臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第828號
上 訴 人
即 被 告 陳銀泰
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字
第1678號中華民國101 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度偵字第5930號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳銀泰與夥同真實姓名年籍不詳綽號「阿欽」及「阿明」之 成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯 絡，於民國101 年2 月17日凌晨0 時30分許，陳銀泰攜帶其 所有之棉質手套1 雙及客觀上足對人之生命、身體安全構成 威脅，可供兇器使用之綜合工具1 組（內附有小型瑞士刀1 把【刀刃長4 公分，刀柄長約7 公分】、小型手電筒等工具 ），與綽號「阿欽」及「阿明」共同前往高雄市路○區○○ 路383 號之聯華製藥廠股份有限公司（下稱聯華製藥廠）附 近之路口會合後，3 人即一同，翻越聯華製藥廠之外牆，進 入聯華製藥廠區內，由陳銀泰及綽號「阿欽」之人撿拾石塊 破壞該公司辦公室窗戶之安全設備，復爬越該窗進入無人居 住之辦公室內行竊，綽號「阿明」之人則在辦公室外把風。 嗣陳銀泰持前揭附有手電筒之綜合工具組作為照明使用，與 綽號「阿欽」之人正搜尋該辦公室內財物之際，因觸動保全 公司所設置之警鈴而為聯華製藥廠之保全人員劉翊鵬發現並 報警處理，其等3 人事跡敗漏，隨即翻牆分頭逃離現場而未 得逞。警方隨後於同日凌晨0 時50分許，在高雄市路○區○ ○路383 號後方之產業道路上為查獲陳銀泰，並當場自其身 上扣有上開供行竊用之棉質手套1 雙及綜合工具1 組（內附 有小型瑞士刀【刀刃長4 公分，刀柄長約7 公分】、小型手 電筒等工具）。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當
事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，亦為同法第159 條之5 第1 項、第2 項所明文規定。查本件判決後述引為證據資料，其中關於被 告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均於調查證據程 序經審判長提示並告以要旨後，被告及檢察官均知悉該等證 據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結 前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均應有證 據能力。
二、實體上認定：
前揭事實，業據被告陳銀泰已於本院審理時坦承不諱（本院 卷41頁反面、42頁反面），核與證人劉翊鵬於警詢之證述情 節相符（警卷22頁），並有現場照片9 張在卷可稽（警卷14 ～16頁），復有其於案發之際作案所用之棉質手套1 雙及綜 合工具組1 組扣案可佐，而綜合工具組1 組則內附有小型瑞 士刀1 把（【刀刃長4 公分、不銹鋼材質，一端尖銳，刀柄 長約7 公分】之事實，業經本院當庭勘驗屬實（本院卷41頁 ），並有拍攝照片1 幀附卷足稽（本院卷36 頁 ），足見該 工具組為客觀上可供兇器之物品，亦已明確，故被告前揭自 白，核與事實相符，被告與綽號「阿欽」及「阿明」於案發 前共同持客觀可供兇器用工具組行竊之事實，已甚顯明。被 告於本院審理時雖另辯稱：當初我進入辦公室時，我有阻止 「阿欽」偷東西，觸動警鈴到保全人員到場，已經有很長一 段時間，我們剛進去的時候有推動東西，是因為那些東西擋 在辦公室的窗戶下面，至於抽屜與桌上的物品，他們（綽號 「阿欽」及「阿明」）去搬動時，我有去阻止云云（本院卷 42頁）。又按刑法第27條第1 項規定，應減輕或免除其刑之 中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因「己意」中 止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為， 且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀 上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而 於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未 遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上 認知，已足以實現不法侵害，而出於「己意」積極採取防果 行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「 實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因 已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於「 己意」，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「 消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因
果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以 己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不 法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂 ，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律 同其對待，始明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院97 年度台上字3490號判決參照）。查本件被告與綽號「阿欽」 及「阿明」共同在聯華製藥廠辦公室內行竊之際，因觸動保 全公司所設置警鈴怕被發現始相偕離開現場之事實，業據被 告已於本院審理供承在卷（本院卷42頁反面），足見被告並 非因「已意」始中止行竊之事實，已甚顯明，自與刑法第27 條第1 項之規定不符，併予敘明。綜上，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定。
三、核被告陳銀泰所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器踰越牆垣、毀越安全設 備竊盜未遂罪。被告與綽號「阿欽」、「阿明」之成年男子 ，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 其已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，依刑法第25 條第2 項之規定，減輕其刑。
四、原審認被告陳銀泰犯竊盜罪證明確，而依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法 第28條、第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第4 款 、第25條第2 項之規定，復審酌被告正值青壯，不思憑一己 之力，以正當方法賺取所需財物，竟欲行竊他人財物，法治 觀念淡薄，所為實無足取，惟念及犯後坦承犯行，態度良好 ，兼衡其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量 處有期徒刑9 月，並敘明扣案之棉質手套1 雙及綜合工具組 1 組，均為被告所有供上開竊盜所用之物，依刑法第38條第 1 項第2 款規定，宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。被告陳銀泰上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原 判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之
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