臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第702號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姚勝議
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院101
年度侵訴字第2號中華民國101年5月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5791號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姚勝議犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、姚勝議前因5次重利案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易 字第794號判決各判處有期徒刑3月、3月、4月、4月、4月， 並定應執行有期徒刑1年確定，甫於民國98年8月18日易科罰 金執行完畢。
二、姚勝議因與越南籍代號000000000號成年女子（真實姓名、 年籍資料均詳卷，下稱A女）之女婿係朋友，偶而會前往A女 女婿位於雲林縣莿桐鄉某村某號之住處（該住處真實資料詳 卷）喝酒聊天，而於100年10月8日上午11時許，前往上開處 所欲找A女女婿聊天，見僅A女1人及其2個年幼孫子在家，認 有機可乘，一面在客廳喝酒，一面說其喜愛A女等言語挑逗 ，又用手拍其座位旁，示意A女過來坐在旁邊，A女見情形不 對，就說：「你走路。」（此句係用國語說，意即要姚勝議 離開該處），姚勝議置之不理，待至同日下午2時左右，竟 基於強制性交之犯意，將A女推倒在客廳沙發上，再以其身 體壓住A女，褪去A女外、內褲，無視A女以手推拒及口說「 不可以」（此句係用國語說）之不同意性交之意願，強制以 其陰莖插入A女陰道抽動，至射精為止，而以此方式違反A女 意願，對A女為強制性交1次，並於離去時，交代A女不能將 此事講出去。
三、嗣因A女之孫女告知其母（即A女之女兒，真實姓名、年籍資 料均詳卷，下稱B女）說：「叔叔抱阿媽。」（此句係以越 南話說），經B女向A女追問，始知此事，其後因A女身體不 舒服至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院就診，接受該 分院護士建議，始報警處理而查悉上情。
四、案經A女訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人A女於警詢之證述，被告姚勝議及辯護人既已當庭表明 不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料 。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「證人A 女先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況 要件提出主張或證明，則證人A女先前於警詢之證述，即不 符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自 無法回復其證據能力，應認無證據能力。。
二、本件被告及辯護人爭執證人A女之偵訊筆錄係由其女兒B女任 通譯轉譯而成，應無證據能力等語。查證人A女之偵訊筆錄 係由其女兒B女任通譯轉譯而成，此由檢察官100年11月21日 之訊問筆錄可證（詳見偵卷第13頁），已違反刑事訴訟法第 25條準用同法第17條第2款：通譯為被害人八親等內血親應 自行迴避之規定，故因認A女之偵訊筆錄無證據能力，不得 作為認定被告本件犯罪之證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵 查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被 告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實 施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取 證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可 信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不 可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，有 最高法院94年度台上字第629號判決可參。本件證人B女以證 人身分經具結之偵訊筆錄在證述其自己親身聽聞經歷，如其 親自聽聞其女兒告知之事及其回家後所親見A女之行為及精 神反應之狀況等，此部分自非傳聞證據，被告及辯護人亦未 曾提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，且未釋明上開 供述作成時之客觀條件及環境有何顯不可信之情況，則依前 揭說明，證人B女於檢察官偵訊時以證人身分經具結所證述 關於其親身見聞、經歷之偵訊筆錄具有證據能力。除此之外 之證述，仍屬傳聞，不得據以為被告不利之認定。
四、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定 ，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人 或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及 內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認 犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指 認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一 對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不 得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認 ，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑 人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高 指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除 須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義 之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指 認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑 人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之 知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查 。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排 除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次 或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般 人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認 為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要 點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。本件辯護人雖 於審理時表示「指認犯罪嫌疑人紀錄表」無證據能力（見本 院卷第57頁），然A女於警詢中就被告相片為指認時，並未 以一對一方式指認，而係以多人相片指認，上開指認程序要 領所以規定如此指認之方式，係為防止被害人、檢舉人、目 擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關之誘導而導 致誤為指認之情形，本案被告為證人A女之舊識，A女對於被 告自無可能有誤認之情形，員警縱未完全依上開指認程序要 領使A女於指認前先行陳述上訴人之特徵，亦因該指認過程 所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況均已排除，復非單以 A女之指認為上訴人論罪之唯一依據，該指認程序自應認有 證據能力。
五、再按94年2月5日修正公布之性侵害犯罪防治法第10條第1項 ：「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診 療及開立驗傷診斷書」、第3項：「第一項驗傷診斷書之格 式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同 法第11條相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益 ，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所
製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有 規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號 判決意旨參照）。準此，本案證物袋內之國立臺灣大學醫學 院附設醫院雲林分院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份 （置於臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5791號偵查 卷證物袋內）係醫師依據上開性侵害犯罪防治法規定所為診 療並開立之驗傷診斷書，揆諸上開規定及說明，上開驗傷診 斷書自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，而有證據能力 。
六、末按刑事訴訟法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑 託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第 203條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1項規定「 鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，而 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。另由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度臺上字第2860號判決意旨同此見解可資參考）。 本件內政部警政署刑事警察局101年1月30日刑醫字第100016 9062號鑑定書影本1份（詳同偵查卷第27頁至第28頁背面） ，係檢察官囑託雲林縣警察局斗六分局送鑑定機關內政部警 政署刑事警察局執行DNA型別鑑定公務所出具之書面鑑定報 告，符合刑事訴訟法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告姚勝議固不否認於前揭時間有到A女女婿家中喝酒 及A女當時在場之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：當時 因喝酒酒醉了，不知發生何事？伊不知有無對A女怎樣云云 。
二、經查：
㈠、本件被告確有於100年10月8日上午11時許，前往A女女婿住 處，而A女女婿及B女當時均不在家，僅A女1人及其2個孫子 在家，被告獨自在客廳喝酒等情，業據證人A女於原審法院 審理中證述屬實在卷（詳見原審卷38、39頁），核與證人B 女於原審法院審理中之證述相符（詳見原審卷第44頁背面） ，且為被告所不爭執（詳見原審卷第21頁背面），此部分之 事實應可認定。
㈡、被告確有與A女發生性交行為乙節，此經國立臺灣大學醫學 院附設醫院雲林分院臺大雲林醫院於100年10月10日將所採 取A女外陰部、陰道深部棉棒上之檢體及案發當日A女擦拭陰
部之衛生紙2團（另有肚兜1件），送內政部警政署刑事警察 局作DNA型別鑑定。鑑驗結果為，除A女肚兜，以多波域光源 檢視與酸性磷酸酵素法檢驗結果，未發現可疑精液斑跡，而 未進行DNA鑑定外，其餘經鑑驗結果之結論為：1.A女外陰部 棉棒精子細胞層、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一種DNA- STR混合型別，研判混有A女H.N.P.與被告姚勝議DNA，該混 合型別排除A女H.N.P.本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與 被告姚勝議型別相符，研判該11組外來型別來自被告姚勝議 之機率較隨機人之機率高，高約3.54乘以10的14次方倍。2. 衛生紙採樣標示00000000處精液斑精子細胞層檢出一男性DN A-STR型別，與被告姚勝議DNA- STR型別相符，該14組型別 在臺灣地區中國人口分布之機率為2.33乘以10的負22次方。 3.衛生紙採樣標示00000000處精液斑上皮細胞層檢出一女性 DNA-STR主要型別，與A女H.N.P.DNA-STR型別相符，該15 組 型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.49乘以10的負18次 方，此有內政部警政署刑事警察局101年1月30日刑醫字第10 00169062號鑑定書影本1份（詳見偵查卷第27頁至第28頁背 面）存卷足憑，既在A女外陰部、陰道深部及A女擦拭沙發之 衛生紙上，研判均存有被告姚勝議DNA，可認被告確有與A女 發生性交行為之事實無誤。
㈢、被告與A女發生性行為係違反A女之意願
①、A女於原審審理時證稱：我只聽懂被告說我愛妳，被告用手 比，叫我過去坐，我也用手比，叫他趕快回去不能坐在這裡 ，趕他回去他就不回去，他就抱著我，我孫子起來也有看到 被告，再來就壓著我肩膀壓在客廳沙發，就對我做騷擾的動 作，把我的內褲、長褲，脫到膝蓋，用腳把我的褲子踩下來 ，我有反抗，就說不要這樣做，我有喊叫很大聲我有用越南 話喊，而且也有用國語說不可以、不可以這樣。還有用手推 他等語（見原審卷第39-40頁）。又供述證據常受限於陳述 人之記憶能力、表達能力、抗壓能力與記錄人之聽寫、理解 能力等主、客觀條件，是供述證據難免發生先後齟齬或彼此 歧異之情形，如何取捨，自應依據調查所得之其他各種證據 資料，予以綜合判斷，非謂其中有所不符，即應全部不能採 用。尤以陳述者，倘係非熟諳我國通用語言之人，恆須透過 通譯方式處理，益難期其供述絕對前後毫無矛盾，審理事實 之法院自應就其基本事實之陳述，以之和其他證據互相印證 、詳加審酌，研求實情。A女對被告進入其女婿家中後之行 為、如何強脫其衣物，及被告遂行性交行為時，其如何表示 不肯之意願等基本事實，證述均十分詳細，是A女前揭證述 被告與A女發生性行為係違反伊之意願應認與事實相符。
②、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞 。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或 激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而 為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判 決意旨）。A女於原審審理中復證述：我女兒回來我還沒有 講，我孫子就講發生的事，然後我就覺得很害羞一直哭等語 （見原審卷第40頁），核與證人B女於原審法院審理時證述 ：我回來是我女兒跟我說，中午叔叔抱著阿媽，我媽媽聽了 覺得很丟臉就跑到浴室躲起來。她有說她子宮那邊不舒服她 覺得很丟臉。她說不要跟別人講，她很難過。後來我有跟媽 媽去驗傷就醫已經很晚了（見原審卷第44、45、47頁）等語 大致相符，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於臺灣雲林地方法院 檢察署100年度偵字第5791號偵查卷證物袋內）在卷可佐， 足見A女所指訴遭被告強制性交乙事，應非虛構之詞。又參 酌本案並無證據足認被告與證人A女、B女間有何嫌隙或仇怨 存在，且證人等均經具結後作證，應認證人等無可能蓄意虛 構事實誣陷被告而致其自身負有偽證罪責之可能。再者，A 女證述之事證，攸關其自身之名節，或非真有其事，豈會胡 亂編竄，是證人A女、B女證述應可採。綜上，A女所述遭被 告以違反意願而為性交行為得逞乙情，確與事實相符而堪以 採信。
㈣、至被告之辯護人雖辯稱：①A女於審理中其有拿餵孫子的圍 兜擦拭被告精液，惟依鑑定報告所示該肚兜經檢驗未發現可 疑精液班跡，A女之證述與該鑑定報告所不合。②再A女審理 時係供稱被告係自上午11點直至下午2點始對其性侵得逞， 然以正常人之體力而言，實難想像被告對A女之性侵過程長 達3小時始能得逞等語，然查：
①、雖鑑定報告就送驗之肚兜經檢驗確未發現有可疑精液班跡反 應（如前所述），然A女在遭性侵後，身心俱疲，慌亂中急 忙處理被告遺留在沙發上之精液，其持用之肚兜是否確實有 擦到被告之精液，實無把握？再者肚兜係A女孫子使用之物 品，依常理而言，每日之用量應不止1條，是在A女極度難過 ，B女又要求趕快取出之情況下，亦無法排除A女誤拿取非當 日擦拭被告精液之肚兜送驗，是縱使送驗之肚兜經檢驗未發 現有被告精液反應，亦不致動搖A女之證詞。
②、再本件現場除被告、A女之外，尚有2名幼子即A女之孫子、 孫女（分別為97年次、99年次，詳見本院卷附A女女婿之全 戶戶籍資料），以其2人之年紀雖無力阻止被告侵犯其祖母 ，然難免有所阻礙，且期間A女尚有從事煮菜、煮湯之家務
（見A女原審審理筆錄），故於上午11點下午2點間，是被告 等待適當期間對A性侵，而非指被告對A女之性侵過程長達3 小時始能得逞。
㈤、至被告於原審及本院均辯稱：當時因喝酒酒醉了，不知發生 何事云云，應依刑法第19條規定減輕其刑云云。惟：①、證人林裕喬本院審理時證稱：100年10月8日上午被告是去我 家吃泥鰍，煮泥鰍的過程有摻加酒，被告吃的時候自己有再 加一點點米酒，記不太清楚到底多少米酒，沒有另外喝酒， 被告在我家時沒有喝醉。精神是還可以，講話也很清楚，後 來自行騎車離開，也騎得很穩，印象中被告喝醉會自己跑回 家睡覺，不曾看過被告喝醉酒胡亂等語（見本院卷第54-56 頁）。是依證人之證述被告於離開伊住家時尚未酒醉，又即 使被告酒醉應僅會返家睡覺，尚不致有失序脫軌之情事出現 。
②、參以A女於原審法院審理時證稱：我有看被告，他的臉沒有 紅。當時看到被告講話很正常，動作也沒有比較慢或是比較 不流暢等語（見原審卷第41、42頁）。再佐以，被告於性侵 之後為免被發覺，尚知道交代A女不要對別人講其遭被告強 制性交之事（見原審卷第42頁背面），益徵被告行為前、後 思緒尚稱敏捷、且理解事理之判斷及思考能力均與常人無異 ，並無陷於無法辨識行為違法之精神障礙、心智缺陷或顯著 減低能力之情形，自與刑法第19條規定之要件不符。更遑論 ，被告至證人林裕喬、A女家中飲酒均自行取酒飲用，此為 被告所不否認，亦與證人林裕喬、A女證述大致相符（見本 院卷第55頁、原審卷第39頁），則依刑法第19條第3項之規 定，因其故意自行招致者，亦不適用該條第1、2項之適用。③、基上所陳，被告犯案當時既能騎車前往、且過程中對A女多 有示愛之舉動，案發後復能要求A女保密，顯見其行為當時 意識清楚、反應靈敏、且其應對進退及對事物之認知與判斷 能力均與常人無異，當無因此減低其辨識行為違法之能力之 情形。況縱被告行為時或有飲酒，亦無被告有何酒醉之積極 證據，遑論其飲酒行為係自招所致，是被告上開所辯，僅為 卸責脫罪之詞，殊無可採，自無刑法第19條規定之適用，且 認無送精神鑑定之必要，附此說明。
五、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無可取。從而 ，被告妨害性自主犯行，事證明確，應堪認定。六、被告上訴意旨另以，本案被告之犯罪情狀實堪憫恕，如科以 法定刑最低之刑，亦不無情輕法重之憾，懇祈惠依刑法59條 之規定，酌減上訴人之刑，俾勵自新云云。按刑法第59條之 得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，
而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段 或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號 判決參照）。揆諸前揭說明，單純犯罪情節輕微、犯人之品 行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告執此而請求適用刑 法第59條酌減其刑，於法自有未合。又參以，被告先前之違 法紀錄，屢經判處徒刑，猶不知悔悟，再犯本罪，並屢以酒 醉不知發生何事卸責，未能誠心面對其犯行，且其行為已侵 害貞操、身體法益，破壞社會安寧及秩序，就其犯罪當時並 無特殊之原因與環境，亦無在客觀上足以引起一般同情，而 顯然可憫之情形，自不能據為酌量減輕其刑之理由，併予敘 明。
參、論罪科刑之理由
一、核被告上揭所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。二、被告前有事實欄所載被判處有期徒刑及執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，於前案有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。肆、原判決撤銷之理由
一、原審就被告違反A女意願對其性侵行為，罪證明確，應予論 罪科刑，固非無據，然：㈠事實認定與理由說明不相一致， 或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾 ，其判決當然為違背法令。依原判決事實欄之記載，被告係 以其他違反A女意願之方式對A女為性交行為，而於理由欄第 2段之結論竟導出A遭被告以強暴方法為性交得逞，顯有未合 。㈡刑法第57條所列事項，為科刑輕重之標準，有罪之判決 書，應於理由內記載審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款 定有明文。按刑法第221條強制性交罪之法定刑為「3年以上 10年以下有期徒刑」，是就被告前開所犯之罪，自須逾前揭 最輕本刑3年以上之有期徒刑。再被告因有事實欄所載之罪 、刑及執行紀錄，構成累犯，亦即原審所宣告之有期徒刑3 年2月，以係在法定最低度刑之邊緣，又被告於偵審過程中 犯後無悔意，未認罪之態度，且迄至本件判決前，尚未取得 A女之原諒與A女達成和解，量刑自不宜從輕。原審判決並未 完全審酌上開各情節，亦未充分考量刑法第57條規定之各款 事項，難謂妥適。檢察官上訴意旨認刑過輕，提起上訴自有 理由，原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判，以期適法。另被告上訴意旨認有刑法第
19條、第59條之適用，指摘原判決不當，雖無理由，然檢察 官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，則為有理由，且原判決亦 有前揭可議之處，自屬無可維持，而應由本院將原判決撤銷 改判，以期適法。
二、爰審酌被告僅為滿足自己一時性慾，竟對隻身來台，客處異 鄉之A女，在其年幼孫子面前性侵得逞，造成其心靈上難以 磨滅之恐懼，嚴重危害社會治安，惡性非輕，並兼衡其犯後 無悔意，未認罪之態度，且迄至原審判決前未就和解金部分 與A女達成共識（被告僅願意提出30萬元），及目前從事建 築工作、家裡有祖母、爸爸、媽媽同住、另有2個小孩（1個 讀高中1年級，1個國中3年級）跟其離婚之妻子即2個小孩之 生母（已於97年間與被告離婚）同住，僅為國中肄業等一切 情狀，量處有期徒刑4年。
伍、適用之法律：刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第221條第1項、第47條第1項，判決如主 文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 趙文淵
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
附錄法條：
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。