臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上字第26號
上 訴 人 田金蘭
訴訟代理人 許正次律師
被上訴人 花蓮縣萬榮鄉公所
法定代理人 蘇連進
訴訟代理人 林國泰律師
上列當事人間請求塗銷耕作權設定等事件，上訴人對於中華民國
101年4月27日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第1號第一審判決提
起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人於原審起訴主張：㈠緣坐落花蓮縣萬榮鄉○○○段22 43地號（重測前為西林段1707地號，旱地、面積609.04平方公 尺）、同段2272地號（重測前為西林段1462地號、旱地、面積 7020平方公尺）、同段2277地號（重測前為西林段1461地號、 建地、面積483.81平方公尺）、同段2527地號（重測前為西林 段1249地號、旱地、面積2906.79平方公尺）土地4筆（以下合 稱系爭土地）屬中華民國所有之國有原住民保留土地，由行政 院原住民族委員會管理，被上訴人則為執行機關。㈡系爭土地 原由訴外人溫廷福耕作及使用，民國48年5月18日溫廷福死亡 後，由溫廷福之妻潘送妹繼承耕作權及地上權並繼續耕作使用 ，之後潘送妹再與上訴人之父田光榮結婚，潘送妹於56年8 月 19日過世後，由田光榮繼承系爭土地之權利。嗣田光榮及上訴 人於58年5月8日將住所遷至花蓮縣秀林鄉景美村加灣35號，系 爭土地實際上一直由訴外人溫忠晴耕作及建屋居住使用中（門 牌號碼：花蓮縣萬榮鄉西林村172之1號）。旋田光榮於58年12 月14日死亡，上訴人因繼承田光榮之法律關係而登記為系爭土 地之耕作權人及地上權人，然上訴人自58年搬至花蓮縣秀林鄉 居住後，從未在系爭土地上耕作與居住使用，直至98年始再將 戶籍遷入萬榮鄉，而「花蓮縣萬榮鄉原住民保留地土地權利審 查委員會」（以下簡稱「萬榮鄉土審會」）業於100年10 月20 日依法審查後，決議塗銷上訴人於系爭土地上之耕作權及地上 權設定登記，是依據原住民保留地開發管理辦法第19條、民法 第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告（即上訴人） 應將坐落花蓮縣萬榮鄉○○○段2243、2272、2527地號土地於 花蓮縣鳳林地政事務所民國84年5月9日以繼承為原因之耕作權 設定登記及坐落花蓮縣萬榮鄉○○○段2277地號土地於花蓮縣 鳳林地政事務所84年5月9日以繼承為原因之地上權設定登記予
以塗銷。上訴人則以：㈠按「山坡地範圍內山地保留地，輔導 原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上 權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特 定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法由行政院 定之。」，山坡地保育利用條例第37條定有明文。可知原住民 保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之 生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更 生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所。 而行政院即本此法律授權訂定原住民保留地開發管理辦法，並 於該管理辦法第3條、第15條、第18條及第19條明白揭示此原 則，可知上開管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的， 就原住民保留地盡可能輔導原住民開發並取得耕作權、地上權 或承租權。又原住民保留地之地上權設定、所有權之取得，既 係政府為保障原住民生計，推行原住民行政所必須，而主管機 關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地 上權及取得承租權、所有權，非有法定原因及理由，不得任意 剝奪原住民取得原住民保留地耕作權、地上權或承租權之權益 。㈡今被上訴人以上開管理辦法第19條第1項之規定，認定上 訴人「因遷徙致不能繼續使用」，請求塗銷上訴人之耕作權及 地上權，被上訴人即應就上訴人確有因遷徙致不能繼續使用之 事實，負舉證之責。實際上，系爭土地由上訴人父親田光榮取 得耕作權及地上權後，雖遷徙住所至比鄰之秀林鄉，仍持續自 任耕作，上訴人繼承耕作權與地上權後，亦同樣自任耕作，並 無因遷徙致不能繼續使用之事實。惟訴外人溫忠晴片面主張系 爭土地為伊祖先所遺留之上地，強佔系爭土地而為無權占有， 並進而興建房舍、種植樹木，使上訴人實際占有耕作與使用之 面積逐步縮減，導致第三人及被上訴人誤認系爭土地由溫忠晴 長期耕作使用，上訴人亦曾多次要求溫忠晴停止無權占有之行 為，於制止無效後，甚至提起民、刑事訴訟，以嚇阻溫忠晴之 行徑，並尋求法律保護，回復上訴人基於地上權與耕作權之占 有使用狀態，更對於萬榮鄉公所85年12月11日萬財經字第94 73號函所為收回改配予溫忠晴之處分提出訴願後，經花蓮縣政 府認定上訴人確係「無法自任耕作」，並非「無力自任耕作」 ，此有花蓮縣政府訴願決定書可稽。㈢又行政院原住民族委員 會與上訴人間之地上權暨耕作權設定契約乃當初田光榮向臺灣 省民政廳申請並經審核同意，雙方會同簽署物權設定契約並完 成設定，日後並由上訴人合法繼承，物權存續迄今。一般而言 ，物權契約之消滅需經當事人合意或一方以法定或約定事由行 使解除權或終止權，並將行使解除權或終止權之意思表示，向 他方當事人為之，於物權契約消滅後，始得請求塗銷土地登記
，以回復物權應有之實際之狀態。原民會與上訴人間之地上權 暨耕作權設定契約迄今仍有效存在，原民會與上訴人間並未合 意終止系爭物權契約，原民會亦從未表示田光榮或上訴人之行 為有任何法定或約定解除或終止系爭物權契約事由之行使，更 未曾向田光榮或上訴人行使解除權或終止權之意思表示，系爭 物權契約並未消滅；況若行政機關核定上訴人因繼承取得系爭 物權後，就系爭授予利益之行政處分未撤銷或廢止前，對人民 、國家機關及法院均有拘束力，任何人不得任意否認其效力， 遑論請求塗銷系爭物權，是被上訴人自無權請求塗銷上訴人就 系爭土地之地上權及耕作權。㈤上訴人取得地上權與耕作權後 ，有實際占有使用系爭土地之事實，對於系爭土地遭溫忠晴無 權占有，而無法實際使用耕作，上訴人仍積極尋求行政及司法 之救濟途徑盡力排除，若認為上訴人有不能完全繼續占有使用 耕作之情事，亦非可歸責於上訴人。因此，若以原住民保留地 開發管理辦法第19條第1項針對無力自任耕作或遷徙不能繼續 使用為收回原住民保留地之要件，上訴人因土地遭人無權占有 之情事，自不在前揭規定收回土地範圍之列，被上訴人不得據 以作為塗銷地上權與耕作權之理由等語資為抗辯。並聲明：被 上訴人之訴駁回。
原審以：被上訴人所主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄 本、臺灣花蓮地方法院檢察署85年度偵字第470號不起訴處分 書、花蓮縣萬榮鄉土審會100年10月20日年審查會議紀錄暨原 住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請 及審查清冊等件為證。且按「山坡地範圍內山地保留地，輔導 山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權 繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定 用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法由行政院定 之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文；可知原住民保留 地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活 ，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生， 維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所。而行 政院即本此法律授權訂立系爭管理辦法，並於此管理辦法第3 條明白揭示：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生 計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編 ，增編供原住民使用之保留地。」並於該管理辦法第15條、第 19 條分別規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上 權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民 、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出 租。前項原住民保留地，原住民為擴大經營面積或便利農業經 營，得經直轄市、縣（市）主管機關核准後交換使用，並辦理
權利變更登記。」、「原住民取得耕作權、地上權、承租權或 無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作 、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審 查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。前項耕作 權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。」；由上述規定可知系 爭管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的，不僅限制原 住民保留地須有實際耕作之情事，且以取得耕作權之原住民自 任耕作為限，於山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取 得耕作權、地上權或承租權。又原住民保留地之地上權設定、 所有權之取得，既係政府為保障原住民生計，推行山地行政所 必須，而省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞 保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；山胞保留地 所在之鄉（鎮、市、區）公所應設山胞保留地土地權利審查委 員會，掌理山胞保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使 用或機關學校使用申請案件之審查事項；倘有違反者，自得依 法撤銷或收回之。上訴人雖以其父親田光榮取得耕作權及地上 權後，遷徙住所至秀林鄉，惟仍得持續自任耕作，上訴人繼承 耕作權與地上權後，亦同樣得自任耕作，並無因遷徙致不能繼 續使用之事實，並提出臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字 第5406號不起訴處分書、上訴人及其使用人耕作之照片數幀等 為證。惟上訴人於58年即與父親田光榮遷住於花蓮縣秀林鄉， 此為上訴人所不爭，而自田光榮於58年12月14日死亡後，至上 訴人於84年5月9日繼承登記系爭土地耕作權及地上權為止，上 訴人並未舉證其於系爭土地使用耕作情形。上訴人雖曾在85年 間對系爭土地使用人溫忠晴提出竊佔告訴，然經檢察官調查並 參酌多位證人證詞及其他事證，認定溫忠晴在系爭土地上耕作 已數十年之久，告訴人即本案上訴人從未在系爭土地經營生產 ，並逾追訴權時效而將溫忠晴處分不起訴確定，參以溫忠晴於 本案中證稱其兄弟姐妹自58年開始即在系爭土地上耕作，83年 間在西林段1461地號土地（即系爭2277地號土地）上建造門牌 西林村172之1號鐵皮屋一棟等語，更在87年向鄉公所申請在西 林段1462、1249、1707地號土地（即系爭2272、2527、2243地 號土地）上造林，顯已長期經營使用系爭土地，設若上訴人有 持續耕作系爭土地，何有可能任令溫忠晴於土地上建築房屋、 種植作物、申請造林等，益證上訴人在系爭土地上未有持續耕 作之事實。上訴人雖另舉證人高秋美之證詞，用以證明其並未 因遷徙而不能繼續使用系爭土地，亦非無力耕作。然據證人高 秋美證述略以：上訴人在80年期間就僱用我種植及整地，當時 系爭土地上雜草叢生沒有房屋，我們大約在80年左右就有實地 去做地上清理的工作，比較密集耕種的時間是83年至85年，85
年上訴人辦理繼承登記後，萬榮鄉公所還說要自行經營5年， 為了要認定我們有在系爭土地上耕作，所以我們就在系爭土地 上種植東西並拍照，我們在耕作時大約有4、5位一起，上訴人 搬到秀林後也會從秀林過來。我們是不間斷的去耕種，但在種 植期間有不明人士對我們破口大罵，也有用機具把我們種植的 檳榔、烏心石樹破壞掉，我們有去派出所，也有跟鄉公所的人 說，但不知鄉公所有無關心，但我們還是有繼續去做。我從80 年開始，一直到100年都有幫上訴人種植及整地，她需要我時 我就會去，中間有間隔，最長到6、7個月。我幫上訴人整地的 面積比較大，差不多一、二分地，種植面積則散種在各處，可 是因為她的土地面積太大，且種植的東西都遭破壞，所以都沒 有收成。我知道土地在什麼地方，上訴人也有把繼承的土地地 號範圍告訴我，指給我看，但我不記得地號了，我是有看到建 築物，但不確定是否坐落在上訴人繼承的土地上等語，可知上 訴人於80年間開始有整地或種植之行為，然僅係繼承登記前始 開始整地並零星的種植作物，且僅在約1、2分土地上整地後種 植，而在整地前既為雜草叢生之狀態，則上訴人在此之前是否 有耕作之情即有疑義；且證人稱受僱至現場耕作期間通常間隔 數月，至今連一次都未收成，則上訴人若真以耕作為業或有持 續性之耕作，何有可能任令作物荒廢數月未加管理，且完全未 收成作物，上訴人雖歸咎於因土地範圍廣大且遭人破壞才無法 收成，惟若上訴人有心經營，於遭人破壞後應更加強戒護土地 ，何有可能讓他人有任意破壞之機會，更在取得繼承登記至今 均未有作物收成，實與常情有悖；況據證人所稱上訴人繼承土 地筆數有5筆，且被上訴人曾將土地範圍指給證人知悉，但證 人長期幫忙上訴人耕種，卻表示未曾見過溫忠晴於系爭2277地 號土地上所建之鐵皮房屋，而溫忠晴在系爭土地耕作長達數十 年之久，怎會有證人所稱整地前呈雜草叢生之情形？徵諸上訴 人於系爭土地4筆之外，另有繼承自田光榮於西林段1455地號 土地耕作權，則證人所稱受僱整地及耕種之土地是否即為本案 系爭土地，亦非無疑。故從上開客觀事實及證人所述，至多僅 可證明上訴人與證人高秋美有整地及種植作物之事實，惟耕作 之土地地號不明，且整地及種植面積僅約1、2分地，佐以花蓮 地方法院檢察署100年度偵字第5406號毀棄毀壞案案卷中，溫 忠晴主張系爭土地自始為其及家人使用，上訴人並無耕作之情 事，上訴人亦不爭執溫忠晴於系爭2277地號土地上建屋，及於 88年間申請系爭2243、2272、2527地號土地上造林等事實，足 堪認定上訴人未實際耕作系爭土地，僅為申請繼承登記，與為 於耕作及地上權利期滿取得所有權移轉登記，才在土地上零星 耕種作物，顯與前開所舉條例及管理辦法欲達成保障原住民耕
作權及土地利用之意旨未合，上訴人所辯其有持續耕作，並遭 溫忠晴阻撓等節，自不足採。再按原住民設定耕作權、地上權 或取得承租權、無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承 、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保 留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收 回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷之，系爭 管理辦法第19條定有明文。上訴人既設籍在花蓮縣秀林鄉而非 萬榮鄉，且自設定耕作權及地上權前後始零星在不明地號之土 地上整地耕作，系爭土地實際上由溫忠晴及其家人佔有耕作及 建屋數十年，被告應有因遷徒而未繼續使用該土地；又依花蓮 縣萬榮鄉公所100年9月23日萬鄉農字第1000013182號函文內容 可知，上訴人於99年8月13日向被上訴人申請就系爭土地於他 項權利期間屆滿後取得所有權登記，經被上訴人100年9月2日 協同萬榮鄉公所土地權利審查委員會委員現地勘察後發現土地 實際使用人為溫忠晴，並於100年9月13日召開土審會，作出： 「田金蘭因本所之繼承作業及他項權利登記之瑕疵而取得系爭 土地，然其實際上未有原住民保留地開發管理辦法第8、9條及 第17條之規定繼續自行經營、自用5年之事實，故田金蘭申請 所有權移轉登記一案，依法礙難照准。」決議而暫不受理上訴 人之所有權移轉登記申請，被上訴人亦撤銷上訴人之他項權利 ，並公告收回該項權利之系爭土地，再行改配，是上訴人於系 爭土地上之耕作權及地上權登記已經撤銷，則被上訴人依該決 議要求收回系爭土地耕作權與地上權，核與系爭管理辦法第19 條第1項所規定之法律要件相符，自得訴請塗銷系爭耕作權及 地上權之登記。從而，被上訴人請求上訴人應將系爭土地於84 年5月9日以繼承為原因設定之耕作權與地上權登記予以塗銷， 為有理由。至上訴人抗辯其與原民會並未合意終止系爭物權契 約，地上權暨耕作權設定契約仍有效存在，且行政機關核定上 訴人因繼承取得系爭物權後，就系爭授予利益之行政處分未撤 銷或廢止前，對人民、國家機關及法院均有拘束力，被上訴人 自不得請求塗銷系爭耕作權及地上權云云，惟上開辦法第19 條第1項既僅規定原住民有條文所列情事而不能繼續使用土地 者，經土審會通過後，鄉（鎮、市、區）公所即得收回，並本 於同條第2項規定訴請法院塗銷耕作權或地上權之登記，自無 所謂應先循合意終止契約關係始得塗銷之限制，上訴人此部分 所辯亦不足採。是被上訴人主張上訴人因遷徙而未繼續使用系 爭土地，經花蓮縣萬榮鄉土地權利審查委員會決議通過不予同 意其所有權移轉登記之申請，被上訴人並撤銷上訴人於系爭土 地之他項權利，則被上訴人以其為執行機關，依民法第767條 第1項規定訴請塗銷上訴人之耕作權及地上權登記，自屬有據
，應予准許，因而為被上訴人勝訴之判決。
上訴人於法定期間內提起本件上訴，於本院另補陳略稱： ㈠有關原住民保留地之分配、收回、塗銷等爭議，屬於公法關 係之建立與消滅，應屬公法事件，普通法院應無審判權。本 件塗銷登記爭議之前提，係被上訴人依原住民保留地開發管 理辦法第19條第 1項收回處分是否合法之爭議，兩者關係密 不可分，自應併由行政法院管轄。
㈡國有財產之管理機關固得代表國家行使保存行為，但應以管 理機關為原告，當事人適格始無欠缺。系爭土地屬國有財產 ，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，國 有財產法第1條及第9條第2項定有明文，是凡有關國有財產 中公用財產之處分涉訟者，僅國有財產局對為訴訟客體之國 有財產有處分權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當 事人之適格，始能謂無欠缺，受撥用國有財產之管理機關僅 能代表國家行使保存行為而已，不能認其有處分之權能。 ㈢又依原住民保留地開發管理辦法第19條之塗銷請求權為訴訟 標的提起訴訟，應以土地所有權人（中華民國）或管理機關 （行政院原住民族委員會為原告。原住民保留地開發管理辦 法雖規定鄉鎮市公所為該辦法之執行機關，然並未調整訴訟 標的法律關係之主體，鄉鎮市公所在該辦法之法律地位，應 屬「承中央主管機關（行政院原住民族委員會）及地方主管 機關（縣市政府）之命，執行原住民保留地開發管理辦法之 角色」，並未實際取得國有土地管理處分之權能。且依據原 住民保留地開發管理辦法之規定，有關原住民保留地之收回 、改配與設定、塗銷乃不同之法律性質，分應適用不同之程 序，並分別有執行機關（鄉鎮市公所）與中央主管機關（行 政院原住民族委員會）行使。
㈣上訴人基於尚有效存在之行政處分所取得之耕作權與地上權 ，被上訴人不得請求民事法院予以塗銷。法院並無審查行政 處分合法性之權限，行政處分之存續力而產生構成要件效力 及確認效力，對法院亦應有拘束之效果。上訴人之父親田光 榮於民國57年9月1日由當時之台灣省民政廳作成行政處分， 同意田光榮取得系爭土地之耕作權及地上權，並簽訂物權之 設定契約，在上開行政處分撤銷前，物權行為自應繼續有效 存在，任何人均不能否認其效力，普通法院亦無權審查行政 處分之效力。被上訴人必須先作成收回系爭土地之行政處分 ，並撤銷或終止系爭地上權或耕作權之法律關係後，始能訴 請法院塗銷系爭土地之地上權與耕作權，系爭耕作權及地上 權未經被上訴人作成撤銷處分，上訴人迄今仍為系爭土地之 地上權人及耕作權人，上訴人逕自要求法院塗銷地上權及耕
作權，顯無理由。
㈤上訴人之父親田光榮於57年間取得系爭土地之耕作權及地上 權，上訴人復於84年5月9日因繼承取得系爭土地之耕作權及 地上權。上訴人雖已遷徒至秀林鄉，然仍有意願繼續於系爭 受配土地耕作，且仍有能力繼續耕作，並無「無力自任耕作 」、「遷移致不能繼續使用」之事實。縱認有部分無法耕作 之情事，乃係因為第三人溫忠晴之阻擾，不能歸責於上訴人 。溫忠晴片面主張系爭土地為伊祖先遺留之土地，強佔系爭 土地為無權占有，並進而興建房舍、種植樹木，使上訴人實 際占有耕作與使用之面積逐步縮減，導致被上訴人誤認系爭 土地由溫忠晴長期耕作使用。並聲明：原判決廢棄，駁回被 上訴人在第一審之訴。
被上訴人於本院另補陳略稱：
㈠被上訴人提起本件訴訟，係依據原住民保留地開發管理辦法 第19條第 2項之特別規定，且類此訴訟究不論以行政院原住 民族委員會或鄉（鎮、市、區）公所為原告，均無不可，有 臺灣高等法院90年度民事法律問題座談會之結論可資參照， 並無當事人不適格之疑義。
㈡上訴人就系爭土地之耕作權及地上權存續期間均自57年8月 29日至67年8月28日，期間早已屆滿，上訴人主張上開權利 迄今仍有效存在等情，與事實不符。
㈢原住民保留地開發管理辦法所規定之地上權、耕作權之性質 ，均屬民法物權編所規定之權利，屬私法上之權利，並非公 法上之權利。
㈣萬榮鄉土審會已經於 100年9月2日勘察系爭土地現場發現系 爭土地實際使用人為溫忠晴，並於100年9月13日召開審查會 作出決議，暫不受理上訴人所有權移轉登記之申請，並公告 收回該項權利之系爭土地再行改配，是上訴人於系爭土地之 耕作權及地上權已經撤銷，核與原住民保留地開發管理辦法 第19條第 1項之法律要件相符，自得訴請塗銷系爭耕作權及 地上權。並聲明：駁回上訴人之上訴。
經本院於準備程序協商確認兩造爭點如下：
㈠本件訴訟法院有無審判權。
㈡本件以執行機關為被上訴人提起訴訟，當事人是否適袼。 ㈢被上訴人是因訴外人溫忠晴占用系爭土地而致不能自任耕作 ，或因遷移致不能在系爭土地耕作。
㈣被上訴人依原住民保留地管理辦法第19條第 2條之規定提起 訴訟，是否應先為收回系爭土地及撤銷或終止地上權、耕作 權之行政處分。
本院認應駁回上訴人之上訴，茲就以上爭點分別論述如下：
㈠按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷（最高法院88年台 抗字第 168號裁判參照）。又政府將公有耕地放領與人私有 耕作，其放領行為，屬於代表國家與承領人訂立私法上之買 賣契約，人民對於是項契約之撤銷或解除而發生之爭執，應 循民事訴訟以求解決。受放領公有土地之私人有無違法轉讓 情事，自屬通常法院判斷範圍（最高法院50年台上字第 443 號判例要旨及大法官會議釋字第89號解釋參照）。又「原住 民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留 地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼 續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由 鄉（鎮、市、區）公所收回之」、「前項耕作權、地上權之 登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或 縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記」原住民保留 地開發管理辦法第19條第1、2項定有明文。本件被上訴人本 於原住民保留地開發管理辦法第2條第3項執行機關之地位， 依據原住民保留地土地權利審查委員會之決議，依民法第76 7條第1項及上開原住民保留地開發管理辦法第19條之規定， 起訴請求法院塗銷上訴人以繼承為原因所登記取得之耕作權 及地上權，以排除被告登記為耕作權及地上權人之侵害，係 就私法上之請求權起訴，普通法院自有審判權。次按原住民 違反原住民保留地開發管理辦法第15條第 1項規定或發生第 19條第1項所定情形時，依同法第16條及第19條第2項前段規 定，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，對 於已為耕作權或地上權登記者，均應訴請法院塗銷登記，而 同辦法既已授權由鄉（鎮、市、區）公所提起塗銷登記之訴 ，此類訴訟由行政院原住民族委員會或鄉（鎮、市、區）公 所起訴均無不可（臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會 民事類提案第20號之決議參照），是鄉（鎮、市、區）公所 對於國有之原住民保留地雖不具處分之權能，但前開原住民 保留地開發管理辦法第19條第2項，就鄉（鎮、市、區）公 所所執行之原住民保留地設定耕作、地上權業務所衍生之收 回及塗銷登記等事件，已賦予鄉（鎮、市、區）公所訴訟實 施權，性質上屬於特別規定，是土地所在之鄉（鎮、市、區 ）公所為原告，起訴請求法院塗銷原住民保留地耕作及地上 權登記，其當事人適格並無疑義。查系爭花蓮縣萬榮鄉○○ ○段第2243、2272、2527及2277地號土地屬國有之原住民保 留地，由行政院原住民族委員會管理，有土地登記謄本附卷 足憑，而被上訴人雖非登記之管理機關，然依原住民保留地 開發管理辦法第2條第3項之規定為執行機關，並於同辦法第
16 、19條規定得收回並訴請法院塗銷耕作權或地上權登記 ，故本件被上訴人以自己為原告提起本件訴訟，並無不合。 上訴人主張被上訴人本件起訴之訴訟標的係屬公法上之關係 ，普通法院並無審判權，及被上訴人以自己為原告提起本件 訴訟為當事人不適格云云，均不足取。
㈡又系爭土地早經「萬榮鄉土審會」於85年10月23日依據系爭 土地係鄉民溫廷福、潘送妹夫妻傳下之祖先遺產土地，由其 子溫忠晴繼續耕作中，田金蘭（即上訴人）雖因繼承而登記 取得系爭土地之耕作權及地上權，但從未在系爭土地上自任 耕作及居住等事實，決議將系爭土地收回改配予實際使用人 溫忠晴，該收回土地之行政處分經上訴人向花蓮縣政府提起 訴願，經花蓮縣政府以「本件原處分機關（萬榮鄉公所）於 五十八年間處理系爭土地之繼承程序即有錯誤，之後繼承人 （上訴人）有遷徙原因亦未註銷訴願人（上訴人）之耕作權 ，鄉公所處理本件即有不當之處，為此應請萬榮鄉公所土地 權利審查委員會對本案依據原住民保留地開發管理辦法第十 八條規定塗銷地上權後依法處理」等理由，指摘被上訴人程 序處理不當，因而於86年5月21日撤銷當時被上訴人所為收 回系爭土地並改配予溫忠晴使用之原處分，有花蓮縣政府訴 願決定書附卷可稽（見原審卷第37頁）。是系爭土地於84年 5月9日上訴人以田光榮繼承人之地位取得系爭土地之耕作權 及地上權不久之後，「萬榮鄉土審會」即已明確認定系爭土 地一向是由訴外人溫忠晴持續耕作，上訴人從未在系爭土地 上自任耕作及居住之事實，並據此決議將系爭土地改配予溫 忠晴耕作使用，此項行政處分嗣後經花蓮縣政府以被上訴人 程序不當為理由予以撤銷，被上訴人並未立即依據上開花蓮 縣政府訴願決定書之意旨進行程序補正，乃至於溫忠晴耕作 使用系爭土地之權利未能確定，惟以上事實仍可佐證證人溫 忠晴於原審結證：「我父親是溫廷福，我媽媽是潘送妹，我 父親在民國48年5月18日過世，由我母親潘送妹繼承耕作權 ，民國54年我母親生病，得了慢性肺結核，在醫院認識田光 榮後交往，田光榮將戶籍遷在萬榮，田光榮於民國56年3月 21日到臺灣花蓮監獄服刑，同年8月19日我母親過世，同年8 月28日田光榮也服刑期滿回來直接到加灣，沒有回到萬榮， 田光榮在58年5月8日將戶籍遷到加灣，他在同年12月14日在 加灣過世，從民國58年開始，我們兄弟姐妹共4人就在這四 筆土地（指系爭土地）上耕作，田金蘭從來沒有耕作這四筆 土地，田金蘭於民國84年5月9日到萬榮鄉公所取得他項權利 ，田金蘭是田光榮的女兒，我母親算是她的繼母…，58年時 ，土地是我們兄弟姐妹四人耕作，87年是我一個人到萬榮鄉
公所申請西林段1462、1249、1707（即系爭2243、2272、25 27三筆旱地之重測前地號）三筆土地的造林，萬榮鄉公所准 我造林，造林是我一個人做的，種植到現在，田金蘭從頭到 尾都沒有耕作這三筆土地……另西林段1461地號（即系爭22 77地號建地之重測前地號）土地是房子坐落的地號，鐵皮屋 是我民國83年蓋的……，之前的房子是木造屋，在82年火災 銷燬了，木造屋是我父親溫廷福蓋的」等情應非虛構。且上 訴人於84年間以田光榮繼承人身分取得系爭土地耕作權及地 上權後，雖曾於85間向臺灣花蓮地方法院檢察署提出溫忠晴 竊佔系爭土地之告訴，經檢察官於85年7月29日依據證人黃 金水、潘榮明、鄧萬春、葛金德、邱萬發、吳淑美等六名證 人之證詞，認定田光榮於58年5月8日自萬榮鄉遷往秀林鄉景 美村加灣35號，系爭土地即由溫忠晴兄弟耕作，已達數十年 之久，上訴人並未在系爭土地上耕作，因而以追訴時效已經 消滅而對溫忠晴作出不起訴處分，有臺灣花蓮地方法院檢察 署85年度偵字第470號不起訴處分書影本附卷可稽（見原審 卷第14頁），上訴人對上開不起訴處分書影本形式之真正並 未予以爭執，而上開偵查案卷雖因已逾保存期限而於98年2 月16日奉核准後銷燬（見本院卷第65頁電話紀錄），惟記載 上開事實之不起訴處分書，仍堪為本件民事爭執之中證人陳 述屬實之佐證。本院綜合以上事證，認為被上訴人主張上訴 人之父田光榮自58年遷居至秀林鄉後，系爭土地即由溫忠晴 耕作及居住使用迄今，上訴人從未在系爭土地上實際耕作等 情，應堪信為真實。至上訴人於原審所舉證人高秋美之證詞 ，並不足以為上訴人有利之證明，已經原審論述甚詳（見本 判決之記載），於經驗法則及論理法則俱無違背，本院予 以引用。上訴人復未就其於系爭土地自任耕作之有利於己之 事實舉證予以證明，其主張伊原在系爭土地上自任耕作一節 ，自不足取。上訴人復主張伊無法在系爭土地上自任耕作， 是因為訴外人溫忠晴之干擾所致云云。查溫忠晴係原土地耕 作人溫廷福及潘送妹之子，上訴人則為潘送妹再婚對象田光 榮之女，上訴人雖於84年間因繼承而取得系爭土地之耕作權 及地上權，然溫忠晴兄弟自其母潘送妹過世後之58年間起， 即長期占有系爭土地自任耕作確屬實情，已如前述，姑且不 論上訴人自其父田光榮繼承系爭土地之耕作權及地上權是否 有法律上之瑕疵（前述花蓮縣政府訴願決定書直指被上訴人 當年處理田光榮及上訴人之繼承及未註銷上訴人之耕作權為 不當，見原審卷第37頁花蓮縣政府訴願決定書之記載）， 上訴人於84年間因繼承取得系爭土地之耕作權及地上權後， 其果真有自任耕作之意願及能力，但因受到一向占有系爭土
地耕作之溫忠晴干擾，致無法自任耕作，其在被上訴人於85 年間將系爭收回並改配溫忠晴之行政處分已被花蓮縣政府於 86年5月21日以程序問題撤銷，被上訴人又未即時補正之情 形下，系爭土地耕作權及地上權之歸屬顯然懸而未決，上訴 人自非不得本於耕作權及地上權登記名義人之地位，積極請 求被上訴人交付系爭土地，或提起民事訴訟請求排除溫忠晴 對系爭土地之占有，實際行使其耕作權及地上權，其竟於溫 忠晴於85年間受上開刑事不起訴處分後，即長期放任溫忠晴 繼續占有系爭土地耕作，直至「萬榮鄉土審會」於100年9月 2日現場勘察時，發現系爭土地仍在溫忠晴占有使用中，因 而以上訴人未繼續自行經營、自用滿5年，及其自58年即遷 徙至秀林鄉佳民村迄今皆無實際耕作行為等理由，決議訴請 法院塗銷上訴人之他項權利（見原審卷第18頁萬榮鄉土審會 審查清冊之記載），上訴人辯稱伊未能在系爭土地上自任耕 作並無歸責事由一節，亦不足取。
㈢又原住民保留地開發管理辦法第19條第 1項規定：「原住民 取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地 ，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續 使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉 （鎮、市、區）公所收回之」；第2項規定：「前項耕作權 、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後， 由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記」 。前者係賦予各鄉公所自行處分（收回）之權力，後者則係 賦予鄉公所向法院訴請塗銷耕作權及地上權登記請求權之程 序規定，兩者規範之目的及性質並不相同，彼此互無行使上 之直接關聯，上訴人主張被上訴人依原住民保留地管理辦法 第19條第2項之規定提起本件訴訟之前，應先為撤銷或終止 上訴人就地上權、耕作權之行政處分，並依同條第1項之規 定為收回系爭土地之處分云云，顯屬無據。
綜上所述，原審判決上訴人敗訴，於法並無違誤，其上訴應予 駁回。
另上訴人於言詞辯論期日當庭提出臺灣花蓮地方法院98年度訴 字第273號判決書，主張被上訴人農業課造林業務承辦人徐金 生等人因涉嫌圖利造林戶已經法院依圖利罪依法論罪科刑云云 ，惟細觀上開判決書所認定之事實，與本件民事糾葛之判斷毫 無關聯（見本院卷第72-87頁），上開判決書及兩造其餘之攻 擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日