臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上重訴字第2號
100年度上訴字第43號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡白龍
選任辯護人 柯尊仁律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上 訴 人
即 被 告 吳琇芳
選任辯護人 周振宇律師
被 告 王年光
被 告 林義超
蔡黃秋芬
陳緞
上 3人共同 黃偉欽律師
選任辯護人
被 告 劉淑芬
選任辯護人 唐小菁律師
上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地
方法院97年度重訴字第72號、99年度訴字第403 號中華民國99年
9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年
度偵字第35443 號、97年度偵字第23296 號；追加起訴案號：99
年度蒞追字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王年光部分；蔡白龍、吳琇芳共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪部分（即事實一、二部分）、暨蔡白龍、吳琇芳定應執行刑部分，均撤銷。王年光共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處拘役參拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡白龍共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。吳琇芳共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。其他上訴駁回（即蔡白龍、吳琇芳共同犯如附表三所示之罪部分；蔡白龍、吳琇芳被訴犯商業會計法第七十一條第一款之填製會計憑證及記入帳冊無罪部分；林義超、蔡黃秋芬、劉淑芬、陳緞無罪部分）。
蔡白龍上開第三項撤銷改判部分所處有期徒刑參年減為有期徒刑
壹年陸月；與駁回上訴之如附表三所示之各罪部分所處之刑；應執行有期徒刑參年陸月。
吳琇芳上開第四項撤銷改判部分所處有期徒刑壹年陸月減為有期徒刑玖月；與駁回上訴之如附表三所示之各罪部分所處之刑；應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、王年光可預見林正義（未據起訴）、真實姓名年籍不詳綽號 「阿華」之成年男子向其借用名義登記為屴興企業社（原名 利興企業社，民國90年1 月30日核准設立，90年11月21日申 請註銷，營業項目為汽、機車零件配備批發業）之負責人， 並得預見屴興企業社有向信用卡收單機構即香港商香港上海 匯豐銀行（下稱匯豐銀行）申請加入特約商，且取得刷卡機 ，他人可能將以屴興企業社名義申請之刷卡機違約裝設在其 他營業處所，藉以幫助其他公司行號逃漏稅捐，竟與林正義 、「阿華」共同基於縱他人藉此詐術方法逃漏稅捐亦不違背 其本意之不確定故意之概括犯意聯絡，於90年10月30日在高 雄市○○路某咖啡廳內，接受林正義及「阿華」之提議，以 每月新臺幣（下同）1 萬元之代價簽訂讓渡書、承諾書，表 示願意自陳尚周（屴興企業社於90年1 月30日核准設立時之 登記負責人，另經原審另案判處罪刑確定）處受讓屴興企業 社，自90年11月6 日起成為屴興企業社之登記負責人，並容 任他人繼續將以屴興企業社名義申請之刷卡機，裝設在其他 營業處所供他人使用。而蔡白龍於88年12月間，以3,000 萬 元至4,000 萬元不等之價格，自陳逸雄、張福仁處頂讓位在 高雄市新興區○○○路58號1 樓之華納大舞廳有限公司（下 稱華納舞廳）後，即自任華納舞廳之實際負責人，並自其成 為華納舞廳實際負責人後之88年12月間，僱用吳琇芳擔任華 納舞廳之總會計。蔡白龍與吳琇芳均明知華納舞廳實際經營 有女陪侍之特種飲食業，應適用25％之特種營業稅稅率，且 營業銷售額應全數覈實按期申報、繳納營業稅及營利事業所 得稅，為納稅義務人，竟共同基於幫助納稅義務人華納舞廳 以詐術方法逃漏營業稅及營利事業所得稅之概括犯意聯絡， 以不詳方式取得屴興企業社向匯豐銀行申請之編號00000000 0-00號刷卡機後，自90年7 月14日起至同年12月24日止，將 該刷卡機裝設在華納舞廳上開營業場所，利用不知情之華納 舞廳現場會計人員，提供予如附表一各編號「漏報之特種銷 售細目」欄所示之華納舞廳顧客刷卡消費使用，以此詐術方 法使如附表一各編號「漏報之特種銷售總額」欄所示華納舞 廳之營業銷售額偽成屴興企業社之營業銷售額以隱匿華納舞 廳之特種營業銷售額，且因屴興企業社自90年7 月起至同年
12月止均未申報各該期營業稅及90年度營利事業所得稅，致 華納舞廳得以逃漏如附表一各編號「逃漏營業稅額」欄所示 之營業稅，合計為190,600 元，並藉此逃漏90年度營利事業 所得稅76,240元。而王年光則自其登記為屴興企業社負責人 後，以上開詐術方法使如附表一編號22至44「漏報之特種銷 售總額」欄所示華納舞廳之營業銷售額偽成屴興企業社之營 業銷售額以隱匿華納舞廳之特種營業銷售額，致華納舞廳得 以逃漏如附表一編號22至44「逃漏營業稅額」欄所示之營業 稅，合計為121,900 元，並藉此逃漏90年度該期間之營利事 業所得稅12,190元。
二、蔡白龍於88年12月間成為華納舞廳之實際負責人後，亦一併 接管原由蔡蘇秀惠設立之華冠商行，蔡白龍明知其接管後之 華冠商行並無實際營業行為，仍於89年2 月22日委由其不知 情之母親陳緞擔任華冠商行之名義負責人，並僱用吳琇芳擔 任華納舞廳及華冠商行之總會計。蔡白龍、吳琇芳均明知專 營有女陪侍之特種飲食業，應適用25％之營業稅率，而華納 舞廳係專營有女陪侍之特種飲食業，全數營業額均應適用25 ％營業稅率計算營業稅，竟為使華納舞廳得以大量漏報特種 銷售額以逃漏營業稅，而共同基於與上開幫助納稅義務人華 納舞廳以詐術方法逃漏稅捐之同一概括犯意聯絡，自89年1 月起，透過不知情之華納舞廳現場會計人員，將華納舞廳大 部分營業額偽列為華納舞廳及華冠商行之一般銷售額，僅將 少部分營業額列為華納舞廳之特種銷售額，而隱匿華納舞廳 實際上有大量特種銷售額之事實，再以每2 月為1 期，由不 知情之記帳業者劉淑芬向稅捐機關申報。嗣蔡白龍、吳琇芳 基於上開同一概括犯意聯絡，共同於91年7 月25日設立華豪 視聽廣場（下稱華豪視聽）、於93年2 月1 日設立華納不只 是有限公司（下稱華納不只是），並委由不知情之蔡白龍配 偶蔡黃秋芬擔任名義負責人，透過不知情之華納舞廳現場會 計人員，除將華納舞廳之營業額平均攤為上開3 家公司行號 （即華冠商行、華豪視聽、華納不只是）及華納舞廳之營業 額外，並將華納舞廳大部分營業額列為華納舞廳及上開3 家 公司行號之一般銷售額，僅將少部分營業額列為華豪視聽、 華納不只是之特種銷售額，而隱匿華納舞廳實際上有大量特 種銷售額之事實，再以每2 月為1 期，由不知情之記帳業者 劉淑芬向稅捐機關申報，規避原應繳納之特種營業稅，稅捐 機關因而陷於錯誤，僅課徵華豪視廳、華納不只是所申報之 少部分特種銷售額之營業稅。蔡白龍、吳琇芳以上開詐術方 法，自89年1 月起至95年6 月止，幫助華納舞廳共逃漏營業 稅1 億1,717 萬9,720 元（華納舞廳、華冠商行、華豪視聽
、華納不只是申報之各期營業額、應納之特種營業稅額、已 納之營業稅額及逃漏營業稅額，均詳如附表二所示）。三、蔡白龍、吳琇芳復基於共同幫助納稅義務人華納舞廳以詐術 方法逃漏稅捐之犯意聯絡，自95年7 月起至97年4 月止，透 過不知情之華納舞廳現場會計人員，將華納舞廳之營業額分 散為華冠商行、華豪視聽、華納不只是等3 家公司行號及華 納舞廳之營業額，並將華納舞廳大部分營業額偽列為華納舞 廳及上開3 家公司行號之一般銷售額，僅將少部分營業額列 為華豪視聽、華納不只是之特種銷售額，而隱匿華納舞廳實 際上有大量特種銷售額之事實，再以每2 月為1 期，由不知 情之記帳業者劉淑芬向稅捐機關申報，規避原應繳納之特種 營業稅，稅捐機關因而陷於錯誤，每1 期均僅課徵華豪視廳 、華納不只是少部分之特種銷售額之營業稅。蔡白龍、吳琇 芳以上開詐術方法，自95年7 月起至97年4 月止，分別幫助 華納舞廳共逃漏營業稅11次，合計3,012 萬3,918 元（華納 舞廳、華冠商行、華豪視聽、華納不只是申報之各期營業額 、應納之特種營業稅額、已納之營業稅額及逃漏營業稅額， 均詳如附表三所示）。
四、嗣於97年5 月9 日下午2 時30分許，經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官指揮法務部調查局南部機動工作組，前往高雄市 新興區○○○路58號執行搜索而查獲，並當場扣得吳琇芳以 華冠商行、華豪視廳、華納不只是之名義向信用卡收單機構 申請之刷卡機各1 台、公司行號大小章7 枚、坐檯小姐薪資 簽名表（早班、茶舞）、坐檯小姐薪資簽名表（晚班、晚舞 ）、員工薪資簽名表、酒庫銷售表、華納舞廳、華納不只是 、華豪視廳及華冠商行之每日收支帳、日報表、坐檯小姐及 員工基本資料、蔡黃秋芬向合作金庫新興分行申辦之綜合存 款存摺、蔡白龍向合作金庫新興分行申辦綜合存款存摺各1 冊、刷卡記帳單4 冊、華納舞廳合夥契約書2 頁、股份轉讓 契約書5 頁、坐檯小姐花名本名對照表2 冊、華納舞廳等上 開4 家公司行號信用卡簽帳單3 箱等物。
五、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、追加起訴（即被告劉淑芬被訴就上開犯罪事實一部分涉嫌共 同犯稅捐稽徵法第43條第1 項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪嫌 、商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證及記入帳冊罪 嫌）部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴
，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。查被告劉淑芬部分 檢察官原僅就上開事實二部分起訴其與共同被告蔡白龍、吳 琇芳、蔡黃秋芬共同涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項幫助納稅 義務人逃漏稅捐罪嫌、商業會計法第71條第1 款填製不實會 計憑證及記入帳冊罪嫌、刑法第216 條、第215 條行使業務 上登載不實文書罪嫌，嗣檢察官於原審審理時以書狀追加起 訴被告劉淑芬就上開事實一部分，亦涉嫌與共同被告蔡白龍 、吳琇芳、蔡黃秋芬共犯稅捐稽徵法第43條第1 項幫助納稅 義務人逃漏稅捐罪嫌、商業會計法第71條第1 款填製不實會 計憑證及記入帳冊罪嫌（檢察官於99年3 月17日追加起訴書 論罪法條欄固尚載有刑法第216 條、第215 條行使業務上登 載不實文書罪嫌，惟檢察官於99年1 月22日原審審理時已表 示起訴書並未起訴被告等人登載、行使業務上文書之行為， 故請求更正適用法條等語，足認其嗣後提出之追加起訴書此 部分記載，應為誤載，附此敘明），此有臺灣高雄地方法院 檢察署（下稱高雄地檢署）99年度蒞追字第8 號追加起訴書 1 份在卷可稽，而且檢察官追加起訴認為上開事實一部分之 犯罪行為、犯罪方式、行為人之主觀犯意，與犯罪事實二部 分均有不同，如成立犯罪，與原起訴部分係數罪併罰。則檢 察官此部分之追加起訴，屬刑事訴訟法第7 條第1 款所規定 之一人犯數罪之相牽連案件，且與法並無不合，應予准許， 合先敘明。。
貳、證據能力意見：
一、被告吳琇芳之辯護人主張：蔡白龍、張麗君、周彥彤、陳秀 麗、宋美玲等5 人之調詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能 力等語；被告蔡白龍之辯護人主張：張麗君、周彥彤、陳秀 麗等3 人之調詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能力等語； 被告劉淑芬之辯護人主張：吳琇芳、宋美玲等2 人之調詢筆 錄，為審判外陳述，均無證據能力等語。另被告蔡白龍於本 院審理時另主張：宋美玲調詢筆錄，無證據能力等語（見本 院101年9月28日審判筆錄，本院卷三第46頁）。 ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中
之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。
㈡經查，共同被告吳琇芳歷次於調詢及受檢察事務官詢問時， 就其任職華納舞廳期間內有無與被告劉淑芬商討設立華豪視 聽及華納不只是等2 家公司行號及華納舞廳應適用何種營業 稅率等與本案有重要關係之事項，與其於98年12月10日、99 年1 月22日原審審理時之陳述並不相符；又證人張麗君於97 年5 月9 日調詢時陳稱：我負責現場收取客人消費費用及開 立發票給消費之客人。華納舞廳、華冠商行、華豪視聽、華 納不只是等4 家公司員工都相同，一起負責處理現場業務。 我記小姐檯費的會計帳通稱為檯費收入，沒有區分是哪家公 司的。（問：這4 家公司營業項目？）有舞廳消費即小姐檯 費、視聽消費即KTV 消費、菸酒、酒吧消費即餐飲消費，酒 在餐飲裡面等語（見高雄地檢署96年度偵字第35443 號卷《 下稱偵卷》卷一第146 頁），然其於99年3 月19日原審審理 時卻證稱：在我開立之發票中，客戶消費內容沒有包含酒類 或飲食。我代班時，沒有收過客人向華納購買菸酒的。我任 職華納舞廳期間，沒有一併辦理華冠商行、華豪視聽、華納 不只是之會計帳務，只有偶爾幫忙收帳云云（見原審重訴卷 三第78-80 頁）；另證人周彥彤於97年5 月9 日調詢時陳稱 ：華納舞廳、華豪視聽及華納不只是名義上各有營業場所， 但實際上是混在一起營業，所以我不清楚營業範圍如何劃分 ，至於客人消費付帳買單也是沒有劃分，我是依照當日營業 額平均分配給4 家公司，4 家公司當日營收帳全部都記在一
起等語（見偵卷一第153 頁），然其於99年3 月19日原審審 理時改稱：來七賢二路58號消費顧客之消費金額，樓上的包 廂就歸給華豪視聽，樓下就是華納舞廳，酒、水就歸給華冠 商行，樓下包廂是華納不只是云云（見原審重訴卷三第72頁 ），則其等就上開案情有重要關係之事項，前後陳述均有不 一，另其等於受調詢或檢察事務官詢問時，尚查無何上開違 反法律規定之情形，又吳琇芳之辯護人於本院審理時雖主張 ：吳琇芳於95年12月22日、97年5 月9 日調詢筆錄部分內容 ，係調查官趁吳琇芳不熟悉法令之情形下，先行以言詞恫嚇 ，再於提示營業稅相關法令後，以言詞誤導，而誘使吳琇芳 於錯誤認知下所為不利於己之陳述，而非吳琇芳之本意云云 （見101 年8 月3 日調查證據聲請暨辯護意旨續狀，本院卷 二第203-204 頁），然經本院勘驗吳琇芳該2 次調詢筆錄錄 音，認記載與錄音內容相符，且並無其辯護人所主張之上開 情形，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院101 年9 月13日勘 驗筆錄，本院卷三第13-23 頁），又張麗君、周彥彤2 人則 未曾稱其等調詢筆錄記載有何不符之處，故認吳琇芳、張麗 君、周彥彤等人，上開調詢或檢察事務官詢問時陳述之外部 附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，其 等調詢或檢察事務官詢問筆錄，均有證據能力。 ㈢又查共同被告蔡白龍，於原審作證時，關於其是否為華納舞 廳的實際負責人，以及另行設立華豪視聽、華納不只是2 家 公司之原因之陳述，與其於調詢時之陳述不符；證人陳秀麗 於原審作證時，其關於在4 家公司內消費之客人，4 家公司 是否提供酒類、飲食之消費，以結帳是否有區分等事實之陳 述，與其於調詢時之陳述不符，則其等就案情有重要關係之 事項，前後陳述均有不一。另其等於受調詢時，尚查無何上 開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱調詢筆錄記載有何不 符之處，故認蔡白龍、陳秀麗等人，上開調詢時陳述之外部 附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，其 等調詢筆錄，均有證據能力。
㈣另證人宋美玲調詢時陳述與原審審理時，並無不符，依上開 說明，不具「必要性」，故其調詢筆錄，對被告劉淑芬、蔡 白龍，並無證據能力。
二、被告吳琇芳之辯護人主張：蔡白龍、張麗君、周彥彤、陳秀 麗等4 人之偵訊筆錄，為審判外陳述，均無證據能力云云； 被告蔡白龍之辯護人主張：張麗君、周彥彤、陳秀麗等3 人 之偵訊筆錄，為審判外陳述，均無證據能力云云。 ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。 ㈡查蔡白龍、張麗君、周彥彤、陳秀麗等4 人偵查中，受檢察 官訊問時，均以證人身分應訊，並有具結，又並無證據足認 其等上開陳述有顯不可信之情況，且其等均於原審或本院審 理時到庭接受當事人之對質、詰問，故上開4 人偵訊筆錄， 均已賦予被告吳琇芳、蔡白龍2 人反對詰問之機會，依前開 說明，上開4 人於偵查中之陳述，均有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告等人犯罪事實存否之其他被告以外之人之 言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均 同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而 本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之 情形，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
（壹）犯罪事實一（將以屴興企業社名義申請之刷卡機裝設在華 納舞廳營業場所）部分：
一、被告等人供述及辯解：
㈠訊據被告王年光固坦承有應林正義及真實姓名年籍不詳綽號 「阿華」成年男子之要求，在卷附之讓渡書、承諾書（見他
字卷第63-64 頁）上簽名，以擔任某行號之負責人，並申請 刷卡機之事實，惟矢口否認有何幫助納稅義務人逃漏稅捐之 犯行，辯稱：當初是林正義叫我幫忙開華納洋行，林正義要 用我的名義申請營利事業登記證，並說過6 個月後就會轉出 去，也會負責所有稅金。我就在五福路一家咖啡廳簽下卷附 的讓渡書、承諾書，但我簽名時，該2 份文件上除印刷字體 外均是空白的。當時林正義及其公司的「阿華」都在場，林 正義及「阿華」跟我說華納洋行是賣菸酒的，也有跟我說要 申請刷卡機的事，但沒有跟我說要向哪家銀行申請。我因本 案遭通緝後，去建設局查，才知道林正義及「阿華」拿我的 名字去申請屴興企業社，且我不知道林正義及「阿華」將屴 興企業社的刷卡機裝在華納舞廳裡云云。
㈡被告蔡白龍於偵查中曾否認其為華納舞廳之實際負責人之事 實，其後則坦承自88年12月間起即自他人受讓股份而成為華 納舞廳之實際負責人，並自其成為實際負責人後僱用被告吳 琇芳擔任華納舞廳之總會計等事實，惟仍矢口否認有何幫助 納稅義務人逃漏稅捐之犯行，辯稱：我不知道屴興企業社， 沒有在華納舞廳裝設以屴興企業社名義申請的刷卡機，並以 此逃漏稅云云。辯護人則為其辯護稱：本案並無屴興企業社 之刷卡機扣案，而由銀行就該刷卡機消費所給付之金額，亦 非被告所領取，證人陳鴻潯等人就渠等消費已逾5 年之事實 ，於詢問人員有意引導下所為之陳述，應不能採信云云（見 101 年7 月27日辯護意旨狀，本院卷二第158-159 頁、本院 101 年9 月28日審判筆錄，本院卷三第106 頁），又辯護稱 ：屴興企業社共在3 處地點申設刷卡機，分別在高雄市○○ 路133 號、高雄市○○○路353 號、以及嘉義市○○路234 號B1等地點，而依曾以屴興企業社刷卡機刷卡消費之證人蔡 水樹、黃春梅所證之消費地點均與上開刷卡機裝設地點相符 ，並均表示未在高雄市○○路之華納舞廳消費，此可認於90 年間在屴興企業社刷卡機之消費應不能認為係在華納舞廳之 消費云云（見101 年7 月27日辯護意旨狀，本院卷三第28-2 9 頁）。
㈢被告吳琇芳則坦承自88年12月間起受僱於被告蔡白龍擔任華 納舞廳之總會計等事實，惟矢口否認有何幫助納稅義務人逃 漏稅捐之犯行，辯稱：華納舞廳沒有裝以屴興企業社名義申 請的刷卡機，我做會計任內沒有做任何事情來逃漏稅云云。 ㈣又被告蔡白龍、吳琇芳2 人之辯護人於原審時為其等辯護稱 ：⑴屴興企業社向香港匯豐銀行申請之刷卡機共有3 台，分 別裝設在高雄市○○○路133 號、高雄市○○○路353 號及 嘉義市○○路234 號地下一樓等地點，從未裝置在華納舞廳
櫃檯使用。且調查局於偵辦本案期間，通知證人蔡水樹、黃 春梅到案說明時，經提供與屴興企業社相關之消費紀錄後， 蔡水樹陳稱：我所為之該消費紀錄係在嘉義市西區某家酒店 的消費金額等語；黃春梅陳稱：我所為之該消費紀錄係帶客 人去四維路某家KTV 消費等語，其等均表示從未在華納舞廳 消費，且其等所陳述之消費地點核與屴興企業社申設刷卡機 之地點相符，顯示屴興企業社之刷卡機確有在其申設地點使 用之情形；⑵卷內固有其他證人證稱其等在屴興企業社之消 費與華納舞廳有關，惟該等證人證述之時間距其等消費之時 間已近5 年之久，能否確切回憶消費地點，實非無疑，且部 分證人之調查筆錄有受調查員誤導之情形，其等證言之證明 力顯有疑義；⑶稅捐稽徵法第41條所謂以詐術或其他不正當 方法逃漏稅捐，係指有積極行為逃漏稅捐為要件，如僅消極 漏開統一發票及未依法申報營業稅，不負該條逃漏稅捐之罪 責，有最高法院74年度台字第1533號判例可參，而本案並無 任何積極逃漏稅捐之行為，被告蔡白龍、吳琇芳自不負同法 第43條幫助納稅義務人逃漏稅捐之罪責。綜上，屴興企業社 之刷卡消費金額，不能認係於華納舞廳營業處所之消費金額 云云。
二、經查：
㈠查以陳尚周名義申請在高雄市前金區○○○街157 號1 樓設 立之利興企業社，係於90年1 月30日核准設立，嗣更名為屴 興企業社，營業地址先改在高雄市前金區○○○路157 號12 樓之7 ，後又更改在高雄市○○區○○路140 巷2 之1 號， 營業項目為汽、機車零件配備批發業，嗣於90年11月6 日起 變更負責人為被告王年光，嗣於90年11月21日註銷登記等事 實，為被告王年光所不否認，並有營利事業資料查詢1 紙、 高雄市政府營利事業統一發證設立、變更登記申請書3 份、 被告王年光親自簽名之讓渡書、承諾書各1 份在卷可稽（見 他字卷第63-64 頁、偵卷一第99-105頁）。又該企業社於90 年3 月5 日向匯豐銀行申請加入特約商，取得三部刷卡機， 約定分別將刷卡機擺設在高雄市○○○路133 號（編號0000 00000-00號）、高雄市○○○路353 號（編號000000000-00 號）、嘉義市○○路234 號B1（編號000000000-00號），且 由該企業社提交簽單後，再由匯豐銀行將刷卡款項匯入該企 業社指定之彰化商業銀行苓雅分行、戶名陳尚周、帳號0000 0000000000號之帳戶內。而該企業社自設立時起至註銷登記 時止，均未依法購買統一發票，且自90年7 月間起至同年12 月間止之信用卡刷卡交易金額達3,322 萬6,062 元，但該等 交易金額均未向稅捐機關申報營業稅及營利事業所得稅等事
實，業據證人即高雄市國稅局負責查緝虛設行號及受理檢舉 案件稽徵工作之蔡亨明於調詢時陳述綦詳（見他字卷第5-6 頁），並有高雄市稅捐稽徵處苓雅分處90年信用卡交易請款 資料查核清冊、法務部調查局南部地區機動工作組96年3 月 16日調南機防字第09676008480 號函所附彰化銀行業務往來 申請書、印鑑卡暨顧客資料卡、存摺存款帳戶資料及交易明 細查詢各1 份、匯豐銀行92年8 月20日（九二）港匯銀卡字 第03299 號函所附特約商合約、切結書各1 份、屴興企業社 消費者資料光碟1 片附卷足參（見他字卷第44-62 頁、外放 用以存放光碟之牛皮紙袋內，註明屴興企業社不法案、消費 者請款資料之光碟1 片），而該企業社設立期間既從未購買 統一發票，卻於90年7 月至同年12月之短短6 個月期間內有 高達3,322 萬6,062 元之信用卡交易紀錄，且從未申報相關 稅捐，顯非正常營運之公司。又被告王年光自承：我不認識 陳尚周，屴興企業社向匯豐銀行申請的3 部刷卡機裝設地點 、由何人申請、有無在存續期間內請款、請款金額匯入何處 ，我都不清楚，屴興企業社未僱用員工，亦無進貨情形，其 信用卡交易金額從何而來，我都不清楚等語（見他字卷第38 -39 頁），則被告王年光對於屴興企業社內部實際情形一無 所悉，顯然係俗稱之「人頭」負責人無訛。
㈡再經調查局人員依法調取該企業社向匯豐銀行申請之編號00 0000000-00號刷卡機自90年7 月7 日起至90年12月27日止之 信用卡交易紀錄（內容含刷卡機編號即000000000-00號、信 用卡號碼、刷卡金額、請款時間、請款企業即利興企業社《 即屴興企業社之原名》，見外放用以存放光碟之牛皮紙袋內 ，註明屴興企業社不法案、消費者請款資料之光碟1 片）， 並循該等交易紀錄，通知部分信用卡持卡人到案，經調查局 人員或檢察官提示其各自之信用卡交易紀錄（分別整理於他 字卷第65-72 頁）後，證人陳鴻潯於95年6 月30日調詢時稱 ：上開交易紀錄中信用卡號碼0000000000000000號是我本人 使用，且該紀錄中所示如附表一編號1 至3 、11至12、22至 24所示共8 次總計171,850 元之交易紀錄，確實都是我在高 雄市○○路的華納舞廳找小姐跳舞之消費，並未購買任何商 品，我不知道為何該8 次刷卡之刷卡機登記地址會是高雄市 ○○○路133 號的屴興企業社等語（見他字卷第7-8 頁）； 證人劉信宏於95年7 月10日調詢及96年4 月3 日偵訊時均稱 ：我有使用我配偶向玉山銀行申請之信用卡之附卡，我不知 道屴興企業社是做什麼的，但我於90年間有到七賢路上的華 納舞廳喝酒，並請小姐坐檯，如附表一編號25至31所示共7 筆總計189,300 元之消費是在華納舞廳消費，那段時間，我
那張信用卡大概都是在華納舞廳消費等語（見他字卷第9-10 、80-81頁）；證人周正隆於95年7 月11日調詢及96年4 月3 日偵訊時均稱：我有使用第一商業銀行的0000000000000000 號信用卡，如附表一編號4 至7 、13至17、32至34所示共12 筆總計124,600 元之消費，我是到七賢路上靠近南台路附近 的華納舞廳刷卡消費，且曾看到刷卡單上顯示為「利興企業 社」的名稱。那一陣子我常去華納舞廳，我在華納舞廳消費 是請小姐到包廂內坐檯唱歌，並未購買任何商品，我不清楚 為何華納舞廳以「利興企業社」之刷卡單供我刷卡等語（見 他字卷第11-12 、79-80 頁）；證人謝有昇於95年9 月27日 調詢及96年4 月3 日偵訊時均稱：我有使用聯邦銀行0000-0 000-0000-0000 號信用卡，如附表一編號8 、18、38所示共 3 筆總計46,350元之消費，我印象中應該是在七賢路的華納 舞廳與友人消費後刷卡付帳的紀錄，內容應該是喝酒跳舞之 費用，結帳時是華納舞廳的服務小姐拿我的信用卡到櫃臺刷 卡後，將刷卡單交由我簽證，我僅核對簽帳單金額與消費金 額相符就簽名，並未注意是屴興企業社的刷卡機。我沒有到 屴興企業社消費過等語（見他字卷第18-19 、83頁）；證人 阮國榮於95年9 月28日調詢及96年4 月3 日偵訊時均稱：我 有使用安信信用卡股份有限公司卡號0000-0000-0000-0000 號信用卡，如附表一編號9 至10、42至44所示共5 筆總計71 ,700元之消費是我親自刷卡，但我印象中從未在屴興企業社 刷卡消費購買任何商品，該等消費應是我與朋友前往七賢路 上的華納舞廳喝酒跳舞的消費，那一段時間我常去華納舞廳 跳舞等語（見他字卷第27-29 、84頁）；證人宋永裕於96年 4 月3 日偵訊時證稱：我有慶豐銀行卡號0000-0000-0000-0 000 號信用卡，我沒有去屴興企業社消費過，如附表一編號 35至37所示共3 筆總計66,900元消費是華納舞廳的消費紀錄 ，我那時有去3 次等語（見他字卷第82頁）；證人陳世芳於 96年4 月3 日偵訊時證稱：我有中國信託商業銀行卡號0000 -0000-0000-0000 號信用卡，我沒有聽過屴興企業社，如附 表一編號19至21、39至41所示共6 筆總計91,700元消費紀錄 ，那是在華納舞廳的消費紀錄等語（見他字卷第83-84 頁） ，而上開證人接受調查局人員或檢察官詢問時，距其等如附 表一所示之消費時間固已間隔約5 、6 年之久，惟自如附表 一所示之消費金額觀之，除如附表一編號6 、7 、13、15、 16、20、32、34、40等9 筆消費金額未逾萬元外，其餘35筆 消費金額之單價均高達上萬元，以證人宋永裕為例，其於90 年12月間僅3 次之總消費金額即高達66,900元，證人劉信宏 自90年11月13日起至90年12月24日止短短1 月餘之期間內，
總消費金額更高達189,300 元，其他證人之總消費金額亦均 達數萬元或十數萬元之額度，顯非一般日常生活之花費，則 前述證人等對於如附表一所示其等各自之消費情形雖逾5 、 6 年，但仍有記憶乙節，尚非與經驗法則相違，且上開證人 均僅係至華納舞廳消費之顧客，依現存卷證，亦無事證顯示 其等與本案被告間有何糾紛或仇恨，當無任意誣陷被告或編 造不實情節之必要，其等既一致陳稱不曾至屴興企業社消費 ，甚未聽過屴興企業社之名稱，且表示如附表一各編號所示 之刷卡金額均係在華納舞廳之消費，其中證人周正隆更明確 指訴曾在華納舞廳刷卡消費後，看到刷卡單上顯示為「利興 企業社」（即屴興企業社之原名，亦即屴興企業社向匯豐銀 行申請為特約商時所使用之名稱），已如上述，則其等如附 表一所示之刷卡金額確係其等在華納舞廳消費後，經由華納 舞廳某服務人員或櫃臺人員使用屴興企業社向匯豐銀行申請 之刷卡機刷卡付帳之事實，以及其等消費內容為叫小姐坐檯 喝酒跳舞，亦即為有女陪侍飲酒之特種飲食業消費之事實， 均堪予認定。而被告蔡白龍既自88年12月間起即成為華納舞 廳之實際負責人，掌管華納舞廳實際之營運，並於其受讓華 納舞廳後之88年12月間起僱用被告吳琇芳擔任華納舞廳之總 會計，總攬收帳、記帳、報帳等會計事務，被告吳琇芳於偵
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