本 院審理中出於任意性之自白，既有上述卷證可資佐證，足 認確與事實相符，自堪採為本件論斷之基礎。
（八）又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定「轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」 ，而依行政院於98年11月20日發布施行之「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」第2 條規定，轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上者，加重其刑至二分之一。查本案綜觀全卷 ，並無證據足認被告轉讓甲基安非他命之重量超過上開行 政院所頒布之淨重10公克以上標準，基於「罪證有疑，利 益歸被告」原則，應認被告轉讓甲基安非他命之犯行，不 符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例 第8 條第6 項之適用，併此敘明。
（九）綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭犯行，洵堪認定 ，應依法予以論科。
二、論罪科刑：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥， 不得非法販賣、轉讓或持有。核被告就事實欄一（一）至（ 三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；就事實欄一（四）所為，係犯藥事法第83條第 1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告於販賣第二級毒品甲基安 非他命前，持有各該毒品之低度行為，分別為販賣之高度行 為吸收，均不另論罪。再被告所犯之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，係屬法規競合關
係，應優先適用較重之後法即藥事法第83條第1 項規定論處 。至被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非 他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰，是就被告轉讓禁藥甲基安非他 命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，亦不另論罪。被 告就上開所犯販賣第二級毒品罪（共3 罪），及明知為禁藥 而轉讓罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、減免其刑規定之適用：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又犯罪行為 人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定 其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵 查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院 100 年度台上字第7133號、第5154號判決意旨參照）。查 被告僅陳明其毒品來源係真實姓名年籍不詳綽號「鱷魚」 ，約70年次左右之成年男子等語（見警卷第5 頁、偵卷第 12頁），難以確定其特徵，客觀上實無從使調查或偵查機 關人員為有效地調查或偵查作為，依前揭說明，被告自無 從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲邀減免其刑之 寬典。
（二）次按，犯上開條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項亦有明文。此所 謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者 而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至 第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在 客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行 為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣 者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被 告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承 與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯 販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（參見最高法 院100 年度台上字第5746號判決意旨）。另基於法律整體 適用不得割裂原則，縱被告於偵查及審判中均自白，就被 告所犯明知為禁藥而轉讓罪，尚不得依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑（參見臺灣高等法院暨所屬 法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果）。查被
告於原審及本院審理時固自白不諱，惟觀諸被告於警詢、 偵訊時，均一再辯稱伊係與謝博安合資購買毒品，且伊僅 將「噴漆」、「汽車精油」等日常物品交予謝雙鐘，並非 甲基安非他命云云（見警卷第9 頁、偵卷第73、74頁）； 再參之其於警詢時供述：我沒有販賣毒品給謝博安，是合 資購買毒品等語、於偵查中亦供陳：否認販賣安非他命給 謝博安，我們是合資購買，我沒有賣毒品給謝雙鐘，也沒 有提供毒品給謝雙鐘使用等語以觀（見警卷第8 、9 頁、 偵卷第73、74頁），足見被告於偵查中從未供承主觀上具 有營利意圖販賣毒品予證人謝博安、謝雙鐘之行為，更否 認客觀上有何交付毒品予證人謝雙鐘之行為，揆諸上揭說 明，自難認被告於偵查中業已自白，被告無從依前開規定 減輕其刑，被告之辯護人以被告於警詢及偵查中坦承合買 ，合買與販賣之基本事實相同，有上開條例第17條第2 項 減輕其刑之適用云云（見本院卷第53頁），尚非可採。至 被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝博安部分，核屬違反 藥事法第83條第1 項規定，依前揭說明，不得割裂適用毒 品危害防制條例，自無上開寬典之適用，附此敘明。（三）又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或 情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確 有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字 第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至於被告是否 因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程 度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態 度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準 事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕 援為同法第59條酌減其刑之依據。審酌甲基安非他命屬第 二級毒品，具相當之成癮性、濫用性及對社會危害性，被 告明知此情，竟僅因貪圖一己私利，不惜對外販賣助長此 等毒品之流通濫用，有嚴重戕害國人身心健康及社會之高 度危險，且被告所為並非單一犯行，數量亦非甚微，縱被 告之犯罪情狀與其他大盤毒梟有別，但此僅得為法定刑內 從輕科刑之審酌，在客觀上並無何等「犯罪之情狀顯可憫 恕」之情狀，且就被告販賣第二級毒品部分，經原審分別 量處有期徒刑7 年2 月、7 年6 月、7 年6 月；並無宣告 法定低度刑期，猶嫌過重及情輕法重之情形，自無再依刑 法第59條酌減其刑規定之適用。是辯護人於本院時請求就 被告販賣毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，自非可
採。
四、上訴駁回之理由：
（一）綜上所述，原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第19條第1 項前段、藥事法第83條第1 項，刑法第11條 、第37條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 、8 、9款之規定。
（二）並審酌被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥，戕害施用者 身體至鉅，且施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗 費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危 害社會治安，竟無視法律嚴禁毒品流通轉讓之禁令，對外 販賣及轉讓，所為導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破 壞社會治安及善良風氣，犯罪所生之危害重大，又被告係 為貪圖一己私利，因而販賣甲基安非他命，其犯罪之動機 及目的，實有非是，再被告於原審審理時原矢口否認犯行 ，嗣見證人謝雙鐘於原審審理時證述明確，無從匿飾，始 坦認犯行，尚非自始即知所悔悟。惟衡以被告前無犯罪科 刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可按（見原審卷第5 頁），品行並非惡劣，復被告販賣毒 品之數量尚非甚鉅，交易金額非高，販毒所得不多，又其 交易對象僅2 人、轉讓對象僅1 人，且均為友人，並無恣 意對外大肆販賣之情，相較於其他長期藉由販賣大量毒品 以牟取暴利者之犯罪手段及犯罪情節相對輕微，再酌以被 告於原審審理時終能坦認全部犯行，猶表悔改之意，犯罪 後之態度尚可，另其智識程度為高中畢業，以汽車烤漆為 業，罹患右頰上皮增生併發發育異常及疣狀增生，尚有2 名稚齡子女亟待扶育等情，此經被告陳明在卷，並有員工 職務證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年3 月 19日診字第1010320225號診斷證明書、戶籍謄本各1 份在 卷可參（分見原審卷第148 頁、第151 頁、第79頁至第81 頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況，及檢察官 求處有期徒刑14年，衡諸被告上述犯罪情節，尚嫌過重等 一切情狀，乃就販賣第二級毒品部分，分別量處有期徒刑 7 年2 月，有期徒刑7 年6 月，有期徒刑7 年6 月，就轉 讓禁藥部分，量處有期徒刑7 月。及就被告犯販賣第二級 毒品罪係為圖謀一己私利，不惜以毒物腐蝕國民健康，危 害國家、社會，難期被告能善加行使公民權力、造福人群 之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併 各予宣告褫奪公權5 年。並定應執行刑為有期徒刑10年， 褫奪公權5 年。
（三）並說明：
１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1 項前段固有明文，然所謂不問屬於犯 人與否均沒收銷燬之毒品或器具，必與犯罪事實之認定有 直接關聯性者始足當之（參見最高法院101 年度台上字第 408 號判決意旨）。查扣案甲基安非他命1 包，檢驗結果 呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院101 年5 月8 日檢驗報告1 份在卷可證（ 見原審卷第49頁），惟被告自陳該毒品係供自身使用（見 原審卷第8 頁），且被告確有施用甲基安非他命之舉，此 有高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊十八分隊偵辦毒品案 尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫 用藥物實驗室2012年3 月23日濫用藥物檢驗報告各1 紙附 卷可考（分見原審卷第51頁、第53頁），並有扣案吸食器 為佐，又衡以該毒品之數量非鉅，卷內復查無積極事證足 資證明上開毒品確供被告販賣或轉讓之用，或與本案犯罪 事實有何直接關聯性，揆諸前揭說明，自不予宣告沒收銷 燬。
２、犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，同條例第19條第1 項前段亦有明文。上開 法文未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」， 應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯罪行為 人所有者為限，始得沒收（參見最高法院99年度台上字第 454 號判決意旨）。又前揭規定係採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且不問其中成 本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁 煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院93年度台上字第26 70號、98年度台上字第3810號判決意旨參照）。又行動電 話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公 司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供 晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消 費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權 已移轉於消費者（最高法院98年度台上字第7705號判決意 旨參照）。而查扣案三星廠牌行動電話1 具（含門號0000 000000號SIM 卡1 張），係被告所有，此為被告所自承（ 見原審卷第8 頁），並有威寶查詢資料1 紙附卷可憑（見 原審卷第22頁），且供被告持以聯繫販賣第二級毒品甲基 安非他命予謝博安、謝雙鐘之用，業如前述，依前開說明 ，自應依法沒收。再者，被告販賣如事實欄一（一）至（
三）所示毒品之販毒所得，雖均未扣案，惟揆諸上揭說明 ，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ３、上開行動電話及SIM 卡，亦係供被告與謝博安聯繫轉讓禁 藥甲基安非他命事宜之用，且為被告所有，是為整體法律 之適用，就被告轉讓禁藥罪部分，前開物品應依刑法第38 條第1 項第2 款規定宣告沒收。又扣案之夾鏈袋1 包，卷 內查無積極事證足以證明確係預備供被告販賣或轉讓甲基 安非他命使用，至其餘扣案物品，卷內均查無何等事證足 資證明與本案犯案具有直接關連性，故均不予諭知沒收等 情。
（四）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當， 應予維持。被告及辯護人上訴意旨以前開未適用違反毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑、未依刑法第59條減 輕其刑、量刑太重等，指摘原判不當，非有理由，應予駁 回。
五、公訴人上訴意旨略以：數罪併罰而合於定執行刑時，除應考 量與單純數罪接續執行之不同外，尚須兼顧刑罰衡平原則。 累進遞減原則之設定，依據臺北地方法院等法院處理數罪併 罰時，針對第2 個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入 之刑度，大約接近0.67的數值，因此在累近遞減原則之設計 上，以0.7 作為第二宣告刑責任遞減係數之始。其計算方式 為：應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7 ， 而合理得出一具體之整體執行刑（參見黃榮堅著，「數罪併 罰量刑模式構想」；刑法修正後之適用問題，最高法院學術 研究會叢書）。本件暫不論被告所犯之轉讓禁藥罪，其就販 賣第二級毒品部分之罪，其所應得之執行刑依據上開量刑原 則應為16年4 月，即7 年6 月＋（7 年6 月×0.7=5 年3 月 ）＋（7 年2 月×0.7 ×0.7=3 年7 月）。原審於全部犯行 合併定應執行刑後，僅應執行有期徒刑10年，則原審所宣告 之應執行刑，顯與前述計算所得應執行有期徒刑16年4 月（ 誤繕為16年3 月）之差距甚遠，原審顯過度給予被告超額之 刑罰優惠，有悖刑法公平正義理念之貫徹，故本件量刑著實 不當云云。
六、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目
的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年 度台上字第698 號），檢視被告上開之4 次犯行，其中三次 販賣毒品犯罪手法類似，另一次則為轉讓禁藥，如以實質累 加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法 性（即多數犯罪責任遞減原則），是本院以原審就被告前開 販賣毒品3 次、轉讓禁藥1 次，分別處有期徒刑7 年2 月、 7 年6 月、7 年6 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑10 年，尚屬合理，並無違反比例、公平正義之原則。至檢察官 上訴意旨雖援引學者所提出之量刑模式構想，求處應執行為 有期徒刑16年3 月，進而提起上訴，惟此種量刑方法，純就