臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第480號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳金盛
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人
即 被 告 姚富庸
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人
即 被 告 許翕登
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人
即 被 告 許恭鳴
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 李念祖
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院100年度訴字第489號中華民國101年3月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3347、3348、355
5、3620、3621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
陳金盛犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，共拾參罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年，扣案之第三級毒品愷他命壹包（毛重壹零零點捌陸公克）、外包裝袋壹個及行動電話肆支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣伍萬貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。姚富庸犯如附表二之一所示之販賣第三級毒品罪，共貳拾肆罪，各處如附表二之一所示之刑；又犯如附表二之二所示之藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共伍罪，各處如附表二之二所示之刑。應執行有期徒刑參年參月，扣案之分裝夾鍊袋貳包、NOKIA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣貳萬伍仟壹佰元沒收
，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。許翕登犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，共拾伍罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之分裝夾鍊袋伍包、NOKIA 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。許恭鳴犯如附表五所示之販賣第三級毒品罪，共肆罪，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣肆仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李念祖犯如附表四所示之販賣第三級毒品罪，共拾參罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、新臺幣玖仟參佰元均沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹萬零捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳金盛前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第 4028號判處有期徒刑3月確定，入監服刑後，於民國97年8月 20日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悛悔，與姚富庸、許翕 登、李念祖、許恭鳴等人均明知愷他命（Ketamine）係毒品 危害防制條例所明定之第三級毒品，不得販賣，猶各基於販 賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，分別為下列販賣愷他命犯 行：
㈠陳金盛部分：
陳金盛於100 年2 月間某日，基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意，在不詳地點向姓名年籍不詳綽號「眼鏡仔」之 成年人販入愷他命後，再以所有門號0000000000號、000000 0000號（嗣移轉予姚富庸）、0000000000號、0000000000號 、0000000000號等行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表一 所示時間、地點及價格，分別販賣愷他命予姚富庸、許翕登 、李念祖、許恭鳴、林文豪、游嘉彬、李淑惠各1 次，郭仁 聰、吳姿樺、陶子豪各2 次以營利，合計販賣毒品所得共新 臺幣（下同）52,400元。
㈡姚富庸部分：
⑴姚富庸於附表一編號1 所示之時地，向陳金盛販入愷他命 ，及於不詳時地向姓名年籍不詳綽號「永康劉德華」之人 販入愷他命後，再以所有門號0000000000號行動電話（陳
金盛轉讓）作為聯絡販毒工具，而於附表二之一所示時間 、地點、價格，分別販賣愷他命予陳俞妡2 次、李明峰4 次、莊榮和3 次、楊政達10次、黃依亭5 次以營利，合計 販賣毒品所得共25,100元。
⑵姚富庸明知白色粉末狀之愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公 告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外 ，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，不得非法轉讓，竟仍基於無償轉讓偽藥之犯意，分別於 附表二之二所示時間、地點，各無償轉讓內含偽藥白色粉 末狀愷他命之香菸1 支予莊榮和5 次（各次轉讓之重量均 未達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定之 淨重20公克以上之數量）。
㈢許翕登部分：
許翕登先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號2 所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表三所示時間、 地點、價格，分別販賣愷他命予杜嘉鳳2 次、詹雅惠11次 、高瑀瑢1 次、林金智1 次以營利，合計販賣毒品所得共 11,800元。
㈣李念祖部分：
李念祖先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號3 所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00、0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表 四所示時間、地點、價格，分別販賣愷他命予張皓祥2 次 、蔡文逢2 次、鄭冠廷3 次、陳炯誠6 次以營利，合計販 賣毒品所得共20,100元。
㈤許恭鳴部分：
許恭鳴先於不詳時地向不詳人士，及於附表一編號4 所示 之時地，向陳金盛販入愷他命後，再以所有門號00000000 00號行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表五所示時間、 地點、價錢，分別販賣愷他命予王俊仁、吳宗勳、鄭淵林 、薛美玲各1 次以營利，合計販賣毒品所得共4,200元。二、嗣員警於100年3 月7 日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票， 分別：⑴在臺南市○○區○○里○○○路597巷20號之1姚富 庸住處執行搜索，當場扣得與本案無關之愷他命3 包（分別 含袋重37.32公克、2.03公克、1.11公克）、NOKIA牌行動電 話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張） 、愷他命磨粉菸盒2 個；姚富庸所有供與買毒者聯繫之門號 0000000000號行動電話1 支，預備供販毒使用之分裝夾鏈袋
2 包及與本案無關之現金16,600元等物；⑵在臺南市○○區 ○○路88號10樓之3 許翕登住處執行搜索，當場扣得與本案 無關之含愷他命之香菸5 支、愷他命吸食工具1 盒、夾子2 支、愷他命玻璃磨板1 塊、愷他命塑膠吸管3 支、電子磅秤 1 台；許翕登所有供與買毒者聯繫之NOKIA牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM卡1 張）及預備供販毒使用之分 裝夾鍊袋5 包等物；⑶在臺南市永康區○○○街139號8樓之 2 李念祖住處執行搜索，當場扣得與本案無關之愷他命4 包 （分別含袋重48公克、1.98公克、2.25公克、1.47公克）、 搖頭丸2 包（分別為7 粒、1 粒，李念祖涉嫌持有、施用第 二級毒品罪部分，經檢察官另行偵辦）、行動電話3 支（含 門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張），及其所有供與買毒者聯絡之門號0000000000號行動電 話1支、現金17,300元（其中9,300元為販毒所得）。員警並 於同日得陳金盛、許恭鳴同意，分別：⑷在陳金盛位於臺南 市永康區○○○街16號之住處，扣得愷他命1 包（含袋重10 0.86 公克），並在陳金盛所騎乘之車號867-HNN號重機車置 物箱內，扣得與本案無關之愷他命1 瓶（淨重8.44公克）、 愷他命研磨盤1 個，行動電話5 支（含門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號SIM卡各1 張）、現金148,600元，及其所有供與買毒者聯 絡之行動電話4 支（含門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號SIM卡各1 張）等物；許恭鳴 所有供與買毒者聯絡之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1張）；⑸另在許恭鳴位於臺南市○○區○○街56巷2 號7樓之5住處，扣得與本案無關之愷他命1 大包（毛重33.9 公克）、12小包（毛重共55公克）、一粒眠12顆、分裝夾鍊 袋112個、電子磅秤1 台、行動電話1 支（含門號000000000 0 號SIM卡）、本票21張、徐浩竣身分證及機車駕照各1 張、 力俞方身分證影本1 張、王俊仁身分證影本1 張、王秀帆身 分證及健保卡各1 張等物（許恭鳴涉嫌重利罪部分，經檢察 官另行偵辦），而循線查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 永康分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於警詢、偵查，及法院訊問中所為之不利於己之供述 ，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟 法第156條第1項規定，均得為證據。又被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文；而本判決引用之證據 資料，係經被告及辯護人同意作為證據使用，復經本院審酌 各項證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事 ，參照前揭法條規定，自均具證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據理由：
一、上開事實，業據被告等於警詢、偵訊、原審及本院審理時均 坦承不諱，且：
㈠被告陳金盛部分：
⑴被告陳金盛如附表一所示犯行，並有證人即同案被告姚富 庸（100年度偵字第3347號偵查卷〈下稱偵二卷〉第191頁 ）、許翕登（100年度偵字第3621號偵查卷〈下稱偵三卷 〉第207至209頁）、李念祖（100年度偵字第3555號偵查 卷〈下稱偵一卷〉第144頁）、許恭鳴（100年度偵字第36 20號偵查卷〈下稱偵五卷〉第152頁），均稱向綽號阿昇 即被告陳金盛購買愷他命、證人林文豪撥打被告陳金盛所 有使用之門號0000000000號行動電話洽購愷他命毒品（偵 一卷第63至65頁）、游嘉彬（偵一卷第75頁）、李淑惠（ 偵一卷第87頁）、郭仁聰（偵一卷第102頁）、吳姿樺（ 偵一卷第50頁）、陶子豪（偵一卷第35頁）等人證述向被 告陳金盛購買愷他命如附表一所示之情節為憑；另有被告 陳金盛所有使用之門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話分別與證人陶子豪（偵一卷第26至28頁） 、吳姿樺（偵一卷第42頁）、游嘉彬（偵一卷第70頁）、 李淑惠（偵一卷第81頁）、郭仁聰（偵一卷第99、100頁 ）等人行動電話聯絡之通訊監察譯文各1份附卷可參，以 及扣案之愷他命1包（毛重100.86公克）、行動電話4支（ 含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號SIM卡各1張）等物扣案可佐，此外並有臺南市 政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表、扣押物品清單各1份、毒品初步檢驗報告單2 紙、現場搜索照片2張在卷可稽（南縣永警偵字第1001000 449號卷〈下稱警一卷〉第12至15、16至20、21、22、36 頁、偵一卷第160至165頁、100年度訴字第489號卷一〈下 稱原審卷一〉第81、83、87頁）。堪認被告陳金盛上開任 意性之自白，確均與事實相符，是本件事證明確，被告陳 金盛上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定。
⑵另被告陳金盛販賣愷他命予證人姚富庸、李念祖時（即附
表一編號1、3）所使用之行動電話門號，遍觀全卷並無證 據可證扣案之行動電話為被告陳金盛販賣愷他命予證人姚 富庸、李念祖時所用；至被告陳金盛於99年5月8日3時14 分許（即附表一編號10部分），是以2包1000元之價格販 賣愷他命予證人吳姿樺，此觀證人吳姿樺警、偵訊之證詞 即可明瞭，且亦為被告陳金盛所承認，故起訴書附表一編 號10部分，關於此販賣價格、數量之記載顯係誤繕，均併 此敘明。
㈡被告姚富庸部分：
⑴被告姚富庸如附表二之一所示犯行，並有證人陳俞妡（偵 二卷第56頁）、李明峰（偵二卷第30、31頁）、莊榮和（ 偵二卷第73至75頁）、楊政達（偵二卷第96至98頁）、黃 依亭（偵二卷第124至125頁）等人證述向被告姚富庸購買 愷他命如附表二之一所示之情節；且有被告姚富庸所有使 用之門號0000000000號行動電話與證人陳俞妡使用之門號 0000000000號行動電話（偵二卷第47頁）、李明峰使用之 門號0000000000號行動電話（偵二卷第17至19頁）、莊榮 和使用之門號0000000000號行動電話（偵二卷第65至66頁 ）、楊政達使用之門號0000000000號行動電話（偵二卷第 101至106頁）、黃依亭使用之門號0000000000號行動電話 （偵二卷第128至130頁）之通訊監察譯文各1份附卷可參 。
⑵另被告姚富庸如附表二之二所示犯行，核與證人莊榮和（ 偵二卷第74、75頁），證述被告姚富庸無償轉讓含有偽藥 白色粉末狀愷他命之香菸之情節相吻合，亦有被告姚富庸 所有使用之門號0000000000號行動電話與證人莊榮和使用 之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵二卷第 65至66頁）1份附卷可參，以及扣案之分裝夾鍊袋2包、NO KIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物 可佐，此外尚有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄 、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份 在卷可稽（南市警永偵字第1001000440號卷，〈下稱警三 卷〉第15至18頁、偵二卷第255、256頁、原審卷一第84、 88頁）。被告姚富庸前揭販賣第三級毒品及轉讓愷他命之 犯行，事證明確。
㈢被告許翕登部分：
被告許翕登如附表三所示犯行，核與證人杜嘉鳳（偵三卷第 175、176頁）、詹雅惠（偵三卷第132至136頁）、高瑀瑢（ 偵三卷第157至159頁）、林金智（偵三卷第193頁）等人證 述向被告許翕登購買愷他命如附表三所示之情節相符；且有
被告許翕登所有使用之門號0000000000號行動電話與證人杜 嘉鳳使用之門號0000000000號行動電話（偵三卷第167、168 頁）、詹雅惠使用之門號0000000000號行動電話（偵三卷第 120至127頁）、高瑀瑢使用之門號0000000000號行動電話（ 偵三卷第144頁），以及證人林金智使用之門號000000000 0 號行動電話（偵三卷第183、184頁）等之通訊監察譯文各1 份附卷可參，另有扣案之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）、分裝夾鍊袋5包等物，以及臺南市政 府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表、扣押物品清單各1份在卷可稽（偵三卷第9至12頁、 本院卷一第78、79頁）。堪認被告許翕所為之自白，洵屬可 採。
㈣被告李念祖部分：
被告李念祖如附表四所示犯行，亦經證人張皓祥（100年度 偵字第3348號卷，〈下稱偵四卷〉第37、38頁）、蔡文逢（ 偵四卷第54頁）、鄭冠廷（偵四卷第95、96頁）、陳炯誠（ 偵四卷第78至80頁）等人證述向被告李念祖購買愷他命如附 表四所示之情節；且有被告李念祖所有使用之門號00000000 00號行動電話與證人張皓祥使用之門號0000000000號行動電 話（偵四卷第30頁）、陳炯誠使用之門號0000000000號行動 電話之通訊監察譯文（偵四卷第64至69頁），被告李念祖所 有使用之門號0000000000號行動電話與證人蔡文逢使用之門 號0000000000號行動電話（偵四卷第46頁）、鄭冠廷使用之 門號0000000000號行動電話（偵四卷第87至89頁）之通訊監 察譯文各1份附卷可參，另有扣案之行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1張）、現金17,300元（其中9,300元為販 毒所得）等物，以及有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份、現場搜索照片18張（南市警永偵字第1001000436號卷〈 下稱警二卷〉第2至5、14至22頁、偵四卷第14至22頁、原審 卷一第72、85、89頁）在卷可按，足認被告李念祖自白與事 實相符，其販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定。 ㈤被告許恭鳴部分：
被告許恭鳴如附表五所示犯行，並有證人王俊仁（偵五卷第 86頁）、吳宗勳（偵五卷第142頁）、鄭淵林（偵五卷第122 頁）、薛美玲（偵五卷第103頁）等人證述向被告許恭鳴購 買愷他命如附表五所示之情形；並有被告許恭鳴所有使用之 門號0000000000號行動電話與證人王俊仁使用之門號000000 0000號行動電話（偵五卷第74、75頁）、吳宗勳使用之門號 0000000000號行動電話（偵五卷第133、134頁）、鄭淵林使
用之門號0000000000號行動電話（偵五卷第124至126 頁） 、薛美玲使用之門號0000000000號行動電話（偵五卷第95、 96頁）之通訊監察譯文各一份，以及扣案之行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張，見警一卷第20頁）可佐，此 外復有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品 收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、現場搜索照 片20張（南市警永偵字第1001000441號卷〈下稱警四卷〉第 17至34頁、偵五卷第163、164頁、原審卷一第80、86頁）可 稽。被告許恭鳴自白核與事實相符，其上開犯行，足以認定 。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查本案被告等供認有如附表編號一至五所示販賣第三級毒品 愷他命之事實，已如上述，上開說明，足認被告等上開販賣 毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從 販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義，自應予依 法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防 制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛 生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函可資查考。但
藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前 實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製 劑，並無需經研磨之劑型，此亦有該署食品藥物管理局99年 10月11日FDA管字第0990060335號函足資查考。查被告姚富 庸轉讓與予證人莊榮和施用之愷他命（附表二之二），係需 經研磨成粉末狀後始能摻和在香菸內點燃施用（警三卷第4 頁），顯非注射製劑，自非合法製造。又國內復屢查獲違法 製造愷他命之案例，而被告姚富庸上開轉讓之愷他命亦無其 他積極證據足認係國外輸入，是其轉讓之愷他命應為國內違 法製造之偽藥，堪予認定。再者，毒品之範圍尚包括影響精 神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理， 又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害 防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係， 因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，查毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修 正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項 規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4月21日修 正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後 法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所 屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96 年度台上字第3582號判決意旨參照）。
二、核被告陳金盛、姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴等人如附 表一、二之一、三至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；另核被告姚富庸如附表二之 二所為，則均犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。且查被 告姚富庸轉讓之各次數量僅係1根內摻有愷他命之香菸之量 等情，衡情應屬甚微，復無證據足資證明被告每次轉讓愷他 命予證人莊榮和之數量，其純質淨重達20公克以上，而毒品 危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公 克之行為未設有處罰規定，故被告姚富庸轉讓偽藥犯行中持 有愷他命行為無庸論述。又檢察官於起訴書中係認被告姚富 庸此部分係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪嫌，容有誤會，已如前述，然其社會基本事實同一，爰 變更公訴人此部分之起訴法條。又被告陳金盛於原審審理時 已供稱：扣案之愷他命一包（毛重100.8公克）是販入後賣 出所剩下的，且販入後第一個是賣給姚富庸、李念祖、許恭 鳴，扣到的愷他命就是賣剩的等語（見原審卷二第107頁）
，而依被告陳金盛於附表一所示販賣毒品之日期先後觀之， 扣案之該包愷他命連同先前一併販入部分，其出售對象應僅 為附表一編號1、3、4、5之姚富庸、李念祖、許恭鳴、林文 豪，而扣案之愷他命含袋重已高達100.86公克，若再加計販 賣給姚富庸、李念祖、許恭鳴等人分別為毛重30公克、30 公克、100公克之重量以觀，扣案之愷他命在陳金盛販入當 初而持有之總重至少已達260.86公克，衡情該包愷他命之純 質淨重應有達20公克以上，從而被告陳金盛如附表一編號1 、3、4、5所示販賣毒品犯行，其販賣前持有純質淨重20公 克以上愷他命之低度行為，應為其嗣後販賣愷他命之高度行 為所吸收，均不另論罪；至於陳金盛如附表一其餘編號所示 為販賣而持有第三級毒品愷他命之數量，其中編號2部分係 毛重20公克，並非純質淨重，其餘編號部分重量均不詳，並 無證據證明被告陳金盛於附表一編號2、6至13所示為販賣而 持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，至於被 姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴如附表二之一、附表三至 五所示部分犯行，並無證據證明渠等為販賣而持有之第三級 毒品愷他命純質淨重達20公克以上，而毒品危害防制條例對 於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有 處罰規定，故被告陳金盛如附表一編號2、6至13所示部分， 被告姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴如附表二之一、附表 三至五所示部分販賣第三級毒品愷他命中之持有愷他命之行 為即無庸論述。又被告5人上開所犯各罪，均犯意各別，應 分論併罰之。至公訴檢察官於原審審理中認被告陳金盛如附 表一編號10、11之行為，係由鄭閔隆交付買受人，故此部分 是與鄭閔隆屬共犯（原審卷二第108頁），無非以買受人吳 姿樺警詢之指認（偵一卷第40頁）為據，惟證人吳姿樺於原 審作證時已改稱是被告親自交付，尚乏其他佐證，且被告陳 金盛亦否認係與鄭閔隆一同販賣毒品，此外偵查中無其他證 據可證鄭閔隆為共犯，是本院尚難認被告陳金盛就附表一編 號10、11部分，尚有共犯鄭閔隆參與，併此敘明。另被告陳 金盛前有如事實欄一所載之前科紀錄，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，再犯本案如附表一所示各罪，均為累犯，均各 應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上
手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合 理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被 告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來 源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬 典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。 ㈡經查：⑴被告姚富庸於100年3月7日在檢察官訊問時，即向 檢察官表示其毒品來源為綽號叫「阿昇」之男子，也明確指 認「阿昇」之外貌（偵二卷第190頁以下），嗣於員警訊問 時，已明確指認「阿昇」即同案被告陳金盛（偵二卷第208 頁），在此之前，警方僅因監聽同案被告陳金盛，而知悉其 有附表一編號5至13所示之販毒事實，並不及於附表一編號1 「陳金盛販賣愷他命予姚富庸」之犯罪事實；⑵被告許翕登 於100年3月8日在警方訊問時，即已向承辦員警表示其毒品 來源為綽號叫「勝仔」之男子，也明確指認「勝仔」之外貌 （偵一卷第18頁以下），嗣於同日檢察官經訊問時，並明確 表示「勝仔」即同案被告陳金盛（偵三卷第201頁），在此 之前，警方僅因監聽同案被告陳金盛，而知悉其有附表一編 號5至13所示之販毒事實，並不及於附表一編號2「陳金盛販 賣愷他命予許翕登」之犯罪事實；⑶被告李念祖於100年3月 7 日在警方訊問時，即已向承辦員警表示其毒品來源為綽號 叫「阿生」之男子（警二卷第9頁），於翌日經檢察官聲請 羈押經原審法院訊問時，並明確表示「阿生」或稱「阿盛」 ，雖不知其真實姓名，但該位「阿生」有與其同被警方拘提 至分局（原審聲羈卷一第14頁），嗣於檢察官訊問時，已明 確指認「阿生」即同案被告陳金盛（偵一卷第144頁），在 此之前，警方僅因監聽同案被告陳金盛，而知悉其有附表一 編號5至13所示之販毒事實，並不及於附表一編號3「陳金盛 販賣愷他命予李念祖」之犯罪事實；⑷被告許恭鳴於100年3 月7日在警方訊問時，即已向承辦員警表示其毒品來源為綽 號叫「勝仔」之男子，也明確指認「勝仔」即同案被告陳金 盛（警四卷第7頁），於翌日經檢察官訊問時，再度明確表 示「勝仔」即同案被告陳金盛（偵五卷第151頁），在此之 前，警方僅因監聽同案被告陳金盛，而知悉其有附表一編號
5至13所示之販毒事實，並不及於附表一編號4「陳金盛販賣 愷他命予許恭鳴」之犯罪事實。是綜合上述可知，被告陳金 盛、姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴等人雖於100年3月7 日同遭警方持檢方簽發之拘票拘提到案，惟檢警當時並無具 體事證可認陳金盛有販賣愷他命予姚富庸、許翕登、李念祖 、許恭鳴之犯行，更無所謂展開偵查之可能，換言之，若非 因姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴等人之供述，實難以查 獲陳金盛涉嫌販賣愷他命予姚富庸、許翕登、李念祖、許恭 鳴此部分之不法犯行，而被告陳金盛就其如附表一編號5至 13所示之販毒事實，雖因遭警方監聽而被查獲，惟其被查獲 如附表一編號5至13所示之案情，與被告姚富庸、許翕登、 李念祖、許恭鳴等人供出毒品之來源無關，且檢警當時亦無 確切之證據，足以合理懷疑被告陳金盛尚有販賣愷他命予渠 等之犯罪事實，則因被告姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴 等人供出毒品來源，因而查知被告陳金盛有如附表一編號1 至4所示之案情毒品來源之事證，被告姚富庸、許翕登、李 念祖、許恭鳴等人自得依上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。是被告姚富庸、 許翕登、李念祖、許恭鳴已供出毒品來源，並因而查獲被告 陳金盛，所犯如附表二之一、附表三至五所示販賣第三級毒 品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減 輕其刑。
㈢又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用 。被告姚富庸如附表二之二所示轉讓愷他命予莊榮和施用部 分，應適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，業如前述。 雖被告姚富庸已供出毒品來源，並因而查獲陳金盛，但藥事 法並無供出偽藥來源因而查獲者應減輕或免除其刑之特別規 定，因此被告姚富庸就如附表二之二所示轉讓偽藥之犯行， 自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之餘地，併此敘明。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ㈠按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻
違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高 法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。 ㈡經查：被告陳金盛就上開如附表一所示販賣第三級毒品犯行 ，於100年3月8日為警訊問時雖矢口否認犯罪（警一卷第9頁 ），於同日經檢察官訊問時僅承認部分犯行（偵一卷第112 頁），惟於100年4月14日經檢察官訊問時已自白全部犯行（ 偵一卷第140以下），其於原審審理時亦已全部認罪（原審 卷二第92頁），揆之前開說明，其仍屬於偵、審中均自白犯 罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 ；至於被告姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴於偵查（偵二 卷第188頁以下、偵三卷第203頁以下、偵四卷第107頁以下 、偵五卷第149頁以下）及原審審理中（均見原審卷二第92 頁）均自白犯行，是渠等所犯如附表二之一、附表三至五所 示販賣第三級毒品各罪，亦均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
㈢刑法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以 上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「 有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同 時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。而被告 姚富庸、許翕登、李念祖、許恭鳴均有毒品危害防制條例第