臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第703號
101年度上易字第704號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡蕙璟
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
易字第105 號、第340 號中華民國101 年6 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18079 號、第
23450 號、100 年度偵字第31558 號、第35825 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於詐欺取財（合夥購地部分）、損害債權暨定執行刑部分均撤銷。
蔡蕙璟犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月；又犯損害債權罪，累犯，處有期徒刑肆月。
其他部分（相姦有罪，詐欺取財無罪─服務費部分，詐欺取財未遂無罪─扶養費部分）上訴駁回。
蔡蕙璟上開撤銷改判部分；與駁回上訴有罪部分（相姦罪，處有期徒刑肆月），應執行有期徒刑参年貳月。
事 實
一、蔡蕙璟前於民國87年間因詐欺案件，經本院於94年5 月4 日 判處有期徒刑6 月確定，嗣於94年7 月28日易科罰金執行完 畢。自96年3 月29日起經營「全國不動產土地仲介實業行」 （獨資，資本額新臺幣《下同》48萬8,000 元；於99年6 月 8 日前登記名稱為「全國不動產仲介企業行」，下簡稱「全 國不動產」），後因仲介陳文吉、高春菊夫婦購買高雄縣燕 巢鄉○○段497 地號土地，而與陳文吉、高春菊認識。詎竟 為下列行為：
㈠蔡蕙璟明知坐落原高雄縣大社鄉○○段地號547 號土地，因 地主張黃善之子張進賢委請其尋找金主借款，並由張進賢交 付張黃善、張進賢名義開立本票3 紙（分別為發票日97年10 月1 日、到期日98年3 月30日、面額1,200 萬元；發票日97 年12月26日、到期日98年3 月30日、面額800 萬元；發票日 98年2 月21日、到期日98年3 月30日、面額500 萬元。該3 紙本票背面均另記載「同意提供高雄縣大社鄉○○段地號 547 號做為不動產抵押權設定」等文字）供為將來借得款項 交付金主之憑據，張黃善、張進賢實均無出售上開土地之意
思；蔡蕙璟竟基於意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，於 98年4 月初向陳文吉謊稱投資購買上開土地有利可圖，而陳 文吉因家中財務由其妻高春菊負責管理、財產為共有，陳文 吉乃將蔡蕙瓊璟所言轉知高春菊，高春菊不疑有詐，同意出 資500 萬元，蔡蕙璟於98年4 月6 日以「全國不動產土地仲 介實業行蔡蕙璟」名義與高春菊簽立共同投資地產合夥契約 書，蔡蕙璟於同日以「全國不動產土地仲介實業行蔡蕙璟」 名義簽立未載到期日、票面金額500 萬元本票1 紙，及將上 開張黃善、張進賢簽立之面額1,200 萬元、500 萬元本票2 紙交予高春菊，以取信高春菊，堅定高春菊投資之信心；高 春菊因之陷於錯誤，乃將其保管、共有之陳文吉銀行帳戶存 摺、印章交付陳文吉，委由陳文吉提領500 萬元支付上開投 資款，陳文吉即於98年4 月7 日自帳戶中匯款500 萬元至蔡 蕙璟臺灣土地銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶。殆至 99年2 月間，因上開土地未能辦妥移轉登記或設定抵押權手 續，高春菊委由陳文吉向蔡蕙璟取回上開投資款500 萬元未 果，乃於99年4 月間依上開合夥契約書條款以存證信函向蔡 蕙璟要求退夥，並於99年5 月間將上開「全國不動產土地仲 介實業行蔡蕙璟」名義本票向法院聲請本票裁定，嗣於聲請 執行蔡蕙璟對張黃善之上開土地登記移轉請求權時，經張黃 善於99年12月29日具狀聲明異議表示「未曾與蔡蕙璟、高春 菊有任何買賣、贈與、借貸等關係」等語，高春菊至此始知 受騙，惟並未提出告訴。後蔡蕙璟於100 年1 月12日以遭陳 文吉性侵害為由對陳文吉提出告訴，高春菊則於100 年1 月 14日對蔡蕙璟提出詐欺告訴。
㈡蔡蕙璟明知陳文吉為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於98 年12月初某日，在高雄縣市某處，與陳文吉相姦1 次。嗣因 陳文吉於99年2 月間依高春菊之託，欲向蔡蕙璟取回上開投 資款500 萬元，而蔡蕙璟則以可能懷有陳文吉子女需扶養費 為由拒不返還，陳文吉乃於99年3 月下旬向高春菊坦認與蔡 蕙璟有通姦行為，高春菊即於99年5 月24日具狀對蔡蕙璟提 出相姦告訴。
㈢蔡蕙璟明知其開立之上開面額500 萬元本票，業經債權人高 春菊於99年5 月3 日持向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定（ 99年度司票字第2537號民事裁定），其亦提出抗告，由本院 於99年7 月16日以99年度抗字第143 號民事裁定駁回抗告確 定，而高春菊曾據此執行名義於99年8 月12日聲請對蔡蕙璟 之財產強制執行（車牌號碼ZP-3678 號小客車、於「全國不 動產土地仲介實業行」之投資、上開臺灣土地銀行鳳山分行 帳戶存款債權），因無財產可供執行，經臺灣高雄地方法院
於99年9 月30日發給雄院高99司執育字第97976 號債權憑證 。詎蔡蕙璟明知其財產為高春菊債權之總擔保、「全國不動 產土地仲介實業行」資本額48萬8,000 元為其獨資經營，於 隨時可能受強制執行之際，竟基於損害高春菊債權之接續犯 意，先於99年11月25日將出資額二分之一讓與不知情之施勝 民，登記為與施勝民合夥（出資額各24萬4,000 元），再於 100 年2 月17日將所餘出資額（二分之一）以41萬元讓與不 知情鄭素珠（於100 年2 月18日、3 月10日各收受38萬元、 3 萬元），而「全國不動產」亦於100 年3 月4 日變更負責 人為施勝民，惟蔡蕙璟並未將上開出售「全國不動產」股份 所得款項供為清償高春菊之用，致高春菊於100 年3 月23日 聲請查封「全國不動產」之動產未果，而債權無法受償；高 春菊乃於100 年5 月9 日具狀提出告訴。
二、案經高春菊訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本件相姦罪部分之上訴範圍─
一、按刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之 ；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第1 項）」「對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。（第2 項）」其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上 一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一 部上訴之效力及於全部而言。且起訴之犯罪事實，究屬為可 分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上 一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考； 縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案 件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法 院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。 此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生 一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪， 他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論 處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後 ，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟 ）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能 證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有 罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為 無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受 其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。又後者之情 形，法院既認該有罪、無罪部分間並無實質上一罪或裁判上 一罪關係，其間並不發生上揭所謂之上訴不可分關係，則被 告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係
，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高 法院99年度臺上字第6288號判決意旨參照）。二、又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時， 始屬包括一罪之接續犯（最高法院86年度臺上字第3295號判 例意旨參照）。本件公訴意旨認上訴人即被告蔡蕙璟有「於 98年2 月間至99年1 月間止，在原高雄縣仁武鄉○○街51號 『金銀島汽車旅館』、原高雄縣鳳山市○○路96號『麗馨汽 車旅館』，及被告位在於原高雄縣鳥松鄉○○路3 之1 號全 國不動產實業行辦公室內，基於相姦之犯意，與陳文吉發生 多次性行為」犯行，其犯罪時間長達近1 年、犯罪地點不一 ，顯難認有時、地密接之情形，在刑法評價上，亦難論以接 續犯，而應屬分論併罰之數罪關係。
三、原審判決就被告蔡蕙璟所犯除「於98年12月間某日，與陳文 吉相姦1 次」犯行為論罪科刑外，其餘業經提起公訴之相姦 犯行部分，經為實體上之審理論斷後，認定不能證明犯罪， 而僅於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有接續犯包 括一罪關係，故不另為無罪之諭知；此為原審判決關於該部 分判決格式正確與否之問題，自與該犯行業經認定與其餘有 罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係者，應不生影響 。茲檢察官僅就原審認定被告蔡蕙璟「於98年12月間某日， 與陳文吉相姦1 次」論罪部分，以原審量刑過輕為由提起上 訴，被告蔡蕙璟對此否認犯罪亦提起上訴；揆諸首揭說明， 其等上訴效力並不及於原審應於判決主文就被告蔡蕙璟相姦 無罪之犯行部分，合先說明。
貳、證據能力部分─
一、證人高春菊、陳文吉於檢察事務官調查中之陳述─不具證據 能力
上訴人即被告蔡蕙璟（下稱被告）及其辯護人均爭執證人高 春菊、陳文吉於檢察事務官調查中陳述（下簡稱調詢）之證 據能力。本院認為證人高春菊、陳文吉均業以證人身分於原 審到庭具結作證，並接受交互詰問，而其等調詢陳述，與於 原審所證內容並無明顯不同，其等調詢陳述並無較可信之特 別情況；復為被告及其辯護人爭執調詢陳述之證據能力。是 應認證人高春菊、陳文吉調詢陳述不具證據能力。二、被告於99年4 月4 日14時許與陳文吉在高雄市鼓山區○○○ 路637 號「王牌咖啡」對話譯文（見99偵18079 號卷《下稱 偵卷㈦》27頁背面-40 頁）─具證據能力
辯護人以「對話譯文有遺漏、內容是否與實際相符有疑義（ 於本院另稱有無剪接不清楚）」為由，爭執該譯文之證據能 力；而被告則主張「該日後段錄音未顯示在譯文中」等語。 惟：
㈠被告業依該日對話錄音光碟對照對話譯文內容，認為譯文內 容與錄音光碟內容相符（見101 上易704 號卷《下稱本院卷 》①128 頁）。
㈡告訴人高春菊業已補提後段錄音譯文為：「
02:00:13（手機鈴聲響起）
陳文吉：喂、嘿，了解... 可能自己一個，好啦，我剛好在 便所啦... 。
02:02:27（手機鈴聲響起）
陳文吉：喂、喂... 我還在這裡，我現在在便所啊... 」 （見本院卷①148 頁）。
顯然該後段錄音譯文對原譯文內容並無影響。
㈢本件譯文內容既與錄音光碟內容相符，並經本院於審判序中 ，依法提示供辯護人、被告、檢察官辨識及表示意見，自具 證據能力。
㈣至於被告於偵訊另稱「其在咖啡廳之對話，係依陳文吉提供 B4大小共4 張之十行紙照念」等語。惟依該對話譯文內容， 被告與陳文吉對答極為口語化，甚且還提及胎兒生殖器大小 特徵等事項（見偵卷㈦37頁倒數16行起），自難認被告此部 分爭執可採，併此說明。
三、本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告、辯護人 及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並捨 棄傳訊相關證人（見本院卷②130-134 頁）。本院審酌上開 證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證 述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親 身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分 ，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其 餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容 與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本 院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待 證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項之規定，認均具證據能力
参、有罪部分─
一、詐欺取財（合夥購地）部分：
㈠訊據被告固坦認開立上開面額500 萬元本票交付告訴人高春 菊，及與高春菊簽立共同投資地產合夥契約書，並因此取得 500 萬元，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：「500 萬元是陳
文吉於98年3 月30日強姦我，給我的遮羞費。因為陳文吉要 取信高春菊，要向高春菊拿存摺、印章，我是配合陳文吉虛 擬共同投資地產合夥契約書」云云。
㈡經查：
⑴被告受高雄縣大社鄉○○段547 地號土地所有人張黃善之子 張進賢之託，以上開土地為擔保尋找金主借款，並由張黃善 、張進賢開立本票3 紙（發票日分別為97年10月1 日、97年 12 月26 日、98年2 月21日，到期日均為98年3 月30日，面 額分別為1,200 萬元、800 萬元、500 萬元），供為將來借 得款項後交付金主之憑據，且該3 紙本票背面均記載有「同 意提供高雄縣大社鄉○○段地號547 號做為不動產抵押權設 定」等文字，而張黃善、張進賢均無出售上開土地之意願等 節，為被告所自承（見本院卷①119 頁、卷②171-172 頁） ，並有土地登記第二類謄本、張黃善及張進賢名義本票影本 3 紙、張黃善99年12月29日民事聲明異議狀（內容：本人與 債務人蔡蕙璟及債權人高春菊均不認識，更未曾與該2 人有 任何買賣、贈與、借貸關係）在卷可憑（見100 他1286號卷 《下稱偵卷㈠》8 頁背面、11-13 、23頁）。足認被告就張 黃善、張進賢均無出售上開土地之意願，及上開本票3 紙， 非為供提供上開土地買主擔保價金之用，均知之甚詳。 ⑵被告於98年4 月6 日以其出資2,200 萬元、高春菊出資500 萬元共同投資買受上開土地為由，與高春菊簽立「共同投資 地產合夥契約書」，並於同日以「全國不動產土地仲介實業 行蔡蕙璟」名義簽立未載到期日、面額500 萬元本票1 紙， 連同上開張黃善、張進賢簽立之面額1,200 萬元、500 萬元 本票2 紙交付高春菊收執，並因此於翌日（7 日）取得500 萬元等情，有共同投資地產合夥契約書、「全國不動產土地 仲介實業行蔡蕙璟」名義本票影本1 紙、被告臺灣土地銀行 鳳山分行帳號000000000000號帳戶存摺影本、玉山銀行匯款 回條（日期98年4 月7 日、匯款人陳文吉、收款人蔡蕙璟、 金額500 萬元）在卷可稽（見偵卷㈠6- 8、10、73-74 、84 頁）；復經被告於本院陳稱：「根本沒有投資這回事，共同 投資地產合夥契約書是虛擬的」等語（見本院卷②172 頁） ，及證人即告訴人高春菊於偵訊證稱：「合約書的500 萬元 是我出的」等語（見99偵18079 號卷《下稱偵卷㈥34頁）， 證人陳文吉於原審證稱：「要買大社鄉○○段土地時，我已 經與蔡蕙璟在交往，蔡蕙璟說有一塊張黃善的土地叫我投資 ，說利潤很高，我回去跟高春菊商量，覺得有剩餘的錢就投 資下去，所以我們就投資500 萬元。後來經過7 、8 個月， 高春菊覺得怎麼都沒有人要買土地，就提出要退出，蔡蕙璟
就一直推說在養地、等高雄縣市合併後才會有人買，才會增 值」」等語（見101 易105 號卷《下稱原審卷㈢》67-68 頁 ）明確。足認被告確以虛擬投資上開大社鄉○○段土地，致 高春菊因而委請其夫陳文吉將其保管、共有之500 萬元匯至 被告臺灣土地銀行鳳山分行帳戶內無訛。
⑶被告固以前詞置辯。惟：
①告訴人高春菊係於99年5 月24日具狀向被告提出相姦告訴， 有刑事告訴狀在卷可憑（見偵卷㈥1-5 頁），然被告卻對其 所稱於98年3 月30日遭陳文吉強制性交、事涉個人名節重大 事項，卻未能於案發之初即時挺身而出、保護自己、主張權 益，而於99年5 月24日遭高春菊提出相姦告訴後，仍遲至 100 年1 月12日始具狀對陳文吉提出強制性交告訴，亦有刑 事告訴狀在卷可按（見偵卷㈠64-68 頁）；甚且被告於99年 4 月4 日14時許與陳文吉在高雄市鼓山區○○○路、華榮路 口「王牌咖啡」見面對談時，仍向陳文吉稱：「女人吃醋是 吃醋什麼？吃醋你跟我有外遇啦！」（見偵卷㈦》28頁第9 行）、「你也知道這一段當中，我不是要惡意破壞你的家庭 ....假日我從來沒有打擾過你，也沒打過惡意的電話叫你出 來....我們認識，長長短短來牽起，從正式交往很有情的， 很有情的」（見偵卷㈦32頁背面倒數第10行起）、「你老婆 也拿我沒辦法，因為她也沒辦法告我通姦，因為通姦要在床 」（見偵卷㈦32頁背面第12行）、「法官也同情這個孩子小 不能沒有母親啦，到時候跟你說一句你們私下和解，....罰 金罰一罰而已，不會被關啦....」（見偵卷㈦32頁背面第16 行起）、「有夠大支的，一定像你的啦....不要像他爸，好 色得要死，要大老婆也要小老婆」（見偵卷㈦37頁第12行起 ）、「那小孩的生殖器都看得出來，別的地方不給人家看， 就那支生殖器在給人家看，多大支你知道嗎？像到你，你在 笑什麼....」（見偵卷㈦37頁倒數16行起）、「公....今天 假若要分手，我拿你5 百萬也不過分啊....」（見偵卷㈦40 頁倒數第14行起）等語。則被告此種反於常理之行動及言語 ，其所謂遭陳文吉強制性交之指控，自與事理有違。 ②被告與高春菊簽立本件共同投資地產合夥契約書時，曾交付 「全國不動產土地仲介實業行蔡蕙璟」名義500 萬元本票1 紙，及上開張黃善、張進賢簽立之1,200 萬元、500 萬元本 票2 紙予高春菊收執供為擔保，業如前述。衡情，被告上開 所辯若為真，其係為配合陳文吉向高春菊取得500 萬元之遮 羞費，則其何需再開立「全國不動產土地仲介實業行蔡蕙璟 」名義500 萬元本票交付高春菊，而自陷需對高春菊需負發 票人責任，甚至可能因該本票轉讓第三人，而對該第三人無
從主張原因抗辯而需負發票人責任之理；又其又何需另提供 非為上開合夥契約當事人之張黃善、張進賢所簽立面額達高 春菊出資額3 倍以上之1,700 萬元本票2 紙予高春菊。足認 被告上開所行，均與常理大相違背。
③依被告與高春菊簽立之本件共同投資地產合夥契約書，備註 欄記載有「此投資土地有利潤可賺，有包括土地增值稅是新 臺幣950 萬，此塊土地是建地，目前都沒有貸款，但是土地 所有權人張黃善土地權狀不見，必須向地政事務所重新補新 權狀，因為要保障我們出資人的權益，我將先向法院聲請本 票裁定，然後再查封土地....」、「若有土地設定抵押權時 ....請妳（指高春菊）將把此份合約書及我開出的本票，全 部交還給我」等文字，明確顯示此項投資有利可圖、被告將 以何種作為保障其與高春菊出資之權益、被告又將以何方式 保障高春菊出資之權益等事項；且其後被告確實有以高春菊 為債權人，張黃善、張進賢為債務人聲請上開2 紙本票准許 強制執行事件，業經被告陳明在卷（見本院卷②172 頁）， 並有臺灣高雄地方法院98年4 月23日98年度司票字第2829號 民事裁定在卷可稽（見偵卷㈠27頁）。衡情，若被告上開所 辯為真，其既僅係配合陳文吉向高春菊取得500 萬元遮羞費 ，何須於簽立本件制式、印刷之共同投資地產合夥契約書條 款外，另以手寫備註上開投資利得、權益保障事項，而該共 同投資地產合夥契約書若為虛擬，被告於簽約翌日即已取得 500 萬元，其後又何需再依手寫備註內容向法院聲請張黃善 、張進賢本票准許強制執行程序。則由被告與高春菊簽立本 件共同投資地產合夥契約書條款內容，及被告於取得其所謂 500 萬元遮羞費後，仍依契約書條款內容進行後續本票裁定 等行為互為觀察，被告上開合夥契約書係虛擬等語，自與事 實有違。
④綜上所述，由被告與高春菊簽立本件共同投資地產合夥契約 書之內容、被告提出對高春菊投資權益之保障、其後依契約 書條款內容進行本票裁定等行為，及其於99年4 月4 日14時 許與陳文吉之對談內容─「吃醋你跟我有外遇啦」、「我不 是要惡意破壞你的家庭」、「我們從正式交往很有情的，很 有情的」、「你老婆也沒辦法告我通姦，因為通姦要在床」 、「今天假若要分手，我拿你5 百萬也不過分啊」等語，足 認被告確係以共同投資購買張黃善上開土地、「投資土地有 利潤可賺」為由，透過陳文吉邀得高春菊投資，並因此取得 500 萬元投資款，堪予認定；被告上開所辯「500 萬元是遮 羞費」、「是配合陳文吉虛擬共同投資地產合夥契約書」云 云，自均與事實有違，不足採信。
⑷按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤， 若其所用方法，得認為詐術，且足使人陷於錯誤，即構成該 罪（最高法院46年臺上字第260 號判例意旨參照）。是被告 明知張黃善、張進賢均無出售上開土地之意願，卻以投資購 買上開土地「有利潤可賺」為由，透過陳文吉邀請高春菊投 資，並因此取得500 萬元投資款，其後並未與張黃善、張進 賢等人進行上開土地洽購事宜，而以向法院聲請張黃善、張 進賢本票准許強制執行程序虛應之舉，加強高春菊投資意願 及信心，足認被告確有為自己不法所有之意圖，並以偽稱共 同投資上開土地獲利之詐術，致高春菊因此陷於錯誤，高春 菊始委由陳文吉匯款500 萬元至被告上開帳戶。 ㈢是被告上開所辯，為圖卸刑責之詞，不足採信。被告詐欺取 財犯行，洵堪認定。
二、相姦部分：
㈠訊據被告固坦認有於98年12月間與陳文吉發生性行為之事實 （見本院卷①96頁），惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：「 我是被迫的，陳文吉於98年3 月30日強姦我時，有拍我的裸 照，後來還說要貼在我公司門口，我很害怕」云云。 ㈡經查：
⑴被告知悉陳文吉為有配偶之人一節，業據證人陳文吉於原審 證稱：「蔡蕙璟與我認識之後，她就知道我當時已婚、有配 偶」等語（見原審卷㈢65頁）；且依被告於98年4 月6 日與 高春菊簽立之本件共同投資地產合夥契約書前，即曾仲介陳 文吉、高春菊購買高雄縣燕巢鄉○○段497 地號土地等情， 亦為被告所不否認。足認被告於98年3 月30日前即知陳文吉 為有配偶之人，高春菊即為陳文吉之配偶無訛。 ⑵被告自承於98年12月間與陳文吉發生性行為之事實，核與證 人陳文吉於偵訊證稱：「我蔡蕙璟有外遇，最後一次是98年 12月初，我的性器官有插入她的性器官」等語（見偵卷㈥34 頁背面）相符；且參酌被告於99年4 月4 日向陳文吉告以其 生理狀態：「3 個半月了呢。我12月28號就沒月經呢....我 12月28號月經就沒有來了呢」等語（見偵卷㈦37頁倒數第20 行起），及上開向陳文吉稱胎兒生殖器特徵之「有夠大支的 ，一定像你的啦....不要像他爸，好色得要死，要大老婆也 要小老婆」等對話。足認被告上開於98年12月間與陳文吉發 生性行為之供述，符於事實而可信。
⑶被告固為上開辯解。惟其所謂遭陳文吉強制性交之指控，明 顯與事理有違，業如前述；且被告自高春菊於99年5 月24日
對其提出相姦告訴迄今，從未提出任何照片、簡訊、錄音等 物證或人證，供檢察官或法院調查，以證實或佐證其說。被 告上開所辯是否可信，自屬有疑。
⑷綜上所述，被告明知陳文吉為有配偶之人，仍於98年12月初 某日，在高雄縣市某處與陳文吉發生性行為之事實，堪予認 定。
㈢是被告上開所辯，為圖卸刑責之詞，不足採信。被告相姦犯 行，洵堪認定。
三、損害債權部分：
㈠訊據被告固坦認為「全國不動產」負責人，於99年11月25日 將原出資額一半讓與施勝民，再於100 年2 月17日將所餘出 資額以41萬元讓與鄭素珠，並於100 年3 月4 日變更「全國 不動產」負責人為施勝民等情，惟矢口否認有損害債權犯行 ，辯稱：「因高春菊、陳文吉告我一、二十件刑事、民事案 件，我官司纏身．無心繼續經營，所以將股份轉賣鄭素珠」 云云。
㈡經查：
⑴被告自96年3 月29日起獨資經營記名稱為「全國不動產仲介 企業行」（資本額48萬8,000 元），於99年6 月8 日變更名 稱為「全國不動產土地仲介實業行」（仍為被告獨資），後 於99年11月25日登記為與施勝民合夥（負責人：被告，合夥 人：施勝民），再於100 年2 月17日將其所餘出資額以41萬 元讓與鄭素珠，並於100 年2 月18日、3 月10日各收受38萬 元、3 萬元，而「全國不動產土地仲介實業行」亦於100 年 3 月4 日變更負責人為施勝民（合夥人：鄭素珠）等節，有 高雄市政府經濟發展局100 年10月13日高市四維經發商字第 1000033708號函暨「全國不動產土地仲介實業行」商登抄本 、鄭素珠、蔡蕙璟100 年2 月17日股份轉讓書、100 年2 月 18日證明書（立證明書人：鄭素珠、施智傑《勝民》，收款 人：蔡蕙璟）在卷可按（見偵卷㈡33-34 、84 -106 頁）。 是此部分事實堪予認定。
⑵告訴人高春菊將其持有之被告所開立「全國不動產土地仲介 實業行蔡蕙璟」名義上開500 萬元本票1 紙，於99年5 月3 日向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定（99年度司票字第2537 號民事裁定），經被告提出抗告後，由本院於99年7 月16日 以99年度抗字第143 號民事裁定駁回抗告確定，有高雄地方 法院99年司票字第2537號民事裁定、民事聲請裁定本票強制 執行狀、臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭裁定確定證明書在卷 可憑（見偵卷㈠75-76 頁，偵卷㈡16頁）；且高春菊其後於 99年8 月12日執上開執行名義聲請對被告所有之車牌號碼ZP
-3678 號小客車、於「全國不動產土地仲介實業行」之投資 、上開臺灣土地銀行鳳山分行帳戶存款債權強制執行，因執 行無結果，經臺灣高雄地方法院於99年9 月30日發給雄院高 99司執育字第97976 號債權憑證，有高春菊99年8 月12日強 制執行聲請狀、債權憑證在卷可稽（見偵卷㈠18、21頁）。 足認被告就高春菊已取得強制執行名義，並已對其財產聲請 強制執行而無結果等情，知之甚詳。
⑶被告固以前詞置辯。惟：
①按債務人之財產，為債權人債權之總擔保；且若於執行法院 發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行 法款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執 行之狀態，亦該當刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執 行之際」相當，自亦可構成損害債權罪。
②本院審酌：
Ⅰ告訴人高春菊於於99年7 月16日取得執行名義後，隨即於99 年8 月12日聲請強制執行被告所有之小客車、投資、存款債 權等財產，後因執行無結果始於99年9 月30日取得債權憑證 ，業如前述，顯見高春菊有極強烈之求償意願。 Ⅱ被告於99年8 月25日尚為「全國不動產土地仲介實業行」之 獨資負責人時，就上開強制執行以第三人「全國不動產土地 仲介實業行」名義陳報「債務人現無任何債權存在，無從扣 押，請逕核發撤銷執行命令」，業據告訴代理人指訴在卷（ 見本院卷②179 頁），顯見被告不僅知悉高春菊對其財產已 聲請強制執行，卻仍向法院陳報對「全國不動產土地仲介實 業行」無任何債權存在，以規避強制執行。
Ⅲ被告其後於99年11月25日將「全國不動產土地仲介實業行」 出資額一半讓與施勝民，惟仍登記擔任負責人，被告上開所 辯「無心經營」等語，是否可信，自非無疑。
Ⅳ被告再於100 年2 月17日將所餘出資額以41萬元讓與鄭素珠 ，依其所供已全額收取款項，惟卻未供作清償高春菊之用。 Ⅴ綜上所述，由被告知悉高春菊取得執行名義、聲請強制執行 後，其所為之一連串動作，均顯現其無清償高春菊債務之意 願，甚且自承已收取之全額出售股款，亦未供以清償高春菊 之債務，其自有損害高春菊債權之意圖，而為處分其在「全 國不動產土地仲介實業行」出資額之行為。
㈢是被告上開所辯，為圖卸刑責之詞，不足採信。被告損害債 權犯行，洵堪認定。
四、論罪、罪數及累犯加重：
㈠論罪：
核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取
財罪；就就事實欄一㈡所為，係犯刑法第239 條後段相姦罪 ；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第356 條損害債權罪，被告 基於單一損害債權之犯意，接續將其在「全國不動產土地仲 介實業行」出資額讓與施勝民、鄭素珠，為接續犯一罪。 ㈡罪數：
被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為亦殊、罪名不同，應 分論併罰。
㈢累犯加重：
被告前於87年間因詐欺案件，經本院於94年5 月4 日判處有 期徒刑6 月確定，嗣於94年7 月28日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷②147- 149 頁），其於受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本 件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均依法加重其刑。五、上訴駁回部分（即相姦部分）：
㈠原審認被告相姦罪證明確，因而適用刑法第239 條後段規定 ，並審酌「被告明知陳文吉係有配偶之人，仍與陳文吉為性 行為，造成陳文吉之配偶高春菊精神痛苦，且犯後始終否認 犯行，亦未向高春菊道歉或賠償高春菊，甚至辯稱其係遭陳 文吉強制性交，實難認被告犯後態度良好，量處有期徒刑4 月」。其認事用法，核無不合。
㈡檢察官以「原審並未審酌證人陳文吉所稱自98年1 月起即與 被告關係親密，兩人之婚外情關係長達1 年，並有電話通聯 及譯文在卷可佐，被告惡性之大，相姦罪部分之判決刑度仍 有過輕」為由提起上訴；被告則否認犯罪提起上訴。惟被告 涉有本件相姦犯行之理由，業據本院綜合卷證資料，論述、 認定如前；且被告本件論罪科刑之相姦事實僅有1 次，而刑 法第239 條後段相姦罪之法定刑為「1 年以下有期徒刑」， 原審量處被告有期徒刑4 月，已接近中度之刑，自無過輕之 情形。是檢察官、被告此部分上訴均為無理由，均應予駁回 。
六、撤銷改判部分（即詐欺取財《合夥購地》、損害債權暨定執 行刑部分）：
㈠原判決就被告詐欺取財（合夥購地）部分認為罪證明確，而 為論罪科刑，固非無見。惟被告本件詐欺取財犯行金額高達 500 萬元，造成告訴人高春菊鉅大損失，且甫於94年5 月4 日因相同罪質之犯罪判決確定，並屬累犯，量刑自不宜從輕 ；又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑為「5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，於依累犯加 重情況下，原審僅量處被告有期徒刑1 年10月，尚不及最高 法定刑三分之一，自嫌過輕。
㈡原判決就被告損害債權部分認為不能證明，而為無罪之諭知 。惟被告轉讓「全國不動產土地仲介實業行」出資額之行為 ，應構成刑法第356 條損害債權罪，業經本院綜合卷證資料 ，論述、認定如前，原判決就此部分之認定，自有未恰。 ㈢檢察官上訴意旨認原判決就被告詐欺取財（合夥購地）部分 量刑過輕、損害債權部分無罪均有不當，提起上訴，為有理 由；而被告就詐欺取財（合夥購地）部分否認犯罪，提起上 訴，則無理由。
㈣原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原 判決關於詐欺取財（合夥購地）、損害債權暨定執行刑部分 ，均一併撤銷改判。
七、撤銷改判部分之量刑及定應執行刑：
㈠量刑：
爰審酌被告以投資土地為由，向高春菊詐得500 萬元鉅款， 迄今未為清償，致高春菊損失慘重，甚且於高春菊聲請強制 執行時，偽稱對「全國不動產土地仲介實業行」並無任何債 權存在，致高春菊求償無著，其後又轉讓「全國不動產土地 仲介實業行」出資額，於自承有取得轉讓款項下，仍拒不清 償債務，惡性非輕，並甫於94年5 月4 日因相同罪質之犯罪 判決確定，素行非佳，又犯後全然否認犯罪，未能坦然面對