臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上字第6號
上 訴 人 李陳鳳櫻
訴訟代理人 李春亮
被上訴人 陳珮綾
陳駿緯
兼共同
訴訟代理人 蕭秀雲
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地
方法院中華民國101年3月21日100年度重訴字第22號第一審判決
，提起上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落花蓮縣豐濱鄉○○段第556地號面積8 666平方公尺及同段第556-1地號面積11264平方公尺二筆土 地，其上有抵押權人陳連修及李鴻清於民國82年4月7日共同 設定抵押權1600萬元，債權額比例各二分之一。嗣由上訴人 及其配偶李鴻清於95年1月9日因法院判決移轉取得系爭土地 應有部分各四分之一。其他應有部分四分之二，經臺灣花蓮 地方法院95年度執字第668號債權人黃添富與陳宣文、陳建 宏、林家儒即林秀娥、陳怡伶即陳玉鳳、陳泰宇即陳泱佐、 陳美辰、陳韋燕、陳韋淑、陳亮綺、陳秀地等10人（均為債 務人陳軍諺之全體繼承人）間清償債務強制執行事件，於96 年6月5日拍賣，由上訴人拍定，取得所有權應有部分四分之 二。此時上訴人連同法院拍賣取得之持分已達四分之三，再 加上配偶李鴻清於97年8月6日夫妻贈與持分四分之一，上訴 人就系爭土地已取得所有權全部。系爭土地之抵押權人李鴻 清亦同時將其抵押權二分之一部分辦理塗銷抵押權登記，僅 剩陳連修就系爭土地有抵押權登記。而陳連修於96年1月22 日死亡，被上訴人為其全體繼承人。又系爭抵押權係在原地 主陳軍諺82年3月28日因病死亡後，由其配偶林佳儒於同年 月30日偽稱受已故陳軍諺委託，代為申請印鑑證明書，於同 年4月7日以偽造文書方式與陳連修通謀虛偽設定抵押權登記 ，經台中高分院以86年度上更（一）字第106號刑事判決有 罪確定，故系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，該設定抵 押權當然無效。無效之法律行為應回復原狀，上訴人為系爭 土地所有權人，依民法767條所有權受妨害回復請求權，得 請求被上訴人即陳連修之全體繼承人負塗銷抵押權登記之義 務。爰求為判決：
被上訴人應將坐落花蓮縣豐濱鄉○○段第556地號面積8666 平方公尺及同段第556-1地號面積11264平方公尺二筆土地， 於82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第0009 36號所為擔保債權新臺幣（下同）1600萬元，債權額比例二 分之一抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登記。二、被上訴人則辯以：系爭土地係於74年間，由被上訴人之被繼 承人陳連修與訴外人陳軍諺、李鴻清（即上訴人配偶）、蘇 源溪四人，共同出資購買，每人出資相同，應有部分各四分 之一。購買當時因受土地法及農業發展條例之限制，不得登 記為共有，故全體共有人約定登記為陳軍諺一人所有，並於 75年4月25日簽立協議書，約明辦理產權登記同時應設定抵 押權給予未列登記名義人之其他共有人，抵押價值為3千萬 元。後陳軍諺於82年4月7日死亡，其配偶林佳儒即林心慈與 李鴻清、陳連修協議，將系爭土地設定抵押權1600萬元予陳 連修、李鴻清，以擔保其他共有人土地權利，除領取陳軍諺 印鑑證明交由李鴻清辦理設定，並交付林心慈於82年3月15 日所簽800萬本票及借用證。82年5月4日蘇鴻溪將其土地持 分出售予李鴻清，並以二林郵局第74號存證信函通知共有人 陳連修。嗣89年間土地得移轉登記為非自耕農，上訴人夫婦 併同買受之蘇鴻溪應有部分共占二分之一，於93年訴請要求 登記名義人陳軍諺之繼承人移轉登記，其中四分之一歸還李 鴻清，另四分之一蘇鴻溪部分移轉登記於上訴人，此有臺灣 台中地方法院93年度訴字第2765號民事判決為憑。另土地共 有人陳連修於95年間，訴請移轉借名登記，經臺灣台中地方 法院95年度訴字第1476號判決，借名登記人陳軍諺之繼承人 ，應移轉系爭土地所有權四分之一予陳連修，嗣因陳連修病 重、死亡，以致於判決確定後，未完成移轉登記，而應由其 繼承人即被上訴人陳珮綾、陳駿緯、蕭秀雲繼承陳連修之系 爭土地持分四分之一。後於96年間，債權人黃添富拍賣共有 人陳軍諺（即繼承人林佳儒等人）土地應有部分四分之一， 由上訴人取得所有權。97年8月6日李鴻清將系爭土地應有部 分四分之一，以夫妻贈與名義移轉登記上訴人，至此上訴人 取得系爭土地應有部分四分之三（含李鴻清贈與應有部分四 分之一、買受蘇鴻溪應有部分四分之一、拍賣陳軍諺應有部 分四分之一），被上訴人三人則繼承陳連修之系爭土地應有 部分四分之一。系爭抵押權登記確係林心慈與李鴻清等共有 人，為保障各共有人借名登記持分權利，於陳軍諺往生後為 抵押權設定，其真實本意係確保借名登記持分權利，故地政 登記之抵押設定雖有偽造文書形式，但實質抵押債權之真實 本意為借名登記持分之保障。被上訴人係陳連修之繼承人，
陳連修之應有部分自始存在，並未遭買賣、拍賣而消滅，此 皆為李鴻清、李陳鳳櫻所明知，上訴人亦僅取得系爭土地應 有部分四分之三，其他四分之一應仍屬被上訴人所有，又明 知系爭抵押債權存在，兩造借名登記之土地持分權利並無消 滅事由，故上訴人明知被上訴人係系爭土地借名登記持分之 土地所有權人，該借名登記對全體共有人均屬有效，抵押權 設定係全體共有人之協議以擔保全體共有人土地持分，則借 名契約、抵押設定契約存在全體土地共有人，本件並無債權 消滅事由，亦無塗銷抵押登記之法定原因，上訴人訴請確認 抵押債權不存在，已違反兩造契約債之關係，其以抵押債權 不存在，訴請塗銷抵押登記，顯屬無據。被上訴人之抵押權 係合法之信賴登記，與上訴人相同之借名登記擔保，基於兩 造權益平衡，上訴人明知被上訴人抵押權係保障系爭土地全 體共有人借名登記持分，且被上訴人借名登記之原土地持分 並未消滅，自不因上訴人取得土地持分四分之三即消滅兩造 購買土地借名登記之協議及以抵押設定擔保全體共有人借名 登記之權益。故兩造借名登記契約仍存在，上訴人應受該契 約拘束，無塗銷被上訴人抵押權之權利。系爭抵押權設定債 之關係對全體共有人（含繼承人、受贈人）均屬有效存在， 上訴人雖為系爭土地所有權人，但其所有權僅推定適法有此 權利，並無法否定兩造間借名契約、抵押設定契約債之關係 ，被上訴人之抵押債權（其債之關係為借名登記持分所有權 ）並未消滅，上訴人以抵押債權不存在，訴請塗銷抵押登記 顯不合法，應予駁回等語。
三、原審駁回上訴人之請求後，上訴人除聲明廢棄原判決外，仍 為相同之請求。其於本院之補充陳述略以：
（一）原判決有下列不妥之處：
1、系爭抵押權係以偽造文書方式登記：查系爭抵押權係在原 地主陳軍諺82年3月28日死亡後，其配偶林佳儒（現名林 心慈）於82年3月30日偽稱受已故陳軍諺之委託，代為申 請印鑑証明書，並於82年4月7日設定抵押權予陳連修，因 涉及偽造文書，經台中高分院以86年度上更(一)字第106 號刑事判決有罪確定在案（見已提出一審原証九、刑事判 決書）。陳軍諺早於抵押權送件登記當時已死亡，不可能 同意設定抵押權，縱令陳軍諺生前同意，但登記送件時既 已死亡，不能再申請抵押權登記，所以林佳儒（現名林心 慈）被判偽造文書罪確定。
2、土地法43條所稱登記有絕對效力，係指合法登記而言，系 爭抵押權登記既屬偽造，則抵押權登記不受土地法43條保 護。原審引用最高法院97年度台上字第217號判決，經查
該判決意旨，係說明土地法43條登記之效力，應與本件無 關。
3、上訴人向法院標買系爭土地，雖早知悉有系爭抵押權存在 ，但拍賣公告載明：「抵押權拍定後塗銷」，所以上訴人 才敢投標，但執行法院竟拒絕塗銷抵押權登記，雖經上訴 人聲明異議，執行法院竟通知上訴人提起訴訟解決，上訴 人不得已提起本件訴訟，覺得法院在玩弄法律，上訴人為 一般百姓，不諳法律，因相信執行法院拍賣公告參與投標 ，迄今已五年之久，仍不能塗銷抵押權登記，實感無奈。 4、所有權之權能：依民法767條規定所有權人有三種請求權 ：所有物返還請求權、妨害除去請求權、防止妨害請求權 。按本件塗銷抵押權登記為妨害除去請求權，所有權人對 於所有物被他人妨害，不論取得所有權以前或以後，均得 以現在所有權人之地位排除侵害，此為民法765條所賦予 之權利，即所有人權有使用收益權，並排除他人之干涉圓 滿行使所有物，例如所有物在取得所有權之前，已經他人 無權占有或侵害，現在所有權人得主張排除侵害，而不是 原判決所稱被侵害時非所有權人，在之後取得所有權人不 得主張排除侵害。又本件不涉及所有權之爭執，原判決引 用最高法院97年台上字第217號判決，應與本件無關。（二）緣系爭坐落花蓮縣豐濱鄉○○段第556地號面積8,666平方 公尺及同段第556－1地號面積11,264平方公尺二筆土地， 上訴人及配偶李鴻清於民國95年1月9日因法院判決移轉取 得系爭土地應有部分各四分之一，而系爭土地抵押權人陳 連修及李鴻清於民國82年4月7日共同設定抵押權新台幣1, 600萬元，債權額比例各二分之一（見一審原証一、土地 登記謄本）。
（三）系爭土地應有部分四分之二，經執行法院95年度執字第66 8號債權人黃添富與債務人陳宣文、陳建宏、林佳儒即林 秀娥、陳怡伶即陳玉鳳、陳泰宇即陳泱佐、陳美辰、陳韋 燕、陳韋淑、陳亮綺、陳秀地等10人間清償債務強制執行 事件，於96年6月5日拍賣，由上訴人拍定取得所有權（見 一審原証三、法院拍賣公告），此時上訴人連同法院拍賣 取得之持分已達四分之三，再加上配偶李鴻清於97年8月6 日夫妻贈與持分四分之ㄧ，上訴人就系爭土地已取得所有 權全部，原抵押權人李鴻清之抵押權債權額比例各二分之 一，亦同時辦理塗銷抵押權登記，僅剩陳連修系爭抵押權 登記（見一審原証四、土地登記謄本）。
（四）原審強制執行時，原抵押權人陳連修分別於95年6月6日、 96年1月9日具狀聲明異議內容為：「系爭土地抵押權不存
在，拍賣所得應由債權人取得，而非由聲明人等抵押權人 優先取得」、「請准予更正聲明人非抵押權人，請塗銷陳 連修之抵押權人」，有陳連修聲明異議狀可稽（見一審原 証五、聲明異議狀），原審於96年2月5日將異議駁回，內 容為：「異議意旨略以：系爭土地聲明人及李鴻清所設定 之抵押權僅係為擔保所有權之移轉，且係於陳軍諺死亡後 所為之不實設定，請求本院將上述之抵押權先行塗銷。… ……執行法院並無逕行塗銷抵押權登記之權限，是以聲明 人主張系爭土地上之抵押權乃不實設定，本院應將之塗銷 再行拍賣系爭土地之應有部分云云，於法無據，不應准許 」（見一審原証六、花蓮地方法院民事裁定）。並於97年 8月8日製作分配表時載明附註二：「本件第一順位抵押權 係由陳連修、李鴻清共同設定，惟該設定之相關書契經台 中高分院、最高法院判斷為偽造，形式上應可認該抵押權 不存在，故雖將其列為抵押權人，仍不予分配。」（見一 審原証七、法院分配表），並以本件抵押權經台中高分院 86年度上更（一）字第106號刑事判決及最高法院88年度 上字第3233號刑事判決係偽造，通知拍定人即上訴人另行 向原審民事庭提出塗銷抵押權訴訟（見一審原証八、法院 民事執行處函、一審原証九、刑事判決書）。
（五）系爭抵押權係在原地主陳軍諺82年3月28日因病死亡後， 由其配偶林佳儒以偽造文書方式與陳連修通謀虛偽設定抵 押權登記（按登記抵押權登記日期為82年4月7日），已經 法院判刑確定（見一審原証九、刑事判決書），故抵押權 登記為民法第87條之通謀虛偽意思表示，依最高法院52年 台上字第722號判例意旨，其設定抵押權當然無效。又無 效之法律行為應回復原狀，上訴人為系爭土地所有權人， 以民法767條所有權受妨害回復請求權，得請求除去之， 被上訴人為陳連修之全體繼承人，負有塗銷抵押權登記之 義務，為此請求判決如聲明所載。縱認為並非通謀虛偽意 思表示，但現在所有權人仍得以抵押權登記偽造不合法， 妨害現在所有權人之行使，依據民法767條妨害除去請求 權，請求法院除去抵押權登記。
（六）被上訴人稱：系爭抵押權為擔保全體共有人借名登記持分 ，抵押債權並未消滅云云：抵押權設定係偽造文書虛偽登 記，不可能成立借名契約，何況借名契約為特定人間債之 關係，上訴人與陳連修間並無契約關係，自不受拘束。（七）被上訴人稱：系爭土地陳連修擁有四分之ㄧ所有權，並提 出民事判決書為憑云云：被上訴人之被繼承人陳連修持有 台中地院95年度訴字第1476號民事判決，主張對於系爭土
地有四分之ㄧ所有權，但尚未辦理所有權移轉登記前，系 爭土地已經原審查封拍賣，陳連修曾向原審執行處提出聲 明異議，亦經異議駁回在案（見已提出一審原証六、民事 裁定書）。而陳連修生前在聲明異議狀一再表明系爭抵押 權不存在，請求執行處保留其四分之ㄧ所有權不要拍賣， 執行處已答覆系爭土地拍賣程序繼續進行，並於拍賣完畢 製作分配表附註二載明：抵押權已經偽造文書判刑確定， 抵押權不存在，不予分配等語，陳連修對於分配表亦未提 出異議而告確定。被上訴人於本件訴訟所為抗辯，顯然與 陳連修生前之陳述有違背，應不足採。
（八）被上訴人稱抵押權登記不實在，但抵押債權真實存在，需 向行政機關訴請塗銷登記云云：本件抵押權登記係以偽造 文書方式不實登記，為兩造所不爭執，而抵押權為物權， 以登記為準，則抵押權登記不實在，縱令有債權，亦屬一 般債權，並非抵押債權。被上訴人辯稱：抵押債權真實存 在云云，並無依據。又上訴人為現在土地所有權人，對於 抵押權登記不實在，得依所有權人之地位排除侵害，請求 法院塗銷登記，並非行政機關所得審究。
（九）關於被上訴人提出同意書證明有抵押債權存在云云：查系 爭土地所有人原來為陳軍諺之繼承人陳宣文等10人，因系 爭土地已經法院拍賣，已非系爭土地所有權人，對於系爭 土地已無任何權利。縱令被上訴人訴訟中再提出同意書僅 有其中4人，亦僅被上訴人與該四人間一般債權債務關係 ，並非本件抵押債權，對於上訴人不生任何效力，亦不得 對抗上訴人所有權。
四、被上訴人聲明駁回上訴。其於本院之補充陳述略以：（一）系爭抵押設定並非虛偽不實，而係經陳軍諺生前同意，應 屬有效。
（二）上訴人無權依民法767條請求被告即陳連修之全體繼承人 辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登記。
（三）系爭抵押權確實存在，上訴人無權請求塗銷： 1、按民法759條之一規定:「不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人， 已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因 原登記物權之不實而受影響」。
2、系爭抵押登記確係林佳儒與李鴻清等共有人，為保障共有 人借名登記持份權利，於陳軍諺往生後再為抵押設定。惟 該抵押設定係為保障共有人之借名登記持份，其真實本意 係確保借名登記持份權利，故地政登記之抵押設定雖有偽 造文書形式，但實質抵押債權之真實本意為借名登記持份
之保障。本案抵押權登記雖未有書面文書，但系爭抵押權 確實存在，則既物權之取得係有合法之原因，上訴人當不 得以行政程序登記之瑕疵否認物權之存在。
（四）系爭抵押權已合法存在，並不因李鴻清贈與上訴人而得塗 銷：
1、抵押權係物權，依附於所有權上，在未依法塗銷前，並不 因所有權之移轉而生變動，上訴人是否受系爭抵押權之登 記契約拘束，與系爭抵押權是否得撤銷無關，核先敘明。 2、退步而言，上訴人知悉系爭抵押權登記契約自明 ⑴93年上訴人夫婦李陳鳳櫻、李鴻清依臺灣台中地方法院93 年度訴字第2765號民事判決訴請移轉持份登記。 ⑵97年8月6日李鴻清將系爭土地持份1/4，(即)以夫妻贈與 名義移轉登記上訴人李陳鳳櫻。
⑶李陳鳳櫻取得系爭土地持份3/4，包含：李鴻清贈與持份 1/4、買受蘇源溪持份1/4、拍賣陳軍諺持份1/4。 ⑷上訴人夫婦利用贈與、買受、拍賣取得系爭土地持份3/4 ，另上訴人夫婿李鴻清持有系爭土地1/4，顯見上訴人夫 婦明知系爭土地之共有持分、抵押設定，上訴人並非不知 情之善意第三人，上訴人夫婿李鴻清所以將土地持分3/4 移轉上訴人李陳鳳櫻所有，無非係為迴避兩造契約關係， 實質上係由李鴻清操控，上訴人與李鴻清應屬實質權利人 ，實際可由:
①上訴人夫妻關係親密。
②李鴻清贈與土地予上訴人。
③本件訴訟由李鴻清兄長李春亮代理訴訟。
④上訴人李陳鳳櫻，明知系爭土地持份1/4為被告之被繼 承人所有，明知系爭土地抵押設定係為全體共有人權利 而設立，其藉夫妻財產名義為分別行使，明顯係脫法行 為，旨在迴避契約債之拘束關係，其答辯顯不足採。五、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人起訴時，係請求被上訴人應將坐落 花蓮縣豐濱鄉○○段第556地號面積8666平方公尺及同段第5 56-1地號面積11264平方公尺二筆土地，於82年4月7日以花 蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權 1600萬元，債權額比例二分之一抵押權登記予以塗銷。復因 被上訴人為訴外人陳連修之全體繼承人，應先辦理抵押權登 記後，始得予以塗銷該抵押權登記，上訴人於100年11月22 日具狀變更訴之聲明為被上訴人應將坐落花蓮縣豐濱鄉○○
段第556地號面積8666平方公尺及同段第556-1地號面積1126 4平方公尺二筆土地，於82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務 所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權1600萬元，債權額 比例二分之一抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登 記。核上訴人所為上開訴之變更追加應屬請求之事實同一， 並已得被上訴人同意（原審卷第144頁），自應准許，先予 敘明。
六、本院之判斷：
（一）查坐落花蓮縣豐濱鄉○○段556地號土地、同段556-1地號 土地，原為一筆即556地號，於84年10月間，由地政機關 逕為分割增加556-1地號。前開土地係75年4月間，由上訴 人之夫李鴻清、陳軍諺（原名陳裕彰）、被上訴人之被繼 承人陳連修、蘇源溪等四人共同購買。每人出資相同，應 有部分各四分之一。當時因受土地法及農業發展條例之限 制，不能登記為共有，故僅由陳軍諺登記為所有人，雙方 並於75年4月25日簽訂協議書，約明以共有人中之一人代 表具名登記產權之手續（系爭協議書第二條）；並於辦理 產權登記同時設定抵押權給予未列登記共同所有人，抵押 價值為3千萬元（系爭協議書第三條）；倘若本件產權有 持分登記之許可時，經任何共有人一人提示請求持分登記 時，應立即辦理，具名代表登記人不可異議（系爭協議書 第四條）。此有系爭協議書乙份附卷可稽（原審卷第94頁 ）。
（二）參以證人即原告之夫李鴻清於原審101年1月5日審理時所 證：這土地當初是我跟陳軍諺（原名陳裕彰）、陳連修、 蘇鴻溪四人共同買的，只是登記在有自耕農身分的陳軍諺 名下，後來我太太即上訴人向蘇鴻溪購買他的持分，故我 有一半的權利，但是為了確保大家的權利所以在82年4月7 日在土地上共同設定1600萬的抵押權，以我名義佔二分之 一，並以陳連修名義佔二分之一，是林佳儒（現名林心慈 ）將陳軍諺的印章跟身分證交給我去設定，這是大家都同 意的。這是在陳軍諺生前同意的事，他本來就要辦這個等 語（原審卷第138頁）；及證人即陳軍諺之遺孀林心慈於 原審100年12月1日審理時所證：因為我先生是自耕農，又 經抽籤抽到，所以大家用他的名字登記所共同購買土地。 因為大家都很熟，又是親戚跟好朋友，所以大家就沒有要 求設定抵押，到了我先生死了，因為李鴻清怕陳軍諺的繼 承人侵吞財產，要求我去領印鑑證明設定抵押給其他共同 購買人，每人800萬元，所以後來設定3200萬元抵押權等 語（原審卷第126頁反面）；於101年2月16日所證：我、
我三個小孩跟前妻的兒子，總共10個人繼承陳軍諺。因為 我先生過世翌日，李鴻清就來我家要我去領我先生的印鑑 證明，是黃添富載我們去的，我領了之後就交給李鴻清， 李鴻清就去設定抵押給他自己、陳連修，一人都是四分之 一，各設定八佰萬，設定1600萬元的抵押權。由陳連修跟 李鴻清各佔二分之一。後來我先生的小孩跟李鴻清，陳連 修三人涉嫌偽造文書，後來因為我都擔起來，只有我有罪 ，陳連修、李鴻清都沒有罪，當時有寫協議書，所以陳軍 諺應該是願意把土地設定抵押權給李鴻清跟陳連修，只是 陳軍諺當時過世，來不及辦理，李鴻清就硬逼我要陳軍諺 的印鑑證明去辦理，當時李鴻清也要我開立陳軍諺本票近 1千萬元給他，5百萬元給黃添富，李鴻清後來我告陳軍諺 的10個繼承人，清償借款，後來法院駁回他的訴訟，所以 他就把本票還給我，黃添富後來聲請執行，就把系爭土地 拍賣掉了，由上訴人買受等語（原審卷第150頁）。足證 系爭抵押權之設定，係依系爭協議書執行，且已獲登記名 義人陳軍諺之生前同意，故系爭抵押權之設定尚非無因。 上訴人以系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，該設定抵 押權當然無效，尚屬無據。
（三）上訴人雖以所有權人之地位，依民法767條所有權受妨害 回復請求權，請求被上訴人即陳連修之全體繼承人塗銷抵 押權登記云云；惟查民法第765條明定：「所有人，於法 令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並 排除他人之干涉。」而土地法第43條亦明定：「依本法所 為之登記，有絕對效力。」民法第759條之1明定：「不動 產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」本件 上訴人係於94年至97年間分別取得系爭土地之所有權，此 有系爭土地異動索引謄本在卷可按（原審卷第116-123頁 ）；而系爭抵押權早於82年4月7日即已完成登記，亦有系 爭土地謄本可參。是上訴人於拍賣取得所有權之前，應早 知悉有系爭抵押權之存在，自應受其限制。況上訴人係系 爭土地共有人李鴻清之妻，李鴻清且將其應有部分四分之 一贈與給伊，夫妻感情良好，關係親密，對於李鴻清當初 與陳軍諺、陳連修、蘇鴻溪共同買受系爭土地及設定系爭 抵押權之經過情形，當為知悉，其於拍賣取得所有權之後 ，反於先前李鴻清與陳軍諺、陳連修、蘇鴻溪之協議，欲 排除陳連修繼承人即被上訴人之抵押權設定，非屬有據。（四）綜上所述，上訴人依民法767條請求被上訴人即陳連修之 全體繼承人辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登記，不 能准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無
理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 林明智