臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度家上字第70號
上 訴 人即
原 審原 告 謝秀美
訴訟代理人 黃雅萍 律師
複 代理 人 黃正彥 律師
上 訴人 即
原 審被 告 潘草芳
訴訟代理人 洪梅芬 律師
呂蘭蓉 律師
涂欣成 律師
上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國98年7月1日臺
灣臺南地方法院第一審判決（97年度婚字第535號）均提起上訴
，上訴人謝秀美於本院為訴之追加及變更，本院於101年9月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項關於本金之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人潘草芳應再給付上訴人謝秀美新台幣拾伍萬元及自本件離婚判決確定翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人謝秀美其餘上訴及追加之訴均駁回。
上訴人潘草芳之上訴駁回。
上訴人潘草芳應將坐落臺南市○○區○○段八四八之二地號土地全部、八四八之二五地號土地、應有部分十萬分之一０五三七，及其上之臺南市○○區○○段第二八七建號建物（即門牌臺南市○○區○○路187號）辦理所有權移轉登記予上訴人謝秀美。上訴人潘草芳應給付上訴人謝秀美新台幣柒佰貳拾柒萬柒仟壹佰捌拾肆元，及自本件離婚判決確定翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人謝秀美其餘變更之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，由上訴人潘草芳負擔十分之七，餘由上訴人謝秀美負擔；變更之訴訴訟費用由上訴人潘草芳負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度， 由繫屬之法院依本法所定程序終結之，已依法定程序進行之 行為，效力不受影響，家事事件法第197條第2項定有明文。 查本件上訴人即原審原告以兩造間有民法第1052條第1項第 2款、第3款、及同條第2項規定難以維持婚姻之重大事由等
為由，向原審法院起訴請求判決離婚，經原審法院於民國（ 下同）98年7月1日判決准兩造離婚，而駁回上訴人即原審原 告其餘之請求之後，兩造均不服提起本件上訴到院；次查本 件離婚事件屬於101年6月1日開始施行家事事件法第3條第2 項第2款規定之乙類事件，依上說明，自該日起應由本院依 家事事件法所定程序終結之，合先說明。
次按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或 夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論 終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴 之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者 ，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合 併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於 他法院。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還 財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之 原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併 提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或 提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中 之第一審或第二審法院合併裁判。民事訴訟法第572條定有 明文。又按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事 件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有 管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條 及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言 詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。確認婚姻無 效、撤銷婚姻、離婚或確認婚姻關係存在或不存在事件，得 依第41條第2項規定為請求之變更、追加或反請求者，不得 另行請求，家事事件法第41條第1項、第2項、第56條第1項 亦定有明文。查本件上訴人謝秀美於原審請求被上訴人潘草 芳應賠償伊精神損害新台幣（下同）70萬元，嗣於本院審理 時，將此部分請求損害賠償之聲明減縮為「被上訴人應再給 付伊20萬元之本息」，再追加為「被上訴人潘草芳應再給付 伊55萬元及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息」（見本院卷1第9頁、卷4第3頁） 。又就兩造婚後剩餘財產分配部分，上訴人謝秀美於原審原 請求依兩造離婚後財產借名契約之終止，被上訴人潘草芳負 有將兩造財產如附表所示之不動產全部回復登記為兩造分別 共有之義務，並不生婚後剩餘財產差額分配之問題，被上訴 人潘草芳應將如附表所列不動產所有權2分之1移轉予伊：嗣 於本院上訴時又就該財產分配部分訴訟標的變更為本於民法 第1030條之1規定之夫妻剩餘財產分配請求權，而聲明：「 被上訴人應將臺南市○○區○○段848-2地號、848-25地
號（持分十萬分之10537）土地，及其上之臺南市○○區○ ○段287建號（含未保存登記建物全部；門牌：臺南市○○ 區○○路187號）移轉予伊。被上訴人應給付伊8,335,538 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息 百分之5計算之利息」（見本院卷1第188頁背面、卷2第200 頁）。復又就上開婚後剩餘財產分配部分之第2項金額減縮 為8,058,728元本息（見本院卷3第219頁），嗣又再就上開 金額減縮為7,741,929元本息（見本院卷4第4頁）。上訴人 謝秀美請求精神損害賠償部分，與夫妻婚後剩餘財產分配部 分，分屬家事事件法第3條丙類第2、3款之家事事件，依上 說明，依家事事件法修正生效前之民事訴訟法第572條規定 ，或上開家事事件法第41條第1項、第2項規定，上訴人即原 審原告所為之追加（減縮）、變更之訴，均合於上開規定， 應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人（即原審原告）謝秀美主張：
兩造於民國（下同）72年間結婚，並育有長女潘瑞君、次女 潘璧慧、三女潘品汝（均已成年）、長男潘柏銓（82年5月1 7日生）、四女潘柔安（82年5月17日生）。兩造自73年間長 女出生後，若意見相左時，上訴人潘草芳即會毆打伊，並以 不堪入耳之言詞辱罵伊，兩造結縭25年來，上訴人潘草芳毆 打伊次數高達20次，兩造間夫妻情感已日漸磨損。 94年9月6日晚上9時許，於上訴人謝秀美經營之牛肉麵店內 ，因伊要帶四女潘柔安買麵包等細故而雙方爭執，上訴人潘 草芳即毆打伊，致伊受有左側頭部挫傷頭、頸部、左肩 及左上臂多處挫傷及瘀傷眩暈等身體上傷害，上開家庭暴 力發生時，兩造子女潘璧慧、潘品汝、潘柏銓、潘柔安等4 人在現場親眼目睹上訴人潘草芳傷害犯行，為保護母親而一 同上前將上訴人潘草芳架開，上訴人潘草芳始停止毆打伊， 嗣後伊即對上訴人潘草芳提出刑事傷害告訴，上訴人潘草芳 於偵查庭中坦承有毆打伊成傷之事實，請求伊原諒，伊考量 上訴人潘草芳係公務人員，恐因此影響前程，故選擇原諒潘 草芳而撤回傷害告訴。
96年9月23日中午12時10分許，在臺南市○○區○○路187號 兩造住處內，兩造因上訴人潘草芳外遇問題發生口角爭執， 上訴人潘草芳即用雙手掐住伊雙頰不放，伊撥開上訴人潘草 芳雙手後，上訴人潘草芳隨即以拳頭不斷毆打伊頭部，再將 伊推倒在客廳矮桌上，又抓住伊頭髮，反覆將伊後腦撞擊桌 面，之後又用雙手用力掐住伊脖子，導致伊呼吸困難、漸覺 頭昏，伊恐自己生命不保而不斷奮力掙扎，上訴人潘草芳始
鬆手。上訴人潘草芳於上開時、地毆打伊致伊受有「臉、頭 皮及頸之挫傷、頸擦傷」等身體上傷害，同日下午伊自行至 新樓醫院驗傷後，即前往善化分局報案提出傷害告訴，由於 警員告知移送會比較慢，因此伊在警局做完筆錄後，又自行 至臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）按鈴申告， 經臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處刑、原審法院判決確定 在案。又伊於上開原審97年度簡上字第142號家暴傷害案件 審理時，曾提供於97年1月24日下午3時許與上訴人潘草芳對 話之錄音磁碟及譯文予法院，上訴人潘草芳於對話中自承個 性暴躁、有打過伊等語，足證上訴人潘草芳確實有慣行對伊 家暴傷害之事實，而由該錄音譯文觀之，兩造互相不滿，嫌 隙頗深。本件兩造婚姻關係存續期間，上訴人潘草芳動輒以 三字經辱罵伊且慣行毆打伊成傷，伊確已達受上訴人潘草芳 不堪同居之虐待程度，爰依民法第1052條第1項第3款訴請離 婚。
又於97年6月13日伊見上訴人潘草芳接電話言語曖昧，乃循 該電話號碼聯絡到訴外人黃明進（即與上訴人潘草芳相姦女 子王儷珊之配偶），告知上開情況並請注意其妻言行，隔日 7 點，黃明進因其妻坦承與上訴人潘草芳通姦而毆打上訴人 潘草芳，並至善化分局欲報案，黃明進表示王儷珊坦承與上 訴人潘草芳利用晚上至善化火車站載子女之時間在車上做愛 ，上班時間通姦則是利用出差回程途中在縱貫路邊車上做愛 ，因此黃明進相當氣憤，欲毆打上訴人潘草芳，上訴人潘草 芳均無表示意見，經分局警員當場制止勸導後，上訴人潘草 芳才約黃明進與王儷珊至其住所欲談和解。同年月19日，上 訴人潘草芳等人又在善化啤酒廠談判，上訴人潘草芳向黃明 進奉茶道歉，並答應給予精神上損害賠償，同月25日再於友 成牛肉麵店談判，黃明進要求上訴人潘草芳在市場發香菸（ 洗門風），上訴人潘草芳要求不讓通姦事宣揚，並同意賠償 黃明進60萬元。同年7月2日黃明進在善化分局再陳述其妻坦 承與上訴人潘草芳通姦之事，7月4日王儷珊坦承與上訴人潘 草芳通姦是個錯誤，也造成傷害。7月12日黃明進表示，上 訴人潘草芳已給付60萬元賠償金，上訴人潘草芳通姦之事實 明確，使伊失去婚姻家庭痛苦不堪，兩造婚姻已難維繫，爰 並依民法第1052條第1項第2款訴請離婚。又伊所受之痛苦， 不亞於黃明進，爰併依民法第1056條規定請求70萬元之精神 損害賠償。
又兩造感情長期不睦，自94年間兩造即分房迄今已逾2年， 早已不營夫妻之共同生活，夫妻情份有名無實，且本件上訴 人潘草芳因有外遇發生婚外情之事實，曾經在95年4月23日
親筆寫聲明同意書，並強迫伊簽名、蓋手印，以證明伊有同 意及容忍上訴人潘草芳在外發展婚外情之事實。然上訴人潘 草芳之目的在於規避法律，顯見上訴人潘草芳實際上早已無 心維繫兩造婚姻，始會草擬上開有背公序良俗之同意書，足 證兩造婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，顯然兩造婚姻 因發生破綻而有難以維持婚姻之重大事由，伊併依民法第10 52條第2項訴請離婚。
兩造未成年子女監護權方面：
伊目前獨力經營牛肉麵店維持生計，每月收入淨利約9萬元 （向來皆由潘草芳每日拿走），另外有建物租予他人開鞋店 ，由伊每月收取租金1萬6千元，因此伊有獨立經濟能力，足 以提供未成年子女之生活費、教育費所需。
兩造未成年子女均已滿18歲，伊為兼顧兩造未成年子女最佳 利益，並尊重兩造未成年子女意願與伊同住並共同生活之前 提下，聲請由兩造共同監護。
關於請求兩造夫妻剩餘財產分配部分（有關伊名下之各種財 產、價值、證據、對造不同意見等均詳如附表兩造財產清冊 所示）：
伊名下之善化區○○段848地號、848-1地號等二筆土地係畸 零地，僅能與鄰地合併建築使用，且與上訴人潘草芳名下之 坐落台南市○○區○○段848-2地號、848-25地號等二筆土 地相鄰，並與其上之臺南市○○區○○段第287建號建物（ 即門牌臺南市○○區○○路187號，含未保存登記建物全部 ，下稱系爭房屋），共用出入口及1、2樓間樓梯之通道，事 實上係附屬於系爭房屋，無獨立樓梯上下樓層，無法分開使 用。且就兩造經濟而論，伊相對係經濟上之弱者，兩造離婚 後應酌予維持伊單親家庭生活之安定。
就伊婚後財產剩餘財產分配上訴人潘草芳任意處分部分資金 流向不明，伊原主張上訴人潘草芳有1,115,000元之資金流 向不明，上訴人潘草芳提出865,000元係用於繳納房貸本息 ，惟對於8萬元用在牛肉麵店、17萬元給女兒出國部分，均 非事實，亦無證據證明，故其餘25萬元部分，仍應列為資金 流向不明，而應計入婚後財產計算。兩造之女兒潘瑞君，係 於97年7月出國遊學，而上訴人潘草芳指96年12月份之現金 17萬元，係為女兒之遊學費用，與事實不符。又友成牛肉麵 店之每日收入，均足以支付每日所須食材費用及相關雜支， 上訴人潘草芳就其他月份均未稱需要再補足資金用在牛肉麵 店，僅在97年2月須要8萬元作為牛肉麵店之支出，與經驗法 則不合，自不足採。綜上，上訴人潘草芳對於上開合計25萬 元之資金無法提出明確之流向，自應認上訴人潘草芳有減少
剩餘財產分配而任意處分之情事，而應列入兩造剩餘財產分 配，詳如附件之兩造財產清冊比較分析表。上訴人潘草芳之 財產扣除負債部分，多於伊26,791,495元，自應分給伊差額 13,395,748元（元以下4捨5入），扣除伊分得上開台南市○ ○區○○路187號等不動產價值5,653,819元，自應補償伊差 額7,741,929元。上訴人潘草芳之抗辯伊僅能分配5,120,890 元，顯無理由（原審判決准兩造離婚。兩造所生之四女潘柔 安、長子潘柏銓權利義務之行使或負擔均由上訴人謝秀美任 之。上訴人潘草芳應給付上訴人謝秀美15萬元，而駁回上訴 人謝秀美其餘之請求，上訴人謝秀美就其敗訴部分不服，提 起本件上訴，並為訴之追加及變更，如前所述；上訴聲明： 離婚損害賠償部份：上訴人潘草芳應再給付上訴人謝秀美 55萬元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。婚後剩餘財產分配部份：上 訴人潘草芳應將臺南市○○區○○段848-2地號面積55.98平 方公尺應有部分全部、848-25地號面積208.03平方公尺應有 部分十萬分之10537土地，及地上之臺南市○○區○○段287 建號（含未保存登記建物全部，門牌：臺南市○○區○○路 187號）移轉予上訴人謝秀美。上訴人潘草芳應給付上訴 人謝秀美7,741,929元本息。對上訴人潘草芳之上訴，答辯 聲明：上訴駁回）。
二、上訴人（即原審被告）潘草芳則以：
上訴人謝秀美所指離婚事由皆非事實：
94年9月6日兩造在牛肉麵店做生意，因小女潘柔安功課尚未 做完想出去，伊叫潘柔安把功課做完再出去，惟上訴人謝秀 美硬把潘柔安載出門，嗣後伊質問潘柔安為何不聽話外出， 並打其手心兩下，上訴人謝秀美竟當著客人面前出手打伊， 待客人離開後，伊質問為何要在客人面前打伊，上訴人謝秀 美卻挑釁稱要怎樣，兩造因此發生拉扯，該事件業經原審96 年度家護字第514號審理，認定該事件係兩造因管教子女一 事發生爭執，且係上訴人謝秀美先動手推伊，2人才發生肢 體衝突，難遽認上訴人謝秀美係單方受伊不法之侵害，亦難 逕認其受有伊長期慣性家庭暴力行為。
伊絕無任何婚外情之情事，96年9月間以往歸仁地政事務所 之女同事約伊在中秋節出去吃個飯，回程順路載該女同事搭 便車，竟為上訴人謝秀美誣指為外遇，上訴人謝秀美還非得 要伊在子女面前承認有婚外情。又上訴人謝秀美誣指伊強迫 上訴人謝秀美簽名、蓋手印，要其同意容忍伊在外發展婚外 情。查上訴人謝秀美所提證物，係肇因於謝秀美於94年9月6 日管教子女事件後，兩造因賭氣而簽署該同意書，惟該份文
書無任何法律效力、無任何意思表示真意之文書，上訴人謝 秀美用以誣指伊強迫其簽名、蓋手印，叫伊情何以堪？另97 年6月13日與部屬王儷珊僅為公事上一般通話，上訴人謝秀 美因此質疑伊，並依該電話聯絡到黃明進，誣指伊與其妻王 儷珊通姦，導致黃明進產生誤會。
原審判決（97年度簡上字第142號）認定係雙方口角互毆， 並非如上訴人謝秀美起訴狀所稱係慣性對上訴人謝秀美為家 暴傷害、多年對上訴人謝秀美精神及身體上家庭暴力。 伊並無將家庭費用悉數取走，兩造婚後財產亦非皆登記在伊 名下：查兩造家庭理財大多由伊處理，舉凡子女之學雜費、 生活費、房貸、利息支出、家庭費用支出、家庭經營之牛肉 麵店之財務支出，均係伊在處理負責支付，而伊亦將雙方婚 後財產之3筆土地、1店面登記在上訴人謝秀美名下，且將雙 方婚後財產之1棟建物出租，自95年由上訴人謝秀美每月收 取租金1萬6千元至今，伊亦答應每月1間套房租金6,500元由 上訴人謝秀美收取，每月合計租金22,500元由上訴人謝秀美 自由支配花用，無須負擔家計，上訴人謝秀美若需用錢，伊 也不會無故不給。
上訴人謝秀美請求伊賠償70萬元部分：
伊不同意離婚，若離婚，伊一樣需承受失去家庭的痛苦。且 伊並無任何過失，亦從未支付60萬元賠償金給訴外人黃明進 ，故上訴人謝秀美之精神損害賠償請求並無理由。 上訴人謝秀美基於剩餘財產分配請求權之請求： 伊名下諸多財產為婚前財產及其父母贈與無償取得之財產， 上開財產非屬剩餘財產分配之範圍。兩造婚姻關係存續中負 債1,875萬元，尚未列入剩餘財產計算，扣除上述婚前財產 、贈與財產、負債，伊財產粗估僅剩174萬元（有關伊名下 積極財產、消極財產、價值、證據、主張，均如附表清冊所 示；另應列入上訴人謝秀美之財產，而為上訴人謝秀美不同 意部分，亦如附表所示）。
伊實際上很關心上訴人謝秀美、也很照顧家庭： 伊負責家庭經濟，上訴人謝秀美負責照顧家人生活，雙方並 無約定婚姻財產制，伊較上訴人謝秀美較多涉房地產之機會 ，為理財方便起見，故將數筆貸款購買之不動產及負債均登 記在伊名下，並將一部分無抵押登記之不動產登記在上訴人 謝秀美名下，如此管理並無不妥。該不動產係伊以房地產投 資獲利、貸款、房屋租賃所得、薪資所購得（目前尚有銀行 貸款19,629,003元）。
子女監護權部分：
兩造子女包括2名未成年子女在內，自幼都是一起居住成長
，縱使最壞情形兩婚姻關係產生變化，伊不希望未成年子女 要承受變動適應新環境，也不希望他們跟其他兄弟姐妹分離 ，更何況2名未成年子女是雙胞胎，感情超好。 伊請求取得2名未成年子女之監護權，蓋伊之資力、教育程 度、家庭支援度均較上訴人謝秀美佳，小女潘柔安可以維持 住在家中之現有狀況，不需要與其他兄弟分開生活，伊也不 會無故阻止上訴人謝秀美行使探視權，較符合未成年子女之 利益等語，資為抗辯（對原判決不利部分，上訴聲明：原 判決廢棄。上廢棄部分，駁回上訴人謝秀美在第一審之訴 。對上訴人謝秀美之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。三、兩造不爭執事項：
兩造於72年間結婚，並育有長女潘瑞君、次女潘璧慧、三女 潘品汝（均已成年），四女潘柔安（82年5月17日生）、長 子潘柏銓（82年5月17日生），並有戶籍謄本在卷可稽。 94年9月6日兩造係因管教子女之事發生爭執，由謝秀美撤回 告訴，96年9月23日亦係兩造互毆，雙方均有受傷，各自均 提出驗傷單。
系爭如附表坐落臺南市○○區○○段913地號土地暨其地上 之619建號，門牌：臺南市○○區○○路36號及坐落臺南市 ○○區○○段499地號土地暨其地上之409建號，門牌：臺南 市○○區○○路43之1號等均為上訴人潘草芳婚後取得之財 產（見本院卷第91頁）。
四、得心證之理由：
按夫妻之一方與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院請 求離婚，民法第1052條第1項第2款定有明文。 上訴人謝秀美主張上訴人潘草芳自97年2、3月間起，有與訴 外人王儷珊發生婚外情及性行為，經伊於97年6月13日發現 有異，追查後始得知之事實，亦經證人王儷珊、黃明進分別 於原審到庭證述屬實，證人王儷珊於原審證述：「我和被告 （即上訴人潘草芳，下同）大約在97年2、3月開始交往，被 告本來是我的上級主管，被告和我會談到私人的話題，被告 之前主動跟我說可以拜託有力人士。我很感激被告，因為我 和被告是同事，所以會一起出差，有發生原告主張合意性交 的事情。我沒有辦法明確說出幾次，但不只一次。場所是在 被告車上。事後我先生知道後，很生氣，後來我和我先生黃 明進有一起去找兩造，…我先生知道這件事是原告打電話告 訴我先生的，日期在97年6月13日晚上，我和被告通電話， 原告聽到，因此原告才查到。和解金為60萬元，和解金額是 兩造與我先生談成的。和解金已經給付，是被告給付給我先 生黃明進。在偵查中，我有坦承妨害家庭的犯行」等語。證
人黃明進於原審證述：「97年6月13日原告（即上訴人謝秀 美，下同）打電話給我說我太太和被告可能有不正常交往， 我問原告為何知道？原告說他聽到被告（即上訴人潘草芳） 和我太太通電話，…原告說我們家小孩的情形都相符，我問 原告怎麼知道的，原告說是小孩說的。大約過了20幾分鐘之 後原告又打電話給我，我們約地點見面，原告一見到我說我 怎麼這麼老，難怪我太太會跟他先生在一起，…我找我太太 要去廟裡發誓，我問我太太兩、三次我太太不願點香，我心 裡面大概有譜了，就離開廟。我太太一開始否認，每個月週 末有一清潔日，我騙我太太說原告有錄下他跟被告的電話內 容，我問我太太說你應該欠我一個道歉，我太太才跟我說對 不起，我太太有說有跟被告發生婚外性行為。有與被告達成 和解，和解金新臺幣全部是60萬元，達成和解之前兩造和我 們夫婦有在善化啤酒廠談，因為被告把事情鬧到警局，在啤 酒廠談的金額是20萬元，我忘記是誰提出，我不同意，我堅 持要打被告，我說要打斷被告的腿，原告也提到被告不只這 次外遇而已，幾天以後被告自己說和解金40萬元，兩造都在 ，…我有答應，但要求被告還要給付我太太工作損失20萬元 ，我不要讓我太太在公所工作，被告建議說讓我太太繼續工 作，他賠償50萬元，我覺得我丟不起這個臉，最後被告很高 興答應我的要求60萬元。和解金分三次付，第一次…被告給 付10萬元，第二次被告在啤酒廠給付30萬元，那次原告不在 場，我夫婦在場，第三次是在我太太提出辭呈之後才給付的 ，那次只有我和被告在場，被告付20萬元，被告並說原告可 能告他離婚，請我不出來作證。被告有親口承認與我太太發 生婚外性行為，是在電話中承認。因為97年6月14日我打了 被告一下或兩下，當時被告不承認，但我太太有承認發生4 次，我叫我太太打電話給被告，被告在電話中跟我承認說有 15次等語（見原審卷1第299至303頁），並有上訴人謝秀美 所提錄音譯文在卷可稽（見同上卷第345至355頁），至上訴 人謝秀美雖因兩造與黃明進等人和解時曾原諒相姦人王儷珊 （此有不起訴處分書所載上訴人謝秀美所提出之錄音光碟及 譯文，並經檢察署檢察事務官製作勘驗筆錄可按），致其對 上訴人潘草芳、訴外人王儷珊所提刑事告訴，為檢察官以告 訴不可分原則（既已對王儷珊不得提出告訴，則對於共犯即 上訴人潘草芳亦不得告訴），認為告訴不合法，遭檢察官予 以不起訴處分，有該臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度 偵字第13741號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷1第198頁 正、反面），並非係上訴人謝秀美對上訴人潘草芳之事前同 意或事後宥恕，則上訴人潘草芳此部分抗辯不得依民法1053
條請求離婚云云，尚無足採。至兩造曾因上訴人潘草芳有外 遇發生婚外情之事實，上訴人謝秀美固曾經在95年4月23日 親筆寫聲明同意書，並簽名、蓋手印，以茲證明伊有同意及 容忍上訴人潘草芳在外發展婚外情之事實。然上訴人謝秀美 主張上訴人潘草芳之目的在於規避法律，而上訴人潘草芳亦 不爭執該份文書無任何法律效力。該同意書自亦非上訴人謝 秀美對上訴人潘草芳之事前同意或事後宥恕之證明，合併說 明。
從而，上訴人謝秀美依民法第1052條第1項第2款訴請離婚， 為有理由，應予准許。
又上訴人謝秀美本於民法第1052條第1項第2款、第3款及同 條第2項等之規定，提起本件訴訟請求裁判離婚，此種起訴 之形態為學理上之重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項， 然僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐 一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標 的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝 訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同 時判決，則為法所不許。因之，本院既認被上訴人依民法第 1052條第1項第2款之規定，請求裁判離婚為有理由，就其餘 請求權部分自毋庸更為審判，併此敘明。
次按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之 他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦 得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民法第 1056條第1項、第2項定有明文。「民法第1056條所載之損害 賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因，在判決離婚確 定前，是項請求權尚未發生，被上訴人自不得請求法定利率 計算之遲延利息」（最高法院91年度台上字第2554號判決參 照）。
查上訴人潘草芳自97年2、3月間起與配偶以外之人即訴外 人王儷珊發生多次合意性交，並經判決離婚，已如前述， 上訴人謝秀美精神上受有痛苦，乃人情之常，是上訴人謝 秀美主張兩造因上開事由發生離婚之結果，係肇因於上訴 人潘草芳之上開行為所致，上訴人謝秀美無可歸責原因等 情，亦堪認定，則上訴人謝秀美依民法第1056條第2項規定 ，請求因判決離婚後非財產上之損害賠償，即屬有據。 又上訴人謝秀美係國中畢業、上訴人潘草芳工專畢業；上 訴人謝秀美經營麵店、上訴人潘草芳為公務員、曾任職公 所課長，現已退休，上訴人潘草芳年收入120萬元等情，為 兩造所不爭。兩造投資房地產如附表財產清冊、上訴人謝 秀美並曾另向上訴人潘草芳、王儷珊於99年間本於民法第
184、185、195條規定之侵權行為損害賠償法律關係請求連 帶賠償10萬元獲准，亦有原審法院新市簡易庭民事簡易判 決99年度新簡字第220號、99年度簡上字第120號判決附卷 可稽（見本院卷1第223至236頁）等一切情況，認上訴人謝 秀美請求上訴人潘草芳賠償非財產上損害應以50萬元為適 當，上訴人謝秀美逾此範圍之請求，即非有據。原審已命 上訴人潘草芳給付15萬元，則上訴人潘草芳尚應再給付上 訴人謝秀美35萬元。有關上訴人謝秀美於本院追加此部分 遲延利息，依上說明，請求上訴人潘草芳應再給付其因離 婚之非財產上損害賠償及自本件離婚判決確定翌日起按年 息百分之5計算之利息，即屬有據，逾此範圍部分，上訴人 謝秀美之請求，即有未合，應予駁回。
再按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔 ，依協議由一方或雙方共同任之，未為協議或協議不成者 ，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他 利害關係人之請求或依職權酌定之。法院為前條裁判時， 應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪 視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人 數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、 父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀 況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女 間或未成年子女與其他共同生活之人間感情狀況。民法第 1055條第1項、第1055條之1亦分別定有明文。 經查，兩造所生四女潘柔安、長子潘柏銓均尚未成年，已 如前述，兩造既經裁判離婚，對於所生未成年子女權利義 務之行使或負擔又未為協議，本院自應依聲請，為兩造所 生未成年子女酌定適當之監護人。
經原審囑託台南縣社會工作師公會派員訪視兩造，所得評 估與建議為：「1.親職能力：原告（指上訴人謝秀美，下 同）方面為未成年人的主要照顧者，原告對於未成年人身 心需求也較為瞭解，親職能力佳，被告（上訴人潘草芳， 下同）則因管教方面恐過於嚴格，但是否有過度管教之情 況，因原告及未成年人未曾驗傷或報警，故無明確的事證 可判斷，但被告經常以言語暴力方式對待未成年人，已對 其造成負面影響。2.經濟狀況：原告實際上僅有租屋之收 入，且離婚後牛肉麵店恐無法繼續經營，經濟狀況不穩定 。被告收入穩定，經濟狀況佳，但仍有大筆負債。3.支持 系統：目前照顧未成年人方面原告之兄弟們可提供諮詢， 但實際的生活照顧、經濟方面仍是必須靠自己，被告方面 缺乏支持系統。4.受監護意願：未成年人潘柏銓則表示雖
期望由原告監護，但仍不希望增加原告壓力，故可接受由 被告監護，未成年人潘柔安表示監護權歸屬無意見。原告 長期以來為兩名未成年人的主要照顧者，在親職能力方面 無庸置疑，與未成年人關係良好，若由原告取得監護權， 除經濟狀況不佳外，應無太大的問題」等語，有該公會97 年11月7日南縣社工師（監）字第09702487號函檢送之調查 工作訪視報告表在卷可稽（見原審卷1第25頁背面）。 本院斟酌上開訪視報告，並審酌兩造固均有監護未成年子 女之意願，惟上訴人謝秀美為未成年子女之主要照顧者， 與未成年子女之關係良好，且未成年人潘柔安、潘柏銓均 已滿16歲，潘柔安並到庭表示希望由上訴人謝秀美監護， 潘柏銓於社工員訪視時亦表示希望由上訴人謝秀美監護等 一切情狀，基於子女最佳利益之考量，認兩造所生四女潘 柔安、長子潘柏銓權利義務之行使或負擔均由上訴人謝秀 美任之較為適當。嗣潘柔安、潘柏銓於本院具狀請求由上 訴人潘草芳監護云云，尚非得當，並不足採。
另未成年人潘柔安、潘柏銓均已滿16歲，有自我之意願， 爰毋庸依職權酌定上訴人潘草芳與潘柔安、潘柏銓會面交 往之時間及方式，而由上訴人潘草芳分別與潘柔安、潘柏 銓自行協調之，附此敘明。
復按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修 正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後 之規定。夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規 定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。夫或妻之財產分 為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚 前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所 有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關 係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫 妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改 用前之財產視為婚前財產。又91年民法親屬編修正前適用 聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於 修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得 之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產，民法 親屬編施行法第1條、民法第1005條、91年6月26日修正公 布之民法第1017條、民法親屬編施行法第6條之2亦有明文 。次按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣 除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財 產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承 或其他無償取得之財產。慰撫金。91年6月26日修正公布
之民法第1030條之1第1項亦有明文。又前開民法第1030條 之1所規定之夫妻剩餘財產分配請求權，依其立法意旨無非 係在於法定財產關係消滅後，將夫妻於婚姻關係存續中（ 即結婚之後）現存之婚後財產，予以確定，再扣除其婚姻 關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產、慰 撫金，而計算夫妻各自剩餘財產之價值，並比較雙方剩餘 財產之多寡，算定其差額，據此剩餘較少之一方即得向剩 餘較多之他方，請求分配該差額之2分之1。再按，夫妻現 存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準 。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，亦為民法第103 0條之4第1項所明定。查，本件兩造係於72年間結婚，婚後 未約定夫妻財產制，嗣於本件離婚訴訟繫屬中在97年7月29 日於原審起訴離婚之事實，為兩造所不爭執，並有起訴狀 上法院收狀戳記可稽（見原審家調卷第3頁），依上說明， 兩造婚後係以法定財產制為夫妻財產制，有關夫妻財產制 之相關規定，自應適用91年6月26日修正公布之民法法條辦 理。兩造夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖， 自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻之同一 法理，自應適用因判決而離婚之規定，以本件離婚訴訟起 訴時為計算財產價值之基準時點，合先敘明。
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