臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度家上字第49號
上 訴 人 黃祥銘
訴訟代理人 李玲玲 律師
被上訴人 林振祥
上列當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國
101年3月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度親字第48
號）提起上訴，本院於101年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之母周素賢自56年與黃田村相識交往，因 而受胎，於59年1月27日產下伊。伊母親在民風保守之年代 未婚懷孕難免遭人非議，故在親人勸說下，於58年12月16日 與林煥鐘結婚，林煥鐘明知其情，因伊出生而申報伊係周素 賢與林煥鐘之子。其後林煥鐘與周素賢另生有林振源、林珮 筑。然伊自小未與林煥鐘生活，係住在外公外婆家直至離家 就讀五專，其間黃田村有提供生活所需費用予周素賢扶養伊 ，伊更於86年間經林煥鐘同意與生父黃田村認祖歸宗並同住 於黃田村歸仁鄉之住所，至92年間為子女就學始遷離。而其 母周素賢亦於82年間即與林煥鐘分居與黃田村同居，於95年 1月19日與林煥鐘離婚，林煥鐘於98年2月12日死亡。嗣黃田 村於99年8月23日去世，家族長輩為黃田村尊嚴免遭人議論 ，伊以「義子」身份參加治喪，但未出席告別式。伊與林煥 鐘並無血緣關係，林煥鐘對伊認領準正之父子關係，經伊訴 請原法院確認與林煥鐘間之親子關係不存在確定。而伊自幼 受生父黃田村撫育，依法視為黃田村認領，林煥鐘亦未收養 伊，上訴人為黃田村之繼承人，既否認被上訴人為黃田村之 子，伊自有受確認判決之法律上利益，爰求為確認被上訴人 與黃田村間親子關係存在之判決，原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人提起上訴，被上訴人聲明：駁回上訴。二、上訴人則以：周素賢與林煥鐘結婚42天即生下被上訴人，林 煥鐘當明知被上訴人非其親生子女仍願辦理為親生子登記， 予以撫養，並以「振」之輩份為被上訴人命名，彼此間有親 子家人之依存關係，林煥鐘始終居於監護人與法定代理人之 地位，為權利義務之行使負擔，直至林煥鐘死亡均未否認其 與被上訴人法定父子關係，顯係出於收養意思，林煥鐘與被 上訴人既有收養關係，無從再發生黃田村擬制認領之效力。 縱認林煥鐘與被上訴人間之收養關係不成立，黃田村及其家 族成員均不知被上訴人為黃田村之親生子，亦無提生活費撫
育被上訴人之事實，無法視為黃田村擬制認領被上訴人等語 資為抗辯，聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人之生母周素賢與林煥鐘於58年12月16日結婚，嗣 於95年1月19日離婚。周素賢於59年1月27日產下被上訴人 ，被上訴人之受胎期間並非在周素賢與林煥鐘之婚姻關係 存續期間內，惟被上訴人之戶籍上登記母為周素賢、父為 林煥鐘。
㈡、上訴人為被繼承人黃田村（99年8月23日死亡）之子，即 為其繼承人。
㈢、被上訴人前起訴請求確認與林煥鐘間之親子關係不存在， 業經於原法院以100年度親字第46號民事判決，判決被上 訴人勝訴確定在案。
㈣、被上訴人係黃田村之親生子（見本院卷第40頁背面），亦 即被上訴人與林煥鐘並無血緣關係。
㈤、以上事實並有林煥鐘除戶戶籍謄本、林振祥、林振源、林 珮筑（周素賢）戶籍謄本、黃田村繼承系統表、死亡登記 之戶籍謄本、黃祥銘戶籍謄本、台灣台南地院100年親字 第46號民事判決書影本、成大醫院婦產部優生保健科血緣 鑑定報告書影本、林振祥DNA基因圖譜型別分析報告、黃 田村DNA基因圖譜型別分析報告、DNA親屬關係諮詢報告單 在卷可參（見原審卷㈠第8-19頁、第53-55頁、第66-68頁 ），自屬真實。
四、查被上訴人為周素賢所生之非婚生子女，其於59年1月27日 出生時雖戶籍上登記為林煥鐘之子。但按非婚生子女，須其 生父與生母結婚，始能依民法第1064條規定，準正為婚生子 女。被上訴人既非周素賢自林煥鐘受胎所生，自不因林煥鐘 向戶政機關謊報為被上訴人之生父，而使被上訴人依準正之 規定，取得林煥鐘婚生子之身分。且被上訴人對林煥鐘之繼 承人提起確認伊與林煥鐘親子關係不存之訴，獲勝訴判決確 定，有原法院100年度親字第46號判決書在案可按（本院卷 ㈠第66-68頁），是被上訴人與林煥鐘並無真實血緣關係被 上訴自非林煥鐘之婚生子女。被上訴人主張周素賢係自黃 田村受胎而產下被上訴人，並經其生父黃田村撫育而視為 認領；上訴人對周素賢係自黃田村受胎，而產下被上訴人 之事實並不爭執，有如前述，惟否認黃田村有何撫育被上 訴人之事實，並抗辯林煥鐘實係以收養子女意思，自幼撫 養被上訴人，應成立收養關係，被上訴人既經出養予林煥 鐘，黃田村雖係其生父，其與黃田村親子關係之權利義務
亦因林煥鐘收養而不存在等語置辯。經查：
㈠、按非婚生子女曾經其生父撫育者，依民法第1065條第1項 之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，如其身分 又為其生父之繼承人所否認，而有提起確認身分之訴之必 要，可隨時提起。故就親子身分關係，提起確認身分之訴 ，意即「確認親子關係存在或不存在之訴」，並非法律之 所不許，查父子女關係之存在，係持續而非成過去，黃田 村雖已亡故，其繼承人即上訴人既否認被上訴人與黃田村 間之父子關係，被上訴人自得對之提起本件確認之訴，且 亦非無其法律上之利益。（最高法院70年臺上字第468號 裁判可資參照）。又按民事訴訟法第589條規定有就母再 婚後所生子女確定其父之訴，即為確認身分之訴，而23年 上字第3973號判例且明認非婚生子女經其生父撫育，視為 認領而取得婚生子女之身分後，如其身分又為其生父所否 認，無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要， 可隨時提起。故就親子身分關係，得提起確認之訴。按本 院23年上字第3973號判例所謂「確認身分之訴」意即指「 確認親子關係存在或不存在之訴」而言，最高法院62年度 第3次民庭庭推總會議決議（八）可資參照。
㈡、上訴人固抗辯被上訴人與林煥鐘已有收養關係，黃田村雖 係被上訴人之生父，亦無從發生父子權利義務關係云云。 然按收養子女，應以書面為之；但自幼撫養為子女者，不 在此限，74年6月5日修正前民法第1079條定有明文。收養 係以發生親子身分關係為目的之要式契約行為，必收養者 與被收養者間有創設親子關係「合意」之書面，始能成立 ，修正前民法第1079條但書所定「自幼撫養為子女者，不 在此限」，不過係用以規定表明被收養者未滿7歲而無法 定代理人時，如棄嬰者，得不經書面合意，逕以收養者出 於收養意思，自幼撫養為子女而發生收養關係，以解決現 實之困難。此由該條76年6月5日修正立法理由：收養既使 收養者與被收養者發生親子關係，為昭慎重，自應以書面 為之。惟收養未滿7歲之人為養子女，因被收養人無意思 能力，如其又無法定代理人代為意思表示或代受意思表示 ，即無從以書面為之，應設例外規定，以解決困難。又依 舊法本條但書之規定，自幼撫養為子女者，不必具備書面 ，即認有合法之收養，惟本條修正第4項已明定收養子女 應聲請法院認可，僅有自幼撫養為子女事實，已不能認有 合法之收養，則「自幼撫養為子女」一句已無意義，爰將 舊法原條文但書修正為「但被收養人未滿7歲而無法定代 理人者，不在此限」。可見74年6月5日將民法第1079條但
書，由「但自幼撫養為子女者，不在此限」，修正為「但 被收養人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限」，乃係 因應同條第4項增訂收養子女應聲請法院認可規定而做文 字上修正即明。是被收養人未滿7歲而有法定代理人時， 並無修正前民法第1079條但書之適用，如未經其法定代理 人以書面代為或代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養 為子女之事實，即認發生收養關係，而置其法定代理人之 權益於不顧。查上訴人主張林煥鐘係以收養子女意思，自 幼撫養被上訴人而成立收養關係云云。惟林煥鐘既明知被 上訴人與其並無血緣關係，周素賢亦明知黃田村係被上訴 人生父，被上訴人當時既有法定代理人，非經林煥鐘與周 素賢以書面合意收養，不能成立收養關係，上訴人主張林 煥鐘係以收養子女意思，自幼撫養被上訴人，即得依修正 前民法第1079條但書規定，與被上訴人成立收養關係云云 ，自不足採。而收養係身分上之契約行為，與認領為單獨 行為，本有不同。周素賢雖同意林煥鐘向戶政機關謊報為 被上訴人之生父，但尚不能認為係代受收養之意思表示， 況被上訴人自小即未與林煥鐘共同生活而係與外公外婆同 住，至就讀五專始外出生活，且於86年間即搬至歸仁與黃 田村共同生活，業據證人即被上訴人之舅舅周東漢於本院 證稱：林煥鐘和被上訴人互動不好，因為不是他的小孩， 被上訴人從幼稚園之前就住在我家，和我們一起生活…等 語明確（見本院卷76頁）。自難僅以林煥鐘謊報被上訴人 為其親生子及被上訴人取名「振祥」而周素賢與林煥鐘之 子取名「振源」即認林煥鐘與周素賢合意成立書面收養契 約。至林煥鐘、被上訴人間是否以父、子相稱對待，與法 律上雙方是否發生收養關係，係屬兩事，不生影響，附此 敘明。
㈢、又按非婚生子女曾經其生父撫育者，依民法第1065條第1 項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分。查被上 訴人主張其為周素賢與黃田村所生之子，其經黃田村撫育 之事實，業經證人周素賢於原審證稱：「…我和林煥鐘結 婚後，仍然與黃田村有聯絡，因為我有告訴黃田村原告（ 即被上訴人）是他的小孩，黃田村都有拿錢給我扶養小孩 。（問：黃田村支付原告扶養費的時間及情形如何？）黃 田村最早拿錢給我扶養原告的時間約在原告三、四歲左右 ，第一次拿給我是兩千元，黃田村是不定時的拿錢給我扶 養原告，我沒有開口跟黃田村要，是黃田村說如果有急用 而錢不夠的時候叫我跟他要，我只有在小孩生病或者有急 用才會開口跟黃田村要錢，我很少跟黃田村開口要錢，都
是黃田村主動拿原告的扶養費給我，金額也不固定，如果 小孩要繳納學費就會多拿一些，多則四、五千元，少則拿 兩千元，有時候一個月拿一次，有時候幾星期拿一次，黃 田村都是拿現金到我家給我。（問：證人的前夫林煥鐘知 道黃田村拿錢扶養原告的事情？）他知道，他對於黃田村 拿錢讓我扶養原告這件事情並沒有意見，因為我嫁給他的 時候肚子已經很大了。（問：黃田村從原告三、四歲時開 始扶養原告到何時？）直到黃田村過世為止。（問：證人 與黃田村之後是否有同住？原告與黃田村是否同住？情形 如何？）我在十七年前就跟林煥鐘分居了，我就帶著原告 和黃田村同居生活，原告的戶籍在八十六年也有遷到黃田 村同住，後來黃田村在歸仁鄉買了壹個房子，我跟原告及 黃田村就一起搬到歸仁同住。黃田村有結婚，但是在十九 年前已經離婚。（問：兩造有無互動往來？）沒有。這十 八年來我從來沒有看過被告（即上訴人）來過黃田村家， 黃田村開刀，被告也都沒有到，這十七年來都是我在照顧 黃田村，黃田村有心律不整，吃了五、六年的藥」等語（ 見原審卷第72頁）。另證人即被上訴人舅舅周東漢於原審 證述：「…（問：黃田村有無拿錢給周素賢扶養原告？） 有這件事情，我有看過兩、三次，時間在我十七、八歲左 右，黃田村會到我家，買東西說要看我媽媽，黃田村就跟 我姐姐談話，我看見黃田村拿錢給我姐姐，拿多少錢我不 知道，那時候我不記得原告是幾歲…（問：周素賢後來有 無跟黃田村同居？）有，他們有同居，時間在十多年前開 始，地點是在歸仁，有一段時間原告有跟黃田村住在一起 ，周素賢都一直與黃田村同居，直到黃田村過世為止」等 語明確（見原審卷73頁背面）。按證人為不可代替之證據 方法，如果確係親聞親見待證事實，而其陳述又非虛偽者 ，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證 言亦非不可採信，最高法院著有50年台上字第2673號判例 足資參照。查上開證人雖為被上訴人母及舅舅，但關係被 上訴人與生父黃田村間生活費及往來等身分私密情事，僅 周素賢及至親之舅舅等人始得親聞親見，又因黃田村與周 素賢育有非婚生子女，兩人各自婚配，黃田村81年間離婚 ，82年間即與尚未離婚之周素賢（95年1月19日始離婚） 同居，二人同居近二十年，加諸被上訴人長年未與林煥鐘 共同生活，被上訴人於86年間亦搬至歸仁與黃田村同住， 業據被上訴人提出戶籍謄本及被上訴人與黃田村生活照片 15幀（見原審卷㈠第9頁、第176頁、第25-29頁、第64-65 頁）為證。則黃田村對親生子給生活費予周素賢用以撫育
被上訴人，亦係情理之常。益徵前述證人所述，應屬可信 。被上訴人主張其出生後曾受黃田村撫育，應可採信。五、綜上所述，被上訴人係周素賢自黃田村受胎分娩之非婚生子 女，出生後經生父黃田村撫育而視為認領，依法視為黃田村 之婚生子。又無證據證明周素賢、黃田村曾以書面代為或代 受意思表示，將被上訴人出養予林煥鐘，上訴人謂林煥鐘係 以收養子女意思，自幼撫養被上訴人而發生收養關係，黃田 村與被上訴人自無親子之權利義務關係云云，並不足採。上 訴人為黃田村之繼承人，其否認被上訴人係黃田村之婚生子 ，被上訴人自有提起確認之訴，以除去其私法上地位不安狀 態之法律上利益。從而，被上訴人求為確認被上訴人與黃田 村間親子關係存在之判決，為有理由。原審為上訴人敗訴判 決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
家事法庭 審判長法 官 蘇重信
法 官 羅心芳
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。