臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第521號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 藍子鴻
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易
字第1511號中華民國101 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2519號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告藍○鴻（民國53年12月間生，真實姓名 年籍詳卷）明知前妻蔡○淇（53年12月間生，真實姓名年籍 詳卷）未有一名「章」姓成年男子之男朋友，且該「章」姓 成年男子亦未對其女藍○○（94年6 月間生，真實姓名年籍 詳卷）為撫摸臀部、生殖器之猥褻行為，竟意圖使他人受刑 事處分，於99年10月11日15時5 分許，前往高雄市政府警察 局婦幼警察隊第二組，未指定犯人而向承辦員警許嘉芬誣告 前妻蔡○淇之男友「章」姓成年男子侵犯其女藍○○之身體 及下體涉犯妨害性自主罪。因認被告涉犯刑法第171 條第1 項之未指定犯人誣告罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人所訴 事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者 ，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷， 並非當然可以誣告罪相繩（最高法院59年臺上字第581 號判 例意旨參照）。誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒 處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明 知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有 此嫌疑，自不得指為虛構，即難科以本罪（最高法院40年台 上字第88號判例意旨參照）。誣告罪之成立，須其申告內容 完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證 明致被誣告人不受訴追處罰者，尚難據以誣告論罪（最高法 院43年台上字251 號判例意旨參照）。誣告罪之成立，以告 訴人所訴被訴人之事實所必須完全出於虛構為要件，若有出 於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事 實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意 ，亦難成立誣告罪名（最高法院44年台上字892 號判例意旨 參照），誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而
向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係 屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍 不能遽以誣告罪論處（最高法院46年台上字927 號判例意旨 參照）。
三、本件誣告案件，依起訴意旨，其被害人應係「章」姓成年人 ，蔡○淇僅係告發人，此並為告發代理人所不爭執（見本院 卷第63頁），而告發人並無得請求檢察官上訴之規定，惟本 件除蔡○淇聲請檢察官上訴外，檢察官本身已具理由提起上 訴，此觀上訴書即明，是本件檢察官之上訴應為合法，蔡○ 淇聲請上訴僅屬告發人之意見，惟此不影響檢察官之合法上 訴，被告之辯護人徒憑己見認本件檢察官之上訴不合法，自 不足採。又被告藍○鴻、被告之女藍○○、告發人蔡○淇等 3 人，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項之規定 ，不得揭露足以識別被告之女藍○○身分之資訊，是渠等3 人之真實姓名年籍均詳卷，均併此合先敘明。
四、證據能力：
⒈蔡○淇於偵查時所為之陳述，有證據能力：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有
不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第22 96號、97年度台上字第483 號刑事判決意旨可資參照）。查 蔡○淇於偵查中之陳述，雖未經具結，惟檢察官係以「告訴 人」之身分予以傳喚到庭訊問，有偵訊筆錄在卷可按，則其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，自未違法；且 蔡○淇業於原審審理時以證人身分到庭具結證述，並賦予被 告及其辯護人交互詰問之權利，且查無顯有不可信之情況， 揆諸上揭說明，其於偵查中之陳述，自有證據能力。 ⒉警員許嘉芬於檢察官偵查時具結所為之陳述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人許嘉芬於偵查中經具結而為之證述，被告 及其辯護人雖否認其證據能力，然許嘉芬已於原審審理時到 庭就偵查中所為之證述接受被告及其辯護人詰問；此外，復 查無顯不可信之情況，應認有證據能力。
⒊藍○○於警詢時所為之陳述，無證據能力：
證人藍○○之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳 述，原則上無證據能力，被告及其辯護人於審判程序又不同 意作為證據（見本院卷第66頁），依刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項規定，無證據能力。又按不符合 傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟 法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之 實體證據，但參酌同法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款 ，第166 條之2 等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一致 之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來 爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力（最高法院99年 度台上字第6950號刑事判決意旨可資參照）。是關於證人藍 ○○於警詢中之陳述部分，雖認無證據能力，然證人藍○○ 於警詢中之陳述仍得以之作為彈劾證據使用，用來爭執證人 陳述之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考。 ⒋藍○○於偵查時所為之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查證人 藍○○在檢察官偵查時，雖因未滿16歲，依刑事訴訟法第18 6 條第1 項第1 款規定，不得令其具結。然檢察官偵訊時， 業已告知應據實陳述。且司法實務運作上，咸認偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定
，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之 情況者外，得為證據。而證人藍００於檢察官訊問時之證述 ，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為。其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上 開說明，自有證據能力。
⒌除上開部分外，本判決所引用之其餘證據資料，其中屬傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或 其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告、辯護人 於本院準備程序均已明示同意作為證據使用（本院卷第66至 68頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、 地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也 認為適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
五、公訴人認被告藍子鴻涉犯上揭罪嫌，無非係以：⑴被告藍子 鴻之供述；⑵證人蔡○淇之指述；⑶證人即承辦員警許嘉芬 之具結證述；⑷證人藍○○證述；⑸高雄市政府社會局家庭 暴力及性侵害防治中心- 性侵害案件減少被害人重複陳述作 業訊前訪視記錄表、被告於99年10月11日之提告警詢筆錄； ⑹99年9 月25日女兒藍○○自述家暴譯文及其錄音光碟各1 份、99年10月10日藍○○與楊毓騏對談錄音譯文、同日藍○ ○與許學榮之對話錄音譯文㈠及其錄音光碟各1 份等資料， 為其論罪之依據。
六、訊據被告堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：當時第一次帶女兒 到警局是為了聲請保護令，沒有任何告訴之意。女兒與伊同 住大樓警衛許學榮及鄰居楊毓琪談話時會提到有被性侵害的 事情是因為女兒跟他們都很熟，所以自然就流露出事情經過 ，是伊跟女兒在一起時跟他們於大樓管理室大廳不期而遇坐 下來聊天，當時伊會準備錄音設備是因為伊被法院裁定而喪 失監護權，伊為了保全證據。伊帶女兒去婦幼隊之前，並沒 有跟伊提到有任何男子，也沒有提到有人對她為性侵害的行 為，伊會知道這件事情是伊到婦幼隊時，值班員警周凱婷意 外問出來的，伊身為父親我就嚇了一跳，女兒竟然會陳述出 「章」姓成年男子，還說是印章的章等語。
七、被告雖否認有提出告訴；惟：⒈被告於99年9 月20日19時許 ，攜同女兒藍○○前往高雄市政府警察局婦幼警察隊，之後 由值班警員周凱婷將案件轉由專責組處理一情，為被告所不 爭執，亦與證人即值班警員周凱婷於原審審理時所證述處理 經過相符（原審卷二第113 頁背面至115 頁）。值班警員周 凱婷將案件轉由專責組處理後，係由專責組偵查佐許嘉芬接
手，此與證人許嘉芬於原審審理時證述相符（原審卷二第11 7 頁背面至118 頁）。⒉被告於99年10月11日前往高雄市政 府警察局婦幼警察隊第2 組製作警詢筆錄，過程中，經偵查 佐許嘉芬詢問：「你女兒若有遭母親男友侵犯，你是否提出 告訴？」，被告回答：「當然提出告訴阿，當人家父親的， 不能保護女兒還得了。可不可以加一句『為人父者為了保護 自己女兒』，調來這邊可不可以，當然要提出告訴。」等語 ，為被告及其辯護人所不爭執，除有被告之警詢筆錄1 份附 卷可稽（偵卷第52至54頁），亦經原審當庭勘驗無訛，有勘 驗筆錄1 份在卷可佐（原審卷二第95頁背面至99頁）。⒊依 上開被告之警詢筆錄及原審勘驗筆錄觀之，被告於99年10月 11日係以證人身分前往警局製作證人筆錄，證人許嘉芬於原 審審理中亦證述：是以證人身分到場作筆錄。因為他帶小朋 友來說要告妨害性自主，所以讓他作妨害性自主案件的證人 。伊的認定他是來做證人筆錄等語（原審卷二第117 頁背面 至118 頁）。惟被告既於偵查佐許嘉芬詢問時，已清楚表示 要對侵害女兒之人提出告訴，縱其當時係以證人身分到案製 作警詢筆錄，其既已明確表示要提出告訴，並非係因警員之 推問所為之陳述，難認其無提出告訴之意。⒋被告製作證人 筆錄後雖經高雄市政府警察局婦幼警察隊認因未正式提出告 訴，而未開立報案三聯單，而未完成警政單位受理刑案辦案 處理程序，有高雄市政府警察局婦幼警察隊101 年2 月7 日 高市警婦隊偵字第1017000574號函、內政部警政署101 年2 月3 日警署刑偵字第1010039719號函各1 份存卷可參（原審 卷二第50頁、第56至59頁）。然刑事訴訟法第242 條第1 項 僅規定以言詞提出告訴者，應製作筆錄，並未限制筆錄之種 類，或受詢問人之身分，是以被告既已於證人筆錄中明白清 楚表示要對侵害女兒之人提出告訴，已如前述，自無須另以 告訴人身分製作筆錄方可認為提出告訴。基於上述，堪認被 告已就女兒可能遭受性侵害一事提出告訴，被告及其辯護人 所辯其無告訴之意云云，固不足採。
八、被告是否明知為虛偽而提出告訴？經查：
㈠ 依證人周凱婷於原審審理中證述觀之（原審卷二第113 頁背 面至115 頁），證人周凱婷雖因時日久遠，已不復記憶被告 係為何事而於99年9 月20日19時許，攜同女兒藍○○前往高 雄市政府警察局婦幼警察隊，然其確於當日將案件轉由專責 組處理，已如前述，其既將轉由專責組處理，依其值班櫃檯 一般處理流程，案件應係與性侵害有關，若是家暴案件，承 辦人員就不同，是以被告或藍○○應曾向證人周凱婷提及性 侵害之事，證人周凱婷方會將案件轉由專責組處理。
㈡ 證人許嘉芬於99年9 月26日偕同社工對藍○○進行訪談，證 人許嘉芬於訪談過程未曾詢問是否遭性侵害之事，除詢問與 父母相處情形外，僅詢問藍○○有關母親有無男友一事，詢 問內容經原審當庭勘驗如下：
① 警 方：媽媽有沒有人在追，有沒有男朋友？
藍○○：恩…（女童看警方，不知所措的樣子） 警 方：有沒有看過媽媽的男朋友？
藍○○：（搖頭）。
警 方：沒有，沒關係、沒關係。
社 工：還是你不知道還是什麼？
社 工：有沒有叔叔來找你玩，帶媽媽跟你一起去玩或 是買東西給你，有沒有？
藍○○：（搖頭）。
②、警 方：那你有沒有看過媽媽跟其他叔叔出去？ 藍○○：（沈默，視線往下）
社 工：會不會帶你去？
警 方：沒關係阿！
社 工：會不會帶你去？媽媽出門會不會帶你去？ 藍○○：（沈默）。
警 方：媽媽說你要去哪裡，你就跟他去啊，會不會？ 社 工：有沒有？
藍○○：有。
警 方：媽媽會不會帶你去？
藍○○：會。
警 方：媽媽都帶你去哪裡？
藍○○：媽媽都帶我去…。
警 方：百貨公司？
藍○○：（搖頭）
警 方：去哪裡？
藍○○：逛街，漢神，啊，不是，是大統新世紀。 社 工：媽媽是帶你去大統新世紀，爸爸帶你去漢神。 警 方：那你有沒有看過其他叔叔來找媽媽？
藍○○：（玩一下玩具之後）沒有。
警 方：那你有沒有看過其他叔叔跟媽媽抱在一起？ 藍○○：（不答）
警 方：沒關係，你講的這些我們不會告訴，就只有 我們三個人知道的秘密喔。
藍○○：沒有。
㈢ 藍○○於100 年3 月16日偵訊中，經檢察官訊問是否遭性侵 害之事，訊問內容經原審當庭勘驗如下：
①、檢察官：爸爸有沒有帶你去我們旁邊找婦幼警察阿姨？ 有沒有帶你去找過警察阿姨？
藍○○：（點頭）。
檢察官：當時有另外一個社工阿姨在，你知道嗎？ 藍○○：（點頭）。
檢察官：那個阿姨漂不漂亮？長怎樣？跟這個阿姨一不 一樣？
藍○○：你說許嘉芬阿姨嗎？
檢察官：ㄏㄚ？
藍○○：你說許嘉芬阿姨嗎？
檢察官：你很聰明ㄟ，你名字怎麼都記得住。你很聰明 ㄟ，許嘉芬阿姨，不是許嘉芬阿姨，是另外一
個警察阿姨，對不對？你講的是那個警察阿姨
，對不對？
藍○○：（點頭）。
檢察官：你那天為什麼要過去？找到許嘉芬阿姨？為什 麼要過去？
藍○○：因為爸爸…，因為爸爸…，（檢：你不要怕） 因為爸爸要我說謊。
檢察官：你不喜歡對不對？你不喜歡說謊對不對？ 藍○○：（點頭）。
檢察官：你知不知道爸爸為什麼要你說謊嗎？要你變成 小木偶嗎？
藍○○：（搖頭）
檢察官：那爸爸是要你說什麼謊？你跟阿姨講。 藍○○：說媽媽跟叔叔脫衣服的事情。
②、檢察官：媽媽有沒有說來我要讓你變成小木偶，走，我 們說謊，她會不會這樣？
藍○○：（搖頭）。
檢察官：爸爸說叫你跟警察阿姨說媽媽跟叔叔脫衣服？ 藍○○：是爸爸叫我說的。
檢察官：爸爸有沒有跟你說你要說這個叔叔有摸你屁屁 ？
藍○○：有。
③、檢察官：很棒，那你數學應該有拿100 分。來，姨再問 你，你知道去婦幼警察那邊，就是有許嘉芬阿姨那邊， 那個地方你知道嗎？你去過幾次？
藍○○：（點頭）很多次。
檢察官：你說好幾次喔？每次都是你說你要去的喔？ 藍○○：什麼？
檢察官：你剛才跟阿姨說你去許嘉芬阿姨上班的那個地 方好幾次，那我就要問你說你每次都是說你要
去那裡，你要去那裡喔？
藍○○：不是。
檢察官：那是誰帶你去？
藍○○：有時候是爸爸，有時候是媽媽…。
檢察官：那爸爸帶你去跟媽媽帶你去都會叫你說謊喔？ 藍○○：爸爸會，媽媽不會。（走出鏡頭外，在一旁玩 玩具）
檢察官：爸爸有沒有叫你說跟媽媽一起脫衣服的叔叔叫 做印章的章？有沒有？爸爸有沒有跟你說…，
你要說喔。
藍○○：有有有有。
檢察官：你確定，印章的章是什麼東西，印章是什麼東 西？
藍○○：不知道。
檢察官：他就跟你說是印章的章喔，叫你要這樣講喔， 你確定嗎？他有說你要講的是印章的章，有這
樣嗎？你要講，還是玩具不好玩你不想講？
藍○○：想講。（回到鏡頭內）
檢察官：想講，你是不是，你要來這裡坐，給阿姨看你 的玩具。
檢察官：爸爸不是之前叫你說媽媽跟叔叔脫衣服嗎，爸 爸有沒有那個叔叔叫什麼名字，叫你跟警察阿
姨說，是警察阿姨，不是警察叔叔喔。
藍○○：有。
檢察官：他說什麼，是印章的章？
藍○○：（點頭）。
檢察官：不是，你要看著我說是不是印章的章？是喔？ 藍○○：（點頭）。
檢察官：你不知道印章是什麼對不對？
檢察官：那我再問你你知道A片是什麼嗎？
藍○○：不知道。
檢察官：來你看，這裡面阿姨如果播一個電影給你看， 你有看過電影嗎？
藍○○：（搖頭）。
檢察官：如果他裡面有畫面出來，有畫面出來你看的到 東西，如果是一個叔叔跟一個阿姨在脫衣服，
你有看過這種東西嗎？一個叔叔跟一個阿姨你
不認識的，在這裡面然後脫衣服，你有看過這
個東西嗎？
藍○○：有，是爸爸給我看的。
檢察官：你喜不喜歡看那個，剛剛阿姨跟你講一個叔叔 跟一個阿姨在裡面脫衣服，你喜不喜歡？
藍○○：不喜歡。
檢察官：為什麼？
藍○○：因為那個都是教壞的。（走到鏡頭外，在一旁 玩玩具）
檢察官：ㄏㄚ？
藍○○：因為那個都是教壞的。
檢察官：那你很聰明ㄟ。爸爸什麼時候給你看這個？ 藍○○：每天。（回到鏡頭內玩玩具）
檢察官：每次過去都給你看喔？
藍○○：（點頭）。
檢察官：為什麼要給你看這個？是要叫你說什麼？ 藍○○：因為要叫我說媽媽跟叔叔事情。
檢察官：爸爸給你看那個，要你說媽媽跟叔叔事情，是 什麼事情？
藍○○：說他們脫衣服的事情。（大聲）
檢察官：說他們脫衣服的事情，就像這樣是不是？爸爸 給你看跟你說你要說媽媽跟叔叔脫衣服就像這
樣嗎？
藍○○：是。（大聲）檢察官：叫你說謊，就是說那個 是不是？
藍○○：是。
④、檢察官：爸爸有沒有叫住大廈裡面的其他阿姨跟你講話 ？還是叔叔？
藍○○：阿姨。有時候是叔叔，有時候是阿姨。 檢察官：都有喔，說什麼？爸爸那時候有沒有說○○， 我們來錄音？
藍○○：有。（大聲）（走出鏡頭外，在一旁玩玩具， 在走入鏡頭內以白板畫畫）
檢察官：（告以你之前跟楊毓琪女士的對話錄音是在雙 十節）去年的雙十節有沒有去爸爸那裡？
藍○○：雙十節是什麼？
檢察官：雙十節你不知道喔？國慶日你不知道喔？ 檢察官：那去年有沒有爸爸叫一個他們大廈裡面的阿姨 說要錄音找你一起出來？
藍○○：有。
檢察官：當時爸爸有叫你跟那個阿姨說謊？
藍○○：有。
檢察官：那他叫你說什麼謊？
藍○○：說媽媽跟叔叔脫衣服的事情。
檢察官：那個阿姨有沒有讓你看起來好像的很害怕的樣 子？還是說怎麼辦？
藍○○：很害怕。
檢察官：她知道這件事後很害怕？
藍○○：（未答）
檢察官：這件事情只有你跟她講喔？爸爸只有找你跟她 講？還是有找哥哥？一個叔叔？
藍○○：爸爸找那個家裡的管理員。
檢察官：爸爸大廈的管理員喔？叔叔是不是？
藍○○：（畫畫中）
檢察官：你跟他說什麼？你跟那個叔叔說什麼？ 藍○○：也是說媽媽跟叔叔脫衣服的事情。
檢察官：所以媽媽都沒有交男朋友對不對？
藍○○：對。
檢察官：也沒有這個叔叔在對不對？
㈣ 藍○○曾在與楊毓琪、許學榮對話過程提及遭性侵害，有 對談錄音譯文及錄音光碟各1 份存卷可參（偵卷第46頁背 面至49頁，錄音光碟置於偵卷紙袋內）。
㈤ 依上開藍○○分別在警員許嘉芬、檢察官、住戶楊毓琪、 許學榮面前之錄音譯文觀之，藍○○就母親蔡○淇有無男 友、有無遭母親男友猥褻一事，前後陳述不一，參以藍○ ○年幼識淺，其所述是否屬實已難予遽採。
㈥ 況查，依①證人謝馥蔓曾於另案臺灣高雄地方法院100 年 度家護字第394 號通常保護令事件100 年11月16日審理中 證述：伊為嘉基醫院臨床心理師，曾為藍○○做諮商治療 。藍○○有跟伊說她媽媽要她跟伊說爸爸要她看男生與女 生片子這件事。藍○○從來都沒有跟伊提及過爸爸是否有 對她性侵害的事情。家屬應該只有跟伊說過性侵害的事， A 片的事情伊不記得家屬是否有提過，但是藍○○有跟伊 說過，在臨床工作，治療要跟案件的部分分開，如果小孩 有主動玩相關的遊戲，就會跟著她玩遊戲，不會刻意去挖 掘，這麼小的小孩很難判斷她所說的、所玩的是她幻想、 期待，或者是真實的事情，所以不會刻意去引導她陳述這 些事情。藍○○沒有出現A 片的用語，她是說男生和女生 抱在一起的電視，當時她跟伊說媽媽要她跟伊說爸爸讓她 看男生和女生抱在一起的電視。標準的心理治療問法就是 問她有什麼感覺？當時藍○○回答我很討厭，當時我是問
她看這種電視的感覺，被害人是回答很討厭等語（原審卷 二第148 頁背面至149 頁）。②社工楊淑明於偵查中陳稱 ：從98年開始介入輔導，伊覺得小孩夾在2 個大人之間， 如果爸爸帶她就會比較偏爸爸，但伊也不知道真假是什麼 等語（偵卷第76頁背面），於另案臺灣高雄地方法院檢察 署99年度偵字第5137號妨害性自主案件99年3 月10日偵訊 中陳稱：小孩很會看臉色，你問她一個問題，她會看妳的 臉來決定她所回答的答案。11 月 份發生事情伊有去幼稚 園，有跟園長說伊是社會局的社工想跟小孩聊聊。在幼稚 園伊就問小孩關於媽媽有另外男人為親密的行為讓小孩在 場的事情及爸爸對小孩性侵的事情，小孩當時對這二件事 情都是否認等語（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續 字第67號卷證影本第42頁）。③證人許怡玲於另案臺灣高 雄地方法院檢察署100 年度偵續字第67號妨害性自主案件 100 年8 月9 日偵訊中證稱：沒有親眼見到藍○○遭被告 性侵害，都是聽藍○○講的。藍○○跟伊講的時候，沒有 哭泣或其他舉止，她是很平靜的跟伊講等語（臺灣高雄地 方法院檢察署100 年度偵續字第67號卷證影本第61頁）。 ④再依臺灣高雄地方法院98年度家護字第2047號民事裁定 內容觀之，藍○○曾於被告與蔡○淇之離婚訴訟中到庭證 稱：「（問：奶奶不在的時間，爸爸是否有跟你玩脫衣服 ？）點頭。（問：是否確實有此事，還是媽媽叫你說的？ ）媽媽跟我說的。」等語，有台灣高雄地方法院98年度家 護字第2047號民事裁定1 份在卷可憑（原審卷二第143 頁 ）。⑤證人謝馥蔓、楊淑明、許怡玲均與被告、蔡○淇、 藍○○無任何關係，證人謝馥蔓、許怡玲尚且分別於另案 審理、偵查時，係於具結負偽證罪處罰之心理壓力下，而 為前開證述，衡情當無故捏虛詞迴護被告，致己亦受偽證 罪嫌追訴處罰風險之必要與可能，應認證人謝馥蔓、楊淑 明、許怡玲前揭所述，堪以採信。而依證人謝馥蔓、楊淑 明、許怡玲上開所述及臺灣高雄地方法院98年度家護字第 2047號民事裁定內容觀之，益證藍○○就是否曾遭被告性 侵或蔡○淇有無親密男友等情，說詞前後不一；且上開證 人謝馥蔓、楊淑明、許怡玲固非就本案而作證，惟亦足證 藍○○因詢問人、場合之不同，藍○○有不同之應對及說 詞，顯見社工楊淑明就其輔導藍○○之經驗，認為藍○○ 很會看臉色，會看詢問者的臉來決定她所回答的答案等情 ，尚非無據。是藍○○是否因迎合其父即被告而主動為上 開「章」姓成年人侵犯其身體及下體之陳述（至於是否有 「章」姓男子，及所稱「章」姓男子是否有性侵藍○○，
乃另一問題），又因不同時地、場合，為迎合其母蔡○淇 又為上開「爸爸要我說謊」之陳述，並非全然不可能；況 ，藍○○所陳「爸爸要我說謊」一節，僅藍○○片面陳述 ，而藍○○之陳述不能遽採，有如上述，是亦難遽認被告 確有叫藍○○為上開說謊行為。
㈦ 至於證人蔡○淇雖以本案係被告有意設計云云。然被告與蔡 ○淇就雙方間之婚姻、家暴案件及藍○○之監護權迭有訴訟 ，此有臺灣高雄地法院97年度家護字第329 號民事通常保護 令、98年度家護字第2047號民事裁定、99年度司暫家護字第 370 號民事暫時保護令、99年度家護抗字第39號民事裁定、 本院98年度家上字第69號民事裁定各1 份附卷可參（偵卷第 3 頁、第36至41頁；原審卷一第26頁背面至27頁，原審卷二 第30至38頁、第143 至144 頁），蔡○淇尚且對被告提出猥 褻藍○○之告訴，嗣經不起訴處分，有臺灣高雄地方法院檢 察署99年度偵字第5137號、100 年度偵續字第67號不起訴處 分書各1 份存卷可查（原審卷二第7 至8 頁、第41至43頁） ，證人蔡○淇既與被告間另有爭執，其於本案所為相關不利 被告之陳述，亦非不可理解，故尚不得以證人蔡○淇上開證 詞，逕為不利被告之認定。
九、綜上所述，藍○○就蔡○淇有無親密男友一事說詞前後不一 ，被告既辯稱係因藍○○主動說出而得知性侵害一事，又無 從僅憑蔡○○前後不一之陳述，遽認被告有要藍○○為上開 說謊行為，而當時被告已與蔡○淇離婚，雙方非同居一處， 被告身為父親，如聽聞女兒談及與母親同住時曾遭母親親密 男友猥褻；衡情，多會相信女兒所述，繼而提出告訴，足徵 其所為前開告訴及證詞並不能證明出於憑空捏造，其所述內 容既非不能證明虛構，依罪疑唯輕、罪證有疑利歸被告之原 則，依法當不得遽為不利於被告之認定，尚難逕以其所陳內 容並未查獲有何「章」姓男子涉嫌性侵害，遽以誣告罪責相 繩。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所 指犯行，揆諸上開判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知 。
十、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍 認被告犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 盧雅婷