臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第89號
上 訴 人 台灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳書立
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院一百年度訴字第五三四號中華民國一百年九月六日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一百年度偵字第三八
七０、四八二八號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號１號、３號及定執行刑部分均撤銷。陳書立犯附表一編號１號、３號「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一編號１號、３號「宣告刑」欄所示之刑。其餘上訴駁回。
陳書立前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、陳書立明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎其竟基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號為0000 000000號之行動電話及其所有之門號不詳之行動電話為聯絡 工具，先後於附表一所示之時地，以附表一所示之販賣方法 及金額，將附表一所示之海洛因，分別販賣予李永展（民國 五十六年生）、呂虹曉（民國六十年生）二人，共三次，其 餘詳如附表一所示。
二、嗣於民國一百年五月二十三日下午四時四十八分、五十五分 許，在嘉義市○○路○段四六一號家樂福賣場外，分別經警 當場查獲甫於附表一編號３號所示之時地，向陳書立購得第 一級毒品海洛因之李永展及前來給付附表一編號２號所示之 毒品價金之呂虹曉後，繼又於同日下午四時五十五分許，在 上開家樂福賣場內查獲陳書立，因而扣得其所有之上開呂虹 曉所交付之購買毒品價金即販賣毒品所得新臺幣（以下同） 一千五百元，並於現場及嘉義市○○路二百七十號五樓十二 室陳書立租屋處分別扣得如附表二所示之物，其餘詳如附表 二所示。陳書立於偵審中均自白上開販賣第一級毒品海洛因 犯行。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、本件第一審檢察官於起訴時及提起第二審上訴時，雖未依刑 事訴訟法第三十九條之規定在起訴書及上訴書上簽名，惟業 經簽名補正乙節，有台灣嘉義地方法院檢察署於中華民國10 1年8月28日以嘉檢兆詰100上88字第022109號函所檢送之上 訴書及同署於中華民國101年9月10日以嘉檢兆日100偵3870 字第023307號函所檢送之起訴書各一份在卷可稽（附於本院 更㈠審卷第六十二頁至第六十六頁及第一三三頁至第一三七 頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：証人李永展、呂虹曉二人於檢察官 偵查中以証人之身分所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，足見証人李永展、呂虹曉二人於 檢察官偵查中以証人之身分所為之陳述，應無顯有不可信之 情況，另被告及辯護人、檢察官於本院審理時亦同意捨棄傳 訊証人李永展、呂虹曉二人（見本院更㈠審卷第一二二頁筆 錄），是揆諸前開規定，証人李永展、呂虹曉二人於偵查中 以証人之身分向檢察官所為之陳述，自得為証據。三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬 制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人 對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於 真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之 規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並 列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦 無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞 例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得 依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年台上字 第七九五六號判決意旨及九十七年台非字第五號判決意旨參 照）。經查：本件被告及檢察官、辯護人於本院審理時對於 証人李永展、呂虹曉二人於警詢中及檢察事務官偵訊中所為 之陳述均表示同意作為証據，並同意捨棄傳訊証人李永展、 呂虹曉二人（見本院更㈠審卷第一二二頁筆錄），是本院審 酌上開証人於警詢中及檢察事務官偵訊中所為之陳述均係經 其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等 親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見上開証
人於警詢中及檢察事務官偵訊中所為之陳述應已受合法可信 之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切 情況，認為適當，爰將其等於警詢中及檢察事務官偵訊中所 為之陳述列為証據。又本判決所援引之屬於傳聞証據之書面 陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作 為証據（見本院更㈠審卷第一二二頁、第一二三頁、第一九 二頁及第一九三頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料 ，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所 介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性 等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。乙、實體方面：
一、上開犯罪事實業據上訴人即被告陳書立於迭次訊問中供稱「 我在嘉義市○○路大九九賣場及嘉義市○○路家樂福賣場等 二個地點賣給綽號『阿牛』（按即李永展）海洛因，第一次 正確時間忘了，第二次是昨日（按即一百年五月二十三日） 十六時三十分（按依後所述，應係四十分）許，共賣他二次 ，他每次都跟我買一千元三包海洛因（每包重約０‧二公克 左右）」、「綽號『阿典』男子他姊姊（按即呂虹曉）是我 在家樂福賣場時來找我，她在五月二十二日二十、二十一時 左右第一次找我買一包海洛因，但是因為她沒有錢所以先將 她手機留在我這邊，並稱說明天她有錢就將手機拿回。昨日 （按即一百年五月二十三日）十六時四十分左右，在家樂福 拿買毒欠我的錢一千五百元給我，我就將手機還給她，並送 她一包海洛因，因我給她的海洛因市價不到一千五百元，所 以我覺得抱歉，因此送她一包海洛因」、「綽號『阿牛』之 人就是李永展；綽號『阿典』男子他姊姊之人就是呂虹曉， 他們二人就是向我買海洛因之人」、「我與李永展交易海洛 因之地點，有一次是在大九九賣場，我跟他交易過二次係屬 實」、「查扣之一千五百元，是呂虹曉向我購毒付我的款項 」（以上見警詢卷第八頁至第十頁筆錄）、「我在嘉義市○ ○路大九九賣場及嘉義市○○路家樂福賣場等二個地點賣給 李永展，第一次是在一百年五月二十一或二十二日下午及一 百年五月二十三日十六時三十分（按依後所述，應係四十分 ）許，我共賣他二次，他每次都跟我買一千元三包海洛因（ 每包重約０‧二公克左右」、「呂虹曉在一百年五月二十二 日二十、二十一時左右第一次找我買一包海洛因，但是因為 她沒有錢所以先將她手機留在我這邊，並稱說明天她有錢後 就會給我，並將手機拿回。一百年五月二十三日十六時四十 分左右，她又來家樂福找我，並將一百年五月二十二日向我 買毒欠我的錢拿給我，她共拿一千五百元給我，我就將手機
還給她，並送她一包海洛因，因為她一百年五月二十二日所 買海洛因市價不到一千五百元，所以我覺得不好意思，所以 再送她一包海洛因」、「我與李永展交易海洛因第一次的地 點是在大九九賣場，第二次在家樂福」（以上見他字卷第三 十三頁及第三十四頁筆錄）、「檢察官起訴之犯罪事實我承 認」、「（問：一百年五月二十一日下午三點半在南京路大 九九賣場，賣給李永展之數量，價格為何？）答：一千元三 包海洛因」、「（問：一百年五月二十三日下午四點四十分 在博愛路家樂福賣場，賣給李永展之海洛因數量、價格為何 ？）答：一千元三包」、「（問：一百年五月二十二日下午 八點在博愛路家樂福賣場，賣給呂虹曉之海洛因數量、價格 為何？）答：被抓前一天給她一包，她拿手機給扣押，她隔 天要拿一千五百元給我時就被警察查獲，一千五百元有被扣 」（以上見原審卷第二十一頁、第八十三頁、第一一九頁、 第一二七頁及第一二八頁筆錄）、「我認罪，承認在一百年 五月二十一日下午三時三十分，在嘉義市○○路大九九賣場 前販賣海洛因三包一千元給李永展；在一百年五月二十二日 晚上八時許，在嘉義市○○路○段四六一號家樂福賣場前， 賣海洛因一包一千五百元給呂虹曉；一百年五月二十三日下 午四時四十分，在上開家樂福賣場賣一千元三包海洛因給李 永展」、「問：你是否於一百年五月二十一日下午三時三十 分許，在嘉義市○○路大九九賣場前，以你持用不詳號碼之 行動電話與李永展所使用之電話聯繫後，相約於上開時、地 ，將第一級毒品海洛因三包（每包約０．二公克）以一千元 販賣與李永展？答：實在」、「問：你是否又於一百年五月 二十二日晚上八時許，在嘉義市○○路○段四六一號家樂福 賣場前，以你持用之0000000000號行動電話與呂虹曉電話聯 繫後，相約於上開時、地，將第一級毒品海洛因一包以一千 五百元販賣與呂虹曉，由呂虹曉先以手機抵押，於翌日下午 四時五十分（按依前所述應係四十分）許前往家樂福賣場交 付一千五百元？答：實在」、「問：你是否又於一百年五月 二十三日下午四時四十分許，在嘉義市○○路○段四六一號 家樂福賣場前，以你持用不詳號碼之行動電話與李永展電話 聯繫後，相約於上開時、地，將第一級毒品海洛因三包（每 包約０．二公克）以一千元販賣與李永展？答：實在」（以 上見本院更㈠審卷第一二一頁、第二０四頁及第二０五頁筆 錄）等語綦詳，並有查獲之如附表二所示之物品扣案可稽， 另附表二編號１號所示之毒品海洛因十四包，經檢驗結果均 含第一級毒品海洛因成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室100年6月28日調科壹字第10023014860號鑑定書及法
務部調查局100年8月4日調科000000000030號函各一紙在卷 可稽（附於偵字第4828號卷第二十頁及原審卷第九十三頁） ，此外參酌：
１、証人李永展於迭次訊問中亦証稱「警方於一百年五月二十 三日十六時四十八分許，在嘉義市○○路○段四六一號家 樂福大賣場查獲我持有之三包海洛因是我於一百年五月二 十三日下午四時四十分許，在嘉義市○○路○段四六一號 家樂福大賣場向陳書立以一千元之代價向他購得」、「我 共向陳書立購買兩次海洛因毒品，均以一千元之代價購買 三小包海洛因毒品」、「第一次於一百年五月二十一日十 五時三十分許，向陳書立購買，第二次就是今天被警方查 獲這一次」、「購得之海洛因都是我自己施用」（以上見 警詢卷第十五頁至第十七頁筆錄）、「（問：你警詢說一 百年五月二十一日下午三時三十分許、一百年五月二十三 日下午四時四十分許，向被告陳書立各購買一次海洛因？ ）答：是。是買二次，但是是第二次被抓」、「二次都是 在賣場，但二次賣場是不一樣的賣場，至於是哪一個賣場 我並不清楚，因為我不是嘉義人，應該是陳書立說的比較 正確」、「（問：被告陳書立說二次都是一千元，三包海 洛因，每包約０‧二公克，屬實？）答：是」（以上見交 查卷第四頁及第五頁所附檢察事務官訊問筆錄）、「（問 ：你剛才在檢察事務官偵查中所述是否實在？）答：實在 。我只記得二次都是在大賣場，但我不是嘉義市人，應該 是陳書立說的才對。我一百年五月二十三日被警查獲時， 只有扣到三包毒品海洛因」（以上見交查卷第七頁所附檢 察官訊問筆錄）等語明確，另其於附表一編號３號所示之 時地向被告陳書立購得之海洛因三包，經檢驗結果確係海 洛因，且業經檢察官聲請單獨宣告沒收，並執行完畢等情 ，亦有高雄市立凱旋醫院100年6月22日高市凱醫驗字第16 257號濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣嘉義地方法院100年 聲字第942號刑事裁定、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官 100年9月23日100年執他字第865號扣押(沒收)物品處分命 令各一紙在卷可稽（附於本院更㈠審卷第一五六頁至第一 六０頁）。再者，証人李永展於民國一百年五月二十三日 經警查獲時所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽 性反應乙節，亦有嘉義市政府警察局第二分局100年6月27 日嘉市警二偵字第1000004055號函及檢送之台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室2011年06月22日濫用藥物檢 驗報告各一紙在卷可稽（附於本院更㈠審卷第一五四頁及 第一五五頁），足見被告供稱伊確有於附表一編號１號及
３號所示之時地，販賣毒品海洛因予李永展二次等語，應 非無據。雖証人李永展供稱伊係使用0000000000號行動電 話撥打被告所使用之0000000000號行動電話與被告聯絡購 買毒品，惟依卷附遠傳資料查詢（附於原審卷第一三四頁 至第一五三頁）內容所載，附表一編號１號及３號所示之 日期，並無証人李永展使用0000000000號行動電話與被告 所有之0000000000號行動電話通聯之紀錄，爰未採証人李 永展所稱「撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯絡 」之供述，併此敘明。
２、証人呂虹曉於迭次訊問中亦証稱「警方於一百年五月二十 三日十六時五十五分，在嘉義市○○路○段四六一號家樂 福賣場前，在我身上查獲海洛因一小包，是我本人要吸食 的」、「我以0000000000號手機，撥打『阿立』之000000 0000號行動電話交易毒品，約在家樂福賣場」、「『阿立 』即陳書立」（以上見警詢卷第二十一頁及第二十二頁筆 錄）、「問：陳書立說一百年五月二十二日晚上八、九時 許，你到家樂福找陳書立，你說毒癮來了要解癮，所以陳 書立先拿一包海洛因約０‧二公克給你解癮，你說不好意 思，所以先將手機留在陳書立這邊，並說明天有錢就將手 機拿回，所以這次陳書立沒有跟你拿到錢，一百年五月（ 筆錄誤載為二月）二十三日十六時四十分左右，你又到家 樂福找陳書立，並將前一天向陳書立買毒欠的錢拿給陳書 立，你共拿一千五百元給陳書立，陳書立就將手機還給你 ，因為一百年五月二十二日拿給你的海洛因市價不到一千 五百元，所以陳書立再給你一包海洛因約０‧二公克？答 ：陳書立說的是正確的」（以上見交查卷第五頁所附檢察 事務官偵訊筆錄）、「（問：你剛才在檢察事務官偵查中 所述是否實在？）答：實在。應該是陳書立說的才對，我 第二次沒有跟他買毒品，只是要拿回我的手機及還他第一 次買毒品的錢」（以上見交查卷第七頁及第八頁所附檢察 官偵訊筆錄）等語明確，另其經警查獲時所扣得之上開毒 品海洛因一包，經檢驗結果確係海洛因，且業經檢察官聲 請單獨宣告沒收，並執行完畢等情，亦有高雄市立凱旋醫 院100年6月22日高市凱醫驗字第16264號濫用藥物成品檢 驗鑑定書、台灣嘉義地方法院100年聲字第941號刑事裁定 、台灣嘉義地方法院檢察署檢察官100年10月18日100年執 他字第925號扣押(沒收)物品處分命令及扣押物品清單各 一紙在卷可稽（附於本院更㈠審卷第一四八頁至第一五三 頁）。再者，証人呂虹曉於民國一百年五月二十三日經警 查獲時所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反
應乙節，亦有嘉義市政府警察局第二分局100年6月20日嘉 市警二偵字第1000003929號函及檢送之長榮大學2011年6 月3日尿液確認報告各一紙在卷可稽（附於本院更㈠審卷 第一四六頁至第一四七頁）。另証人呂虹曉供稱伊以0000 000000號手機，撥打被告陳書立之0000000000號行動電話 交易毒品乙節，亦有遠傳資料查詢及通聯紀錄一份在卷可 稽（附於原審卷第一三四頁至第一五三頁)，且証人呂虹 曉於查獲之日確有交付購毒款項一千五百元予被告陳書立 等情，亦有台灣嘉義地方法院檢察署贓証物款收據一紙附 卷可稽（附於他字卷第八頁反面），足見被告供稱伊確有 於附表一編號２號所示之時地，販賣毒品海洛因予呂虹曉 ，並於查獲之日收受購毒款項一千五百元等語，亦非無據 。
３、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他 人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，參以被告與 証人李永展、呂虹曉間並無特殊情誼，被告尤無甘冒上開 風險而未圖利之可能，另被告於原審及本院審理時亦分別 供稱「每賣一千元獲利差不多幾十塊到一百塊」（見原審 卷第一二六頁筆錄）、「（問：你販賣毒品海洛因一千元 ，可獲得多少利益？）答：差不多幾十元到一百多元」（ 見本院更㈠審卷第二０五頁筆錄）等語，足証被告販賣第 一級毒品海洛因予証人李永展、呂虹曉，顯非未圖獲利， 亦堪認定。－－－等情，足証被告之自白顯無瑕疵，且與 事實相符，並有相關之補強証據足以佐証，其上開自白自 足資為論罪科刑之依據。是綜上所述，被告罪証已明確， 其上開犯行洵堪認定。
二、按海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟意圖營利而於附 表一所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予李永展、呂虹曉 二人，共三次，核其所為均係犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度 行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 另其所犯上開三次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。又本件依前所述，被告於偵審中均自白確有 上開三次販賣毒品海洛因之犯行，爰均依毒品危害防制條例 第十七條第二項之規定予以減輕其刑。又本件被告係因一時 貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定最輕本刑為無期 徒刑之重罪，惟審酌被告三次販賣毒品所得分別僅一千元、
一千五百元及一千元，其販賣之數量及所獲取之利益實屬不 多，且販賣之對象亦僅二人，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量 販賣毒品予不特定之多數人供轉賣或施用以牟取暴利之情形 ，其危害社會之程度，更有天壤之別，設若依毒品危害防制 條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，科以最低度刑即有 期徒刑十五年，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，而不 符合公平原則及罪刑相當原則，在客觀上實足以引起一般人 之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰就其所犯上開三罪均 依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑。
三、雖被告於警詢中供稱伊係向綽號「肉包」之男子購買海洛因 等語，並於原審審理時明確指認綽號「肉包」之男子為胡建 訓（見原審卷第一二三頁筆錄；按原審辯護狀原誤載為「李 致彬」，經原審提示胡建訓及李致斌之相片供被告指認後， 被告始明確供稱係胡建訓，合先敘明）。惟查：承辦員警依 被告陳書立所提供之綽號「肉包」之聯絡電話，獲悉綽號「 肉包」之真實姓名為胡建訓，經前往胡建訓之居住處跟監埋 伏後，並未查獲胡建訓乙節，有台灣嘉義地方法院一百年八 月九日電話記錄表及嘉義市政府警察局第二分局於100年8月 17日以嘉市警二偵字第1000043138號函所檢送之職務報告書 各一紙在卷可稽（附於原審卷第九十五頁及第一一五頁）， 另胡建訓及李致斌因另案經嘉義縣警察局報請監聽，並向原 審法院聲請搜索票搜索後，並未查獲有關胡建訓或李致斌等 人販賣海洛因予被告陳書立之相關事証等情，亦有原審一百 年度聲搜字第八０六號卷所附偵查報告及搜索票在卷可稽（ 附於原審卷第一七五頁至第一七八頁）。再者，胡建訓雖因 販賣第一級毒品海洛因而經檢察官起訴及經台灣嘉義地方法 院判刑，惟其販賣之對象係汪進順、劉清端，而非被告陳書 立乙節，亦有台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一百年度偵字 第六八七九、七六二七號起訴書及台灣嘉義地方法院一０一 年度訴緝字第一一號刑事判決各一紙在卷可稽（附於本院更 ㈠審卷第一六八頁至第一八八頁），足見被告陳書立雖供稱 伊係向胡建訓購買毒品海洛因等語，惟並未因其上開供述而 查獲其販賣予李永展、呂虹曉之上開毒品海洛因來源係向胡 建訓所購得，是本件自無毒品危害防制條例第十七條第一項 減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
四、原審以被告所犯附表一編號２號所示之販賣第一級毒品海洛 因予呂虹曉之犯行，罪証已明確，因而適用刑法第十一條、 第五十九條、第三十八條第一項第二款、毒品危害防制條例 第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項之規定， 於審酌被告之教育程度為國中肄業，其不思以正當途徑賺取
金錢，竟以販賣毒品牟取不法所得，犯罪結果足以使購買者 、施用者導致生理及心理遭受毒害，形成生理成癮性及心理 依賴性，以致戕害國民身心健康，危害社會治安，惟犯罪後 已坦承犯行，販賣之數量非鉅，犯罪所得僅一千五百元，其 惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂 「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀後，量處被告 如附表一編號２號「宣告刑」欄所示之刑。並以扣案之如附 表二編號２號所示之行動電話一支及附表二編號３號所示之 電子磅秤二台，業據被告供稱均係其所有，且其中行動電話 係供犯本件販賣第一級毒品海洛因罪聯絡之用，另電子磅秤 二台則係供犯本件販賣第一級毒品海洛因罪分裝秤重之用， 爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收； 另以扣案之現金一千五百元係被告所有因犯本件販賣第一級 毒品海洛因罪所得，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項 之規定諭知沒收；又以扣案之如附表二編號４號所示之分裝 袋三百八十五個經勘驗結果認均係未曾使用之乾淨分裝袋， 並據被告供稱係其所有，足見該分裝袋係被告所有供犯罪預 備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收 。經核認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。
五、雖檢察官上訴意旨認「依學者所提數罪併罰定應執行刑之累 進遞減原則與計算公式及刑法第五十一條第五款但書之規定 ，被告所犯上開三罪，其執行刑應定為有期徒刑十年以上。 原審就被告所犯上開三罪已宣告低度之法定刑，於定其應執 行刑時，僅定應執行刑為有期徒刑九年十月，更未見刑法公 平正義理念之貫徹，其量刑實有未洽。另刑法第五十九條之 規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至於犯罪情 節輕微，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第五十九 條所規定酌量減輕之理由。原審以被告三次販賣海洛因之不 法所得，僅為一千元至一千五百元不等，數量均非鉅，足見 其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡情其犯罪情節 ，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重等情，即認被 告犯罪情狀顯堪憫恕，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其 刑，恐係將犯罪情節輕微與犯罪之情狀顯可憫恕有所混淆， 而與上開意旨不符」等語；另被告上訴意旨則或認「原審量 刑過重，請求從輕量刑」，或認「本件亦有毒品危害防制條 例第十七條第一項之適用」，因而均指摘原判決不當。惟按 ：刑法第五十九條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定與同法第五十七條「 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意下列事項（即所列十款事由），為科刑輕重之標準」之規
定，二者在適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一 切情狀」，並非有截然不同之領域，故適用第五十九條酌量 減輕其刑時，並不排除第五十七條所列十款事由之審酌，僅 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參照最高法院七十 年度第六次刑事庭會議決議）。是原審於審酌被告販賣第一 級毒品海洛因三次之所得各僅為一千元至一千五百元不等， 其所賺取之差額尚微，其惡性及犯罪情節與大量走私進口或 長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異， 所造成危害社會程度亦有所不同等犯罪情狀後，認依毒品危 害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，縱科以最低 度刑即有期徒刑十五年，其結果仍有情輕法重之嫌，在客觀 上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，因而 就被告所犯上開三罪均依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑 。經核原審所審酌之上開事由，本諸罪刑相當原則、比例原 則及公平原則等綜合判斷，堪認被告之犯罪情狀已達確可憫 恕之程度，是其審酌被告犯罪有無可憫恕之事由雖與犯罪情 節相關，惟揆諸前開說明，仍難謂有何濫用職權或違法之情 事。次按：關於宣告刑及執行刑之量定，乃實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為 基礎，就被告所犯之罪審酌刑法第五十七條所列各款事項而 未逾越法定刑度，並就被告所犯數罪於同法第五十一條各款 所定範圍之內量定其應執行之刑，客觀上無逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審 依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規 定遞減輕被告法定刑後，審酌被告之教育程度、犯罪所得、 犯罪結果對國民與社會之影響、犯罪情節與惡性及犯罪後坦 承犯行之態度等一切情狀，量處被告如附表一「宣告刑」欄 所示之有期徒刑，衡情所為刑之量定業已審酌刑法第五十七 條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合 罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀 上顯難謂有何濫用權限、失之過重或過輕、或逾越法律所規 定之範圍。另刑法第五十一條第五款「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾三十年」之規定，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量所採之刑事政策，於裁量時除不得逾越法律所規定範圍 之外部性界限外，應考量各別刑罰規範之目的、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向及其他因素而為妥適之 裁量，俾使其結果符合刑罰之公平性。本件原審於審酌被告 所犯三罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態而為
，所犯三罪犯罪態樣及侵害法益均相同、犯罪之次數、時間 之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期 間而得期待其日後不再為此種犯罪等因素後，就被告所犯三 罪定應執行有期徒刑九年十月，經核所為執行刑之量定既與 刑法第五十一條第五款之規定無違，亦符合刑罰之公平性， 足見其定執行刑之職權行使，客觀上亦難謂有何違反比例、 平等諸原則之裁量權濫用之情形或逾越法律所規定之範圍。 雖檢察官上訴意旨認「依學者所提數罪併罰定應執行刑之累 進遞減原則與計算公式之規定，被告所犯上開三罪，其執行 刑應定為有期徒刑十年以上」，惟上開學者所提之累進遞減 原則與計算公式，既非法律之規定，亦非實務上所採定則， 自難據以指摘原審定執行刑之職權行使有何違法或不當，併 此敘明。是綜上所述，檢察官上訴意旨以原審適用刑法第五 十九條不當及定執行刑過輕為由，另被告上訴意旨以原審量 刑過重及本件亦有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用 為由，因而均指摘原判決此部分為不當，經核均為無理由， 均應予駁回。
六、另原審以被告所犯附表一編號１號及３號所示之販賣第一級 毒品海洛因予李永展之犯行，罪証已明確，因而予以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告販賣毒品海洛因予証人李永展所 使用之聯絡工具即行動電話，雖號碼不詳，惟該行動電話係 被告所有乙節，業據被告於本院審理時供述明確（見本院更 ㈠審卷第二０四頁及第二０五頁筆錄），是上開供被告犯販 賣毒品海洛因罪聯絡用之行動電話，雖未扣案，且號碼不詳 ，惟既係被告所有供犯本件販賣毒品罪所用之物，且無任何 証據足以証明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額，乃原審疏未詳查致未為上開諭知，容有未洽。是檢察 官上訴意旨以原審適用刑法第五十九條不當及定執行刑過輕 為由，另被告上訴意旨以原審量刑過重及本件亦有毒品危害 防制條例第十七條第一項之適用為由，因而均指摘原判決此 部分為不當，依前所述，雖均無理由，惟原判決此部分既有 上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分 及定執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告之教 育程度為國中肄業，其明知毒品海洛因具有成癮性，服用後 會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為 圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，犯罪結果影響社會善 良風俗及公共秩序，惟其販賣之對象僅一人，每次犯罪所得 各一千元，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量 處如主文第二項即附表一編號１號及３號「宣告刑」欄所示
之刑，並定其應執行刑如主文第四項所示。又按以營利為目 的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次 販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ，是就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪刑 項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪刑項下一併宣告 沒收銷燬（最高法院九十八年度臺上字第一０六三號判決及 九十八年度臺上字第七三八號判決意旨參照）。是本件查獲 之如附表二編號１號所示之第一級毒品海洛因十四包，自應 依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，於附表一編號 ３號所示之罪刑項下諭知沒收銷燬；至扣案之盛裝上開毒品 之外包裝袋十四個，係被告所有且供犯罪所用之物即用以分 裝及防止毒品逸漏所用，應依同條例第十九條第一項之規定 於附表一編號３號所示之罪刑項下諭知沒收。另附表一編號 １號及３號所示之被告所有之販賣毒品所得各一千元，雖未 扣案，仍應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又附表一編號１號 及３號所示之供被告販賣毒品海洛因予証人李永展所使用之 聯絡工具即行動電話，雖號碼不詳，惟該行動電話係被告所 有乙節，業據被告於本院審理時供述明確，是上開供被告犯 販賣毒品海洛因罪聯絡用之行動電話，雖未扣案，且號碼不 詳，惟既係被告所有供犯本件販賣毒品罪所用之物，且無任 何証據足以証明業已滅失，自應依同條例第十九條第一項之 規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又 扣案之如附表二編號３號所示之電子磅秤二台，業據被告供 稱係其所有，且供犯本件販賣第一級毒品海洛因罪分裝秤重 之用，爰依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收；又扣案 之如附表二編號４號所示之分裝袋三百八十五個係未曾使用 過之新品乙節，業經本院勘驗屬實，並記明筆錄在卷（見本 院更㈠審卷第二０二頁筆錄），且據被告供稱係其所有，足 見該分裝袋係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八 條第一項第二款之規定宣告沒收。另在嘉義市○區○○路二 七０號五樓十二室被告租屋處查獲之第一級毒品海洛因一包 （毛重０‧八三公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（毛 重０‧四五公克），業據被告供稱係供其自行施用之毒品， 且被告確有涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命犯行乙節，亦有原審一百年度訴字第五三八號刑事判 決一紙在卷可稽（附於原審卷第一七八頁及第一八０頁）， 足見上開毒品應係供被告自行施用之用，而與本件販賣第一 級毒品罪無關，爰不為沒收銷燬之諭知。又扣案之注射針筒
八十五支係供被告注射施用毒品所使用之物，另扣案之門號 0000000000號ANYCALL行動電話一支（含SIM卡一枚），則查 無任何証據足資証明供本件販賣毒品所使用，足見上開物品 亦均與本案販賣第一級毒品罪並無關連，爰均不為沒收之諭 知。另自証人李永展處查獲之海洛因三包及自証人呂虹曉處 查獲之海洛因一包，雖係被告交付予証人李永展、呂虹曉之 毒品，惟該等毒品既已交付予証人李永展、呂虹曉，自應於 証人李永展、呂虹曉所犯罪刑項下宣告沒收銷燬或由檢察官 另行聲請單獨宣告沒收銷燬（最高法院九十八年台上字第一 二二三號判決意旨及九十七年台上字第二七八０號判決意旨 參照），且依前所述，亦均經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰 不另為沒收銷燬之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭