臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第138號
上 訴 人 曾雪惠
訴訟代理人 張智學 律師
被 上訴 人 廖素鈺
楊松茂
兼 上二 人
訴訟代理人 廖啟祥
以上三人共同
訴訟代理人 陳信村 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國101年5月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第
286號）提起上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠系爭土地為伊與被上訴人楊松茂、廖啟祥所共有，詎被上訴 人楊松茂、廖啟祥與廖素鈺明知無買賣之事實，竟於民國（ 下同）100年6月27日以買賣為原因，雙方通謀為虛偽買賣之 意思表示，依土地法第34條之1多數決之規定，將系爭土地 之所有權出售予被上訴人廖素鈺，並已完成所有權移轉登記 ，依法為無效。爰依民法第87條、第179條及第767條之法律 關係，請求被上訴人等塗銷系爭土地因買賣所為之所有權移 轉登記云云。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分聲明不服， 提起上訴）
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人等應就坐落台南市歸仁區○○○段 714-22地號、面積2500平方公尺，權利範圍全部之土地，於 民國100年7月21日以台南市歸仁地政事務所100年歸地字第 073470號收件所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、被上訴人廖素鈺、楊松茂、廖啟祥則以：
㈠被上訴人廖素鈺於100年6月27日與被上訴人楊松茂、廖啟祥 簽訂買賣契約，買受系爭土地，約定簽約時給付定金新台幣 （下同）150萬元，送地政事務所辦理登記時再給付315萬元 ，餘款60萬元則於100年8月30日付清。而上訴人應得之買賣
價金則由廖素鈺所給付定金150萬元，加計廖啟祥支出60萬 元，合計210萬元提存於法院，嗣系爭土地辦理所有權移轉 登記完畢後，再由被上訴人廖素鈺簽發訴外人陳豔秋之支票 分別給付廖啟祥、楊松茂各157萬5000元，上訴人主張系爭 買賣關係，並非通謀虛偽等語置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地係兩造共有，被上訴人楊松茂、廖啟祥應有部分各 10分之3，上訴人應有部分5分之2，被上訴人楊松茂、廖啟 祥於100年6月27日依土地法第34條之1規定以多數議決出售 系爭土地與被上訴人廖素鈺。
㈡被上訴人楊松茂、廖啟祥於100年7月21日將其等依土地法第 34條之1規定處分系爭土地，因上訴人未協同辦理登記，依 上訴人應有部分應得之買賣價金210萬元提存於原審法院提 存所，並經原審以100年度存字第267號提存在案。四、上訴人主張被上訴人間就系爭土地所為之買賣係通謀虛偽意 思表示，有無理由？經查：
㈠按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。」、「但其應有部分合計逾三分 之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更 或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面 通知者，應公告之。」、「共有人依前項規定為處分、變更 或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面 通知者，應公告之。」、「第一項共有人，對於他共有人應 得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時， 並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得 不動產物權者，應代他共有人申請登記。」，土地法第34條 之1第1、2、3、4項定有明文。
㈡茲查，系爭土地，被上訴人楊松茂、廖啟祥應有部分各為10 分之3，上訴人則為5分之2，此有土地登記簿謄本在卷可稽 （原審卷第8頁、第9頁），被上訴人楊松茂、廖啟祥於100 年6月27日依土地法第34條之1規定以多數決議將系爭土地出 售與被上訴人廖素鈺，每分地價格210萬元，總價為525萬元 ，此有不動產土地買賣契約書1份附卷可稽（原審卷第51頁 ），核與證人（土地代書）林瑞興於原審證稱：「伊知道系 爭土地買賣的事情，廖啟祥時常到伊代書事務所，有談起系 爭土地是廖啟祥介紹上訴人及楊松茂一起投資，當時有約定
要賣時大家一起賣，不賣的人，以同樣價額優先承買，這塊 土地因有人出價要買，金額大約一分地250萬元，但是金額 還不確定，當初有邀上訴人一起賣，上訴人說一分地300萬 元也不賣，廖啟祥、楊松茂在100年8月15日左右在歸仁鄉農 會有筆貸款要償還，所以說這塊土地廖啟祥、楊松茂想賣， 但上訴人不同意．．後來他們決定每分地210萬元賣給上訴 人，假使上訴人不買，就可以用相同價格賣給別人，伊等有 以存證信函通知上訴人，但上訴人都沒有表示意見，．．後 來以每分地210萬元價格賣給廖素鈺，總價是525萬元。」大 致相符（原審卷第68頁背面至第69頁），且上訴人於本院亦 自承「被上訴人楊松茂、廖啟祥曾經要以每分地210萬元賣 給上訴人」（本院卷第42頁），足認被上訴人所辯：「被上 訴人楊松茂、廖啟祥確實曾經向上訴人表示要以每分地210 萬元出售系爭土地，因上訴人反對亦未行使優先承買權，被 上訴人楊松茂、廖啟祥嗣後始將系爭土地以總價525萬元出 售予廖素鈺」各情，係真實不虛。
㈢此外，被上訴人廖啟祥並於100年6月27日以存證信函通知上 訴人行使優先承買權，該存證信函於100年6月29日經上訴人 之配偶吳錫惠代為收受，而上訴人並未為優先承買之意思表 示，廖啟祥另於100年7月14日以存證信函通知上訴人系爭土 地擬以每分地210萬元之價格出售與他人，請上訴人協同辦 理登記，該存證信函業經上訴人於100年7月15日收受，亦有 存證信函及掛號回執各2份附於原審100年度存字第267號暨 台灣雲林地方法院檢察署100年度他字第842號偵查卷（第55 頁、第56頁）足按，系爭土地既經「經共有人過半數及應有 部分合計過半數之同意後出售」、「共有人依前項規定為處 分．．，事先以書面通知他共有人」，核與土地法第34條之 1規定共有人處分分別共有物之要件相符，上訴人主張「被 上訴人楊松茂、廖啟祥與廖素鈺間係通謀虛偽意思表示，依 法買賣無效」云云，洵非可取。
㈣又系爭土地之公契記載之買賣價格為625萬元，私契所記載 之買賣價格為525萬元，公契價格高於私契價格，為兩造所 不爭執。徵諸一般土地移轉登記，土地公契上之價格一般均 依當年度土地公告現值為主，而房屋價格均依當年度房屋評 定現值為依據，私契上之價格一般均依買賣雙方同意之價格 而訂立契約，至於價格高低，原則上私契比公契價格為高， 但亦有可能出現公契上價格較高之現象，此有社團法人雲林 縣地政士公會100年11月3日雲縣地士字第100076號函文1紙 附卷可稽（原審卷第100頁）。又上訴人自承其當初以每分 地180萬元購入系爭土地後，係以每分地250萬元辦理登記等
語（原審卷第55頁背面），足徵土地買賣之公契與私契價格 非必相同，上訴人未能提出其他證據證明系爭土地買賣之真 實價格為625萬元，自難僅以系爭買賣公私契價格不一，遽 認被上訴人間就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示。 ㈤至於上訴人以「被上訴人間之買賣係通謀虛偽意思表示」為 由，向臺灣雲林地方法院檢察署告訴被上訴人涉犯刑法第21 4條使公務員登載不實罪嫌，業經臺灣雲林地方法院檢察署 以101年度偵字第1771、1772號為不起訴處分，上訴人提起 再議，並經臺灣高等法院台南分院檢察署駁回在案，有不起 訴處分書、駁回再議處分書存卷可稽（本院卷第47至50頁、 第51至60頁），語觀上開不起訴處分之理由，亦認被上訴人 間就系爭土地所為之買賣交易並無不實，與本院上開見解相 同。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人楊松茂、廖啟祥 、廖素鈺間就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，上訴人 主張「系爭土地之買賣契約無效」，難認可採。 ㈥上訴人復主張「被上訴廖啟祥並非系爭土地共有人，其與被 上訴人楊松茂共同出售系爭土地與被上訴人廖素鈺，並非合 法，依法為無效」云云。惟查，被上訴人廖啟祥於100年6月 21日取得系爭土地應有部分10分之3，而被上訴人楊松茂、 廖啟祥於100年6月27日共同出售系爭土地與被上訴人廖素鈺 ，此有土地謄本及買賣契約書在卷可稽（原審卷第8頁、第 51頁），上訴人此項主張，顯與事實不符，不足採信。五、綜上所述，本件依上訴人之主張及舉證，尚無法證明被上訴 人楊松茂、廖啟祥、廖素鈺間就系爭土地之買賣係通謀虛偽 意思表示。從而，上訴人依民法第87條、第179條及第767條 之法律關係，訴請被上訴人楊松茂、廖啟祥、廖素鈺應就坐 落台南市歸仁區○○○段714-22地號、面積2500平方公尺， 權利範圍全部之土地，於民國100年7月21日以台南市歸仁地 政事務所100年歸地字第073470號收件所為之所有權移轉登 記予以塗銷，於法無據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判 決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改 判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料（訴 外人吳錫惠、楊連賜、劉和珠及曾雪惠等人之錄音內容）， 核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。