臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第122號
聲 請 人
即受判決人 黃教受
上列聲請人因詐欺等案件，對於本院101 年度上易字第44號中華
民國101 年9 月27日確定判決（第一審案號: 臺灣雲林地方法院
99 年 度易字第511 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99
年度偵字第1471號、第1628號、第2266號、第2282號、第2284號
、第2285號、第2329號、第2330號、第2331號、第2332號、第23
35號、第2336號、第2337號、第2341號、第2342號、第2414號、
第2823號、第3550號、第3551號，移送併辦案號：同署99年度偵
字第4337號、第4588號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第 二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未 審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」刑事訴訟法第 421 條定有明文。又「已提出之證據而被捨棄不用，原判決 並未敘明理由者，應認為漏未審酌」有最高法院24年7 月總 會決議可參。
㈡聲請人於廣播中意指確為「千年何首烏膠囊健康食品」：聲 請人黃教受受雇於劉嘉明，此有協議書可稽，此協議書於原 審即已提出，協議書約定工作期間1 年，工作內容是錄製電 台節目，薪資報酬為每月新臺幣（下同）3 萬元，原審就此 協議書未加審酌，且聲請人於原審亦提出裕貿公司「千年何 首烏精華膠囊」健康食品包裝影本，聲請人一開始答應劉嘉 明於電台所錄製之節目並僅錄製廣告2 次之販賣客體確係「 千年何首烏精華膠囊」健康食品，成分內容為「何首烏、黑 芝麻、筋骨草、單蔘…等等藥材」，並係以該「千年何首烏 精華膠囊」對外販賣，原判決漏未審酌該事實，僅以扣案少 量之膠囊即遽推論聲請人與劉嘉明刻意混淆、為欺騙聽眾， 企圖卸責而購入，鮮少販賣，而未將上述協議書與千年何首 烏精華膠囊綜合判斷聲請人當初廣播廣告之真意，有足生影 響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
㈢證人劉嘉明確實表明聲請人在電台沒有接聽電話、賣藥等行 為：原判決認定聲請人黃教受與劉嘉明共同主持廣播，有共 同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯云云。惟查 ，劉嘉明確實表明聲請人在電台沒有接聽電話、賣藥等行為 ，亦無參加節目錄音帶剪接的製作，如何可能有主觀上犯意
聯絡及客觀上行為分擔之行為，有審判筆錄可證：劉嘉明於 101 年7 月26日審判時以證人身分經當庭詰問稱：「（所以 你們在電台說的『千年何首烏』是食品，並非龍德製藥廠的 龍免痛、力膚敏）對。」「（你主持廣播節目賣龍免痛、力 膚敏期間，客戶打電話進來時，黃教受有無替你接電話？） 沒有。（黃教受有無幫你收客戶的錢？）沒有。（客戶打電 話進來黃教受有無幫你寄送藥物給客戶？）沒有。」「（『 千年何首烏』印有服務專線與財神爺的商標，是否你交給黃 教受幫你印製的？）這是我的註冊商標…。」「（黃教受有 無參與節目錄音帶剪接的製作？）沒有。」。原審判決對於 劉嘉明此些證詞，足生影響於判決之重要證據完全無說明被 捨棄不用之理由者，應認為漏未審酌。
㈣證人黃信賢確實表明聲請人受劉嘉明委託處理標籤：原審認 為聲請人受劉嘉明之託，代印「千年何首烏」之標籤貼紙， 寄至黃明吉之工廠，要求黃明吉在上開貼紙黏貼於所購買龍 免痛、力膚敏之外盒包裝上，係要誤導聽眾忽略背面之標示 ，有共同詐欺取財之故意。惟查，黃信賢於101 年7 月26日 審判時以證人身分經當庭詰問稱：「（是誰指示你直接送去 藥廠？）因為我與金財牌老闆不認識，黃教受跟我說金財牌 的老闆跟他說叫我印完後直接送去藥廠。」「（為何兩個幾 乎一樣的標貼，一個會印有『本鋪』，一個沒有印『本鋪』 ？）剛開始時有印『本鋪』，後來是因為認為印有『本鋪』 的話字會比較小，所以才把『本鋪』兩個字拿掉。「（是誰 指示你要把『本鋪』拿掉？）有一次黃教受在金財牌老闆那 裡打電話跟我說的，叫我把本鋪拿掉。」「（『千年何首烏 』和『千年何首烏本鋪』這兩個標籤你都有印製，當初委託 你的人是黃教受，他有無告訴你這是何人委託他來印製？） 金財牌老闆。（你剛說黃教受有時圖樣也會叫你去找，裡面 有財神手捧金元寶的『千年何首烏』圖樣的標籤是由誰設計 的？）金財牌老闆拿他以前印刷過的東西叫我們印上去的， 他拿給我時就是一個印刷品。（剛你說『千年何首烏本鋪』 拿掉『本鋪』的時間點是黃教受在金財牌老闆那裡打電話給 你，他打電話給你時有無說這是金財牌老闆交代的？）他打 電話來說金財說要把那兩個字拿掉，因為歐巴桑說字太小， 那兩個字拿掉看得比較清楚。」。亦即，黃信賢確實表明聲 請人係受劉嘉明委託辦理印製標籤事宜，圖樣的標籤是劉嘉 明設計的，也是劉嘉明授意修改，黃教受係信賴劉嘉明明確 有此「千年何首烏」商標之合法授權，係受劉嘉明指派工作 ，遵循並信賴劉嘉明之指示為其商品影印字體，並無負責對 外節目主持、商品電話之接聽、商品行銷販送，無對他人施
以詐術之主觀意思。原審判決審判逕認聲請人就向龍德製藥 廠訂藥、代印標籤貼紙、錄製誇大不實之廣告在電台播放等 ，其均有參與，並有賺取售藥之差價，【顯然已參與劉嘉明 之詐欺取財犯行】，其與劉嘉明堪稱本案兩主角，但對於黃 信賢上述證詞，並未審度事理以考量該證詞是否可以採取， 原確定判決顯有重要證據未經審酌之再審事由。 ㈤不應以黃明吉之證詞為認罪依據：按被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文 。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補 強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強 證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言。又刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大 體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他 共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不 利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他 共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏 統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避 免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實 之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院96年台上字 第901 號判決參照）。共犯有推諉卸責的本質，豈可專憑因 黃明吉為求脫罪之言論而不採其他補強證據。原審判決認： 「黃明吉雖迭於原審及本院行準備程序時矢口否認犯行，嗣 於本院審理時，經蒞庭檢察官訊問後，願為認罪之表示（稱 ：黃教受當時跟我訂購時是說數量很多，要賣給藥房的。【 我當初有意識到可能會拿去非法電台販賣】等語。則其主觀 上應非無共同詐欺取財之犯意存在或僅有幫助詐欺取財之犯 意而已，至為灼然。」（參原判決第30頁），不採其他補強 證據，如前述劉嘉明、黃信賢等人之證詞，作為再審聲請人 黃教受有罪之認定，顯屬重大違誤。
㈥綜上所述，原確定判決對已經存在於卷證資料之「97年7 月 1 日劉嘉明與聲請人協議書」、「千年何首烏精華膠囊健康 食品」、「劉嘉明證詞」、「黃信賢證詞」等，雖然在判決 中有提到，但就其可否採取，並未說明任何理由，應屬重要 證據未經審酌，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審。二、查本件聲請人再審聲請狀雖記載係對本院101 年度上易字第
44 號 、101 年度上訴字第80號101 年9 月27日確定判決提 起再審，惟本院101 年度上易字第44號詐欺等案件與101 年 度上訴字第80號偽證案件雖合併辯論及判決，然本院101 年 度上訴字第80號偽證案件（第一審案號: 臺灣雲林地方法院 100 年度訴字第361 號，追加起訴案號：臺灣雲林地方法院 檢察署99年度偵字第4340號）之被告係黃明吉、簡嘉蓁，並 非聲請人黃教受，是本件聲請人提起再審之確定判決應為本 院101 年度上易字第44號之確定判決，聲請人再審聲請狀記 載本院10 1年度上訴字第80號之案號顯係贅載，合先敘明。三、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審 酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42 1 條固定有明文，惟所稱「漏未審酌」，係指已經發現並提 出之證據，法院漏未審酌而已，反之若已提出且經法院依其 自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌。次按被告聲請再審之 理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決 採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據 持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖 原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之重要證據 漏未審酌。
四、本件聲請人黃教受雖以本院101 年度上易字第44號確定判決 有刑事訴訟法第421 條所定足以影響於判決之重要證據漏未 審酌之理由而聲請再審，並主張上開證據，足以推翻原判決 之認定云云，惟查：
㈠有關聲請人所稱97年7 月1 日之協議書，其有關「約定工作 期間，工作內容是錄製電台節目，薪資報酬為每月3 萬元」 之內容，與聲請人於原審提出98年9 月23日協議書有關「約 定工作期間，工作內容是錄製電台節目，薪資報酬為每月3 萬元」之內容相同，而原確定判決已於判決書第23頁之㈣說 明：聲請人黃教受提出上開協議書，欲證明其僅受聘於劉嘉 明，且內容記載：甲方（劉嘉明）提供節目內容製作與廣告 ，乙方（黃福川即黃教受）依照甲方提供內容錄製錄音帶； 乙方提供甲方於電臺販售之商品，甲方不得於包裝盒面黏貼 文字圖案等標籤，日後如有民、刑事責任及行政機關處罰， 甲方應承擔一切責任等內容，然黃教受確實與劉嘉明一同主 持廣播節目廣告藥物，並受劉嘉明之託，代印「千年何首烏 」之標籤貼紙，要求黃明吉將上開貼紙黏貼於所購買龍免痛 、力膚敏之外盒包裝上，可知其與劉嘉明所簽訂上開協議書 ，應是其明知會有責任，企圖免責而書立，實難認為作為有 利於聲請人黃教受之認定等語，是聲請人所稱97年7 月1 日
之協議書對原判決上開之認定結果並無影響。
㈡有關聲請人辯稱其於廣播中介紹的是「千年何首烏膠囊健康 食品」云云，原確定判決已於判決書第21頁之⒋說明，聲請 人黃教受辯稱其所介紹為「千年何首烏精華膠囊」健康食品 云云，但查劉嘉明於99年4 月26日警察詢問陳稱：黃教受說 如果聽眾腎臟沒問題的就賣以「力膚敏」、「龍免痛」為組 合包的「千年何首烏」給聽眾；如果聽眾腎臟有問題的就賣 黃教受庭呈、警方提示的這種「千年何首烏」給聽眾等語， 足見聲請人黃教受知悉劉嘉明是將龍德製藥廠出產之龍免痛 、力膚敏當作純中藥藥品販售予聽眾；並參酌扣案金財廣播 電臺之98年10月15日至99年1 月10日之訂購單，劉嘉明以「 金財」名義分別於98年10月15日、98年10月28日、98年11月 4 日、98年11月17日、98年12月4 日、98年12月19日、99年 1 月10日大量向黃董即聲請人黃教受訂購「何首烏（含散片 ）XX組」，對照聲請人黃教受請款之請款單3 張，所寫之品 名為龍免痛、力膚敏，益徵聲請人黃教受知悉聽眾購買劉嘉 明販售之藥物主要為龍免痛、力膚敏，且劉嘉明與黃教受在 廣播中均未提及龍免痛、力膚敏，或該藥品所含之止痛劑或 類固醇成分，僅稱係純中藥之「千年何首烏」，顯然其2 人 有意以西藥偽稱為純中藥詐騙聽眾等情，是原確定判決就聲 請人所提出有關其在廣播中介紹的是「千年何首烏膠囊健康 食品」之答辯，已詳述不予採信之理由，並無聲請人所稱未 經審酌之情形。
㈢另原確定判決認定聲請人黃教受與同案被告劉嘉明基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，自97年11月間不詳 時間起至99年2 月10日為警查獲時止，推由不具藥商資格之 黃教受負責向龍德製藥廠負責人黃明吉購買上開藥物。而黃 明吉明知藥廠不得擅自將藥物販售予不具藥商資格之人，且 非另經中央主管機關核准，不得加貼與原核准內容不合之藥 物標籤等，竟與劉嘉明、黃教受共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，由黃明吉要求其工廠內不知情之包裝人員， 將黃教受所負責印製、交付之「千年何首烏」、「雲林縣北 港鎮○○街1 號，服務專線0000000000（其內有財神手高捧 金元寶之圖樣）」等貼紙，黏貼於龍德製藥廠所生產龍免痛 、力膚敏等藥物之中國山水畫外盒上，再依黃教受之指示， 將上開藥物寄交與劉嘉明。劉嘉明另向劉鄀蓁等如原確定判 決附表一（下稱附表一）所示地下電臺業者承租時段，透過 劉鄀蓁等如附表一所示地下電臺傳播業者，向如附表一所示 各地下電臺發射範圍內所及之不特定聽眾，播放劉嘉明事先 以「金財」為藝名所主持，與佯稱係「藥廠黃姓董事長」之
黃教受對談錄音，內容為：所製作、販賣之千年何首烏係「 純中藥何首烏提煉，不會有副作用」、「100 公斤的何首烏 ，抽出差不多2 公斤的精華」、「使用生化奈米科技」、服 用後「有骨刺的不用開刀」、可「治鼻竇炎、鼻塞、鼻涕倒 流、很會打噴嚏的、鼻子會癢、過敏的」等宣稱療效、誇大 不實之金財俱樂部廣播節目，【全然未提及所販售上開藥物 係屬止痛藥、類固醇等西藥】，使詹石頭等如原確定判決附 表二所示收聽該等頻道廣播節目之聽眾，因此陷於錯誤，而 分別撥打廣播節目中之專線電話0000000000號、0000000000 號，向劉嘉明訂購上開藥物，時間、次數與金額詳如附表所 示。而劉俊利、劉冠麟、劉依萍、陳玉鳳、劉虹岑、黃筱惠 、胡儷琪等人，均明知劉嘉明藉由電臺廣播所販售，謊稱為 純中藥提煉之「千年何首烏」，實係龍德製藥廠所出品之「 龍免痛」、「力膚敏」西藥，竟與劉嘉明共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，由黃筱惠、胡儷琪、陳玉鳳負責接 聽電話、接受聽眾訂貨及出貨；由劉虹岑提供其所有彰化銀 行北港分行帳戶作為客戶匯款使用；劉俊利負責點貨、提供 其所有彰化銀行北港分行、北港郵局帳戶供劉嘉明作為客戶 匯款使用，有時並協助匯款予黃教受；劉依萍負責點貨、送 貨，劉冠麟於98年5 月退伍後亦負責送貨等分工方式，將上 開藥物販售予詹石頭等來電購買之聽眾而詐欺既遂（見原確 定判決第3 至4 頁）。依上所述，原確定判決認定：⒈聲請 人與劉嘉明之分工模式，聲請人黃教受並非負責接聽電話或 寄送藥物給客戶之工作，是聲請人所舉證人劉嘉明之上開陳 述，對原確定判決之認定並不生影響。⒉原確定判決認聲請 人黃教受負責印製、交付之「千年何首烏」、「雲林縣北港 鎮○○街1 號，服務專線0000000000（其內有財神手高捧金 元寶之圖樣）」等貼紙，黏貼於龍德製藥廠所生產龍免痛、 力膚敏等藥物之中國山水畫外盒上，再依黃教受之指示，將 上開藥物寄交與劉嘉明等情，並於理由中說明「被告黃教受 向龍德製藥廠負責人黃明吉購買龍免痛、力膚敏等藥物再販 賣予被告劉嘉明【賺取價差】，知悉龍免痛、力膚敏為醫師 處方用藥，仍與劉嘉明一同主持廣播節目廣告上開藥物，稱 係純中藥之千年何首烏，以西藥偽稱中藥、宣稱療效，並為 誇大不實之廣告，復受劉嘉明之託，代印『千年何首烏』之 標籤貼紙，寄至黃明吉之工廠，要求被告黃明吉將上開貼紙 黏貼於所購買龍免痛、力膚敏之外盒包裝上。」（見原確定 判決第22頁），是聲請人所舉證人黃信賢之上開證述，對原 確定判決認聲請人黃教受受劉嘉明之託，負責代印「千年何 首烏」之標籤貼紙之情形，亦不生影響。
㈣原確定判決認定聲請人黃教受有共同詐欺犯行，並非以黃明 吉之證述為唯一論據，另參酌聲請人所提出之協議書、扣案 之龍德製藥廠之出（送）貨單27張、聲請人黃教受製作之龍 德製藥廠之請款單3 張、劉嘉明匯款予聲請人之匯款憑條22 張、劉嘉明之供述、「FM88.5」之98年11月28日及98年11月 29日14時至16時之側錄譯文、金財廣播電臺之98年10月15日 至99年1 月10日之訂購單影本、金財商標註冊證1 張、金財 申請商標卷1 份等證據，並於判決理由中一一說明上開證據 應如何取捨及其證明力（見原判決第19至23頁），亦無聲請 人所稱「僅」以黃明吉之證詞即認定聲請人有罪之情形。五、綜上所述，聲請人據以聲請再審之事由，業經原確定判決審 酌並於判決書敘明其理由，且其中縱有未經原審審酌者，如 經審酌亦不足以動搖原確定判決所認定之事實，核與刑事訴 訟法第421 條規定之再審事由不符，其所提出之再審事由， 無非係對原確定判決再度提出辯解，徒就原審未採信有利於 其之證據，漫予指摘原判決為不當，其再審之聲請為無理由 ，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日