臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第80號
上 訴 人 楊宥澤
即 被 告
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台南地
方法院100年度訴字第37號中華民國100年2月25日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第9121號），提
起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊宥澤未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、楊宥澤於民國95年間曾因施用毒品案件，經原審法院以95年 度簡字第2742號判處有期徒刑3月確定，96年4月10日易科罰 金執行完畢。其於95年5月間某日，在台南市○○區○○路 某國宅內，以新台幣25,000元之代價，向友人王俊智（已死 亡）以抵債之方式，購買仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並未經 許可非法持有。嗣於99年6月2日，因警方循線前住台南市○ ○路195巷6號追查另案妨害自由案件，在該處住宅陽台外（ 2樓外加蓋鐵皮遮雨棚）查獲上開改造手槍，楊宥澤即在有 偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其持有手槍之犯行前，當 場向員警自首非法持有上開改造手槍，並接受裁判。二、案經台中市政府警察局第四分局報告台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明 定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告 及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷
第83頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊之被告楊宥澤否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：「警方查 獲之槍枝，實際上並非我所有，而係當時在場之另一名男子 陳禹衛所有，因我和陳禹衛私下友好，陳禹衛一直暗示我要 承擔下來，我才在警方第二次詢問時，扛下寄藏槍枝罪責， 因而遭起訴及判刑」云云。
二、經查，本案係因警方偵辦另一件妨害自由案件，於99年6月2 日循線前往台南市○○路195巷6號調查，而在該處住宅陽台 外（2樓外加蓋鐵皮遮雨棚）查獲上開具有殺傷力之改造手 槍1支，有卷附台中市政府警察局第四分局扣押筆錄、被告 同意搜索切結書、扣押物品目錄表、台中市警察局槍枝初步 檢視報告書、行車錄影監視畫面、查獲槍枝處照片及扣案之 改造手槍1支可佐（見警卷第1-3、25-29、32-28頁、偵查卷 第35-36頁、一審卷第14-15頁）。上開改造手槍，經送內政 部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認具有殺傷力 ，並有該局99年6月29日刑鑑字第0990078204號槍枝鑑定書 在卷可稽（見偵查卷第33-36頁）；而本件槍枝查獲當時， 在台南市○○路195巷6號現場之人，有被告及陳禹衛、洪喬 暐及陳冠宏等人，亦具證人陳禹衛、洪喬暐及陳冠宏供明在 卷（見本院上訴卷第203、206頁背面、207頁），且為被告 所不爭執，堪信為真實。
三、被告於警詢、偵查及原審審理時，均坦承持有上開槍枝之事 實不諱，核與證人陳禹衛、洪喬暐、陳冠宏於警詢中之供述 相符；本院上訴審審理中，被告始翻異前詞，改稱槍枝非其 所有，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被告雖供稱：「我會於警詢、偵查及原審承認上開槍枝為我 所有，係因警察製作筆錄之前讓我們『喬』，我們到達警局 ，警察說有搜索到1把槍和一粒眠，看我們4個人其中那兩個 要承認1把槍、一粒眠是何人的。在場的陳禹衛、洪喬暐、 陳冠宏3人都有案件，我先幫他（陳禹衛）擔下，我們討論 之後，我自告奮勇（承擔），因為洪喬暐、陳禹衛都是獨子 ，陳冠宏是因為另有案件，警察說如果沒有觸犯過槍砲案件 ，若為初犯，都可以緩刑，所以我願意承擔」云云（見本院 上訴卷第31頁反面-32頁）。然本件被告及陳禹衛、洪喬暐 、陳冠宏於99年6月2日為警查獲後，製作訊問筆錄之錄音光 碟，經本院上訴審於100年8月26日勘驗結果，並無警察命被 告及陳禹衛、洪喬暐、陳冠宏等人商量由其中一人出來承擔
持有槍枝罪責之錄音，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院上訴卷 第137-160頁）。
㈡被告雖又陳稱警察命其及陳禹衛、洪喬暐、陳冠宏等人商量 由一人出來承擔持有槍枝罪責，係在製作警詢筆錄之前，上 開錄音光碟並無法顯現云云；然查，被告於本案之上訴理由 狀記載：「因被告與陳禹衛私下友好，陳禹衛在當場一直暗 示被告要承擔下來，被告始在警方第二次詢問時（非指第二 次詢問筆錄），將寄藏槍枝罪責扛下，因而遭起訴及判刑」 等意旨（見本院上訴卷第8-9頁），顯與上開說詞不符。且 本件案發當日，警方到達台南市○○路195巷6號現場叫喚被 告楊宥澤姓名，被告開門後，旋經員警謝忠宏控制於該棟透 天建物之1樓，陳禹衛、洪喬暐、陳冠宏則經員警監控行動 於2樓，直至員警林建志在2樓窗外陽台（加蓋鐵皮遮雨棚） 查獲扣案槍枝，呼喚謝忠宏帶同被告至2樓指認，被告當場 坦承該槍枝為其所有為止，均由謝忠宏全程戒護，並無機會 與他人（包括陳禹衛）交談，被告在查獲時自始至終均承認 該槍枝為其所有等情，業據證人謝忠宏證述明確（見本院上 訴卷第190-192頁），足認本件自查獲槍枝至警詢筆錄製作 完成，被告行動均由警方監控，並無讓陳禹衛有「當場暗示 被告承擔責任」或「使眼色要被告承認」之機會；被告陳稱 ：「陳禹衛當場暗示我要承擔下來」、證人陳禹衛供稱：「 我使眼色要被告幫忙承認」云云，均無可採。
㈢本案係因員警洪再德、張芥卿、謝忠宏、顧高禎、林建志、 陳祥生偵辦其他案件，循線前往台南市○○路195巷6號而查 獲，證人洪再德、張芥卿、謝忠宏、顧高禎、林建志、陳祥 生於本院上訴審就查獲槍枝細節之供述，雖因事隔相當時日 ，記憶趨於模糊而略有出入；惟經隔離訊問結果，渠等對於 「員警林建志在2樓窗外陽台（加蓋鐵皮遮雨棚）查獲扣案 槍枝，因在2樓之陳禹衛、洪喬暐、陳冠宏3人，並無人承認 係何人所有，經員警謝忠宏帶同（在1樓經全程監控之）被 告上樓指認，被告當場承認上開槍枝為其所有」之事實，證 述均屬一致（見本院上訴卷第175頁、180頁背面、188頁、 190頁背面、194頁背面、197頁背面），足認被告確有於查 獲當時承認本案槍枝為其所有，應屬無疑，衡情員警並無如 被告所言「於（回台中市警察局）製作筆錄前讓被告等4人 商議由其中1人出面承擔槍枝罪責」之必要；被告陳稱：「 因警察製作筆錄前讓我們『喬』，我們到達警局，警察說有 搜索到1把槍和一粒眠，看我們4個人其中那兩個要承認（槍 及毒品）」云云，亦無足取。
㈣被告雖另供稱：「（查獲當時）在場之陳禹衛、洪喬暐、陳
冠宏3人都有案件，我先幫他（陳禹衛）擔下，我們討論之 後，我自告奮勇（承擔），因為洪喬暐、陳禹衛都是獨子， 陳冠宏是尚有另案，警察說如果沒有觸犯過槍砲案件，若為 初犯，都可緩刑，所以我願意承擔」云云（見本院上訴卷第 32頁）；然查：
1.被告於95年間即因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字 第2742號判處有期徒刑3月確定，於96年4月10日易科罰金執 行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，就本案而言 已屬刑事前科，尚且構成累犯；反觀陳禹衛之戶籍出生別為 「次男」，有全戶查詢資料可按（見本院上訴卷第105頁） ，是否「獨子」尚非無疑，且在本案被查獲前，僅有觸犯刑 罰法律之少年虞犯事件，經原審法院裁定交付保護管束，比 較被告及陳禹衛2人因非法持有槍枝被查獲之情節，自以被 告合於累犯規定條件，較有可能獲判重刑，且不得宣告緩刑 。
2.又被告歷經警詢、偵查及原審之訊問，均承認擁有上開槍枝 ，檢察官於起訴書及原審論告時，亦均表示「被告為累犯， 然已坦承犯行，犯後態度良好，請量處有期徒刑3年4月」（ 見原審卷第3、35頁），參以被告在原審已選任律師為其辯 護，益證被告明知本件持有槍枝可能獲判之刑責不輕，且無 緩刑之可能，其若非本件槍枝之真正持有人，自無代替情節 較輕之陳禹衛扛責，反遭判處重刑之必要。被告陳稱：「洪 喬暐、陳禹衛係獨子，陳冠宏尚有另案，故自告奮勇承擔， 期待可以獲判緩刑」云云，顯非可信。
㈤被告於警詢中已明確供稱：「上開手槍係4年前向同學黃（ 王）俊智以25,000元購得，黃（王）俊智於4年前就因車禍 身亡」等語（見警卷第6頁），而王俊智（76年1月22日出生 ）確於96年1月10日死亡，亦有個人戶籍資料查詢結果在卷 可稽（見警卷第31頁）；若上開手槍非屬被告所有，而係因 查獲當時陳禹衛使眼色或暗示，被告始臨時幫忙承認，則被 告自不可能對於槍枝來源、購買價格及持有時間為如此詳細 之陳述，並知悉槍枝來源王俊智業已死亡之事實。證人洪喬 暐、陳冠宏於本院上訴審雖亦附和被告說詞，證稱「槍枝係 陳禹衛帶去的，楊宥澤幫他扛責」云云，然其2人均係聽聞 陳禹衛之轉述，始作上開供述（見本院上訴卷第205頁背面 、207頁背面），核屬傳聞證據，自不足為被告有利之認定 。
㈥證人陳禹衛於本院上訴審雖證稱：「（去案發現場）原本要 拿槍給他們（被告）看」云云（見本院上訴卷第202頁反面 ）；然查，本件查獲槍枝之台南市○○路195巷6號房屋，係
案外人郭俊佑之家人租給郭俊佑居住，案發當日陳禹衛邀請 洪喬暐陪同擬前往該處取回外套及手錶，陳禹衛先打電話給 郭俊佑，郭俊佑表示人不在家，要陳禹衛與當時在屋內之被 告聯絡開門，即可進入等情，業據證人陳禹衛、洪喬暐2人 於警詢中證述明確（見警卷第8、13頁）。
若案發當日陳禹衛確係「要拿扣案之手槍給被告看」，則何 以陪同陳禹衛前往之洪喬暐毫不知情，從未供陳上情；且若 陳禹衛至上開處所，是「要拿扣案手槍給被告看」，而非「 取回外套及手錶」，則顯示陳禹衛早知被告已身在該處屋內 ，其何以未逕行電請被告開門，卻先與郭俊佑聯絡，表明欲 前往該處房屋，經郭俊佑表示不在家，要陳禹衛聯絡當時在 屋內之被告，陳禹衛再電請被告開門？亦均有違常理。足證 陳禹衛於本院上訴審改稱前往郭俊佑住處，是要拿扣案手槍 給被告觀看云云，亦屬迴護被告之詞。
㈦證人林建志（就如何發現扣案槍枝）於本院上訴審證稱：「 （在何處發現此兩樣東西？）我們在找被害人的時候，我記 得後面房間有鐵欄杆，然後我看外面有藥丸，我先看到藥丸 ，之後爬出去看，有看到1 包襪子包著的東西，拿的時候還 濕濕的，拿進來是手槍」、「（藥丸和槍枝是同樣在遮雨棚 上面？）都在遮雨棚上面」、「（2個離多遠？）5、60公分 」等語（見本院上訴卷第185頁背面），核與查獲現場照片 顯示手槍係以粉紅色襪子包裹之情形相符（見警卷第38頁） ，足見扣案槍枝確係以粉紅色襪子包覆，放置在2樓房間窗 外之遮雨棚上方，且與窗戶有相當距離。
被告於警詢中供稱：「案發當時我與陳冠宏在睡覺，陳禹衛 與洪喬暐在看電視，我聽見警方在巷口喊我的名字，才下樓 回應警方」（見警卷第4頁背面）。證人陳禹衛於本院上訴 審雖證稱：「被告下樓開門這段時間，我把槍藏起來」；惟 就藏槍之方式，竟陳稱：「（你用什麼東西（把槍枝）裝起 來？）用繩子吊在窗戶旁邊。（有無用東西包裝？）沒有」 云云（見本院上訴卷第199頁背面），顯與本件扣案槍枝查 獲時係以襪子包裹，置於2樓房間窗外遮雨棚上方，與窗戶 有相當距離，並非以繩子吊掛在窗戶旁邊之事實不符。 若該槍枝確係陳禹衛所有並親自藏放，則就槍枝被查獲時之 狀態，自不可能作此南轅北轍之供述，且當時同在2樓現場 之洪喬暐亦應目擊陳禹衛藏槍之舉動，惟洪喬暐於偵查中證 稱：「警方查扣這些東西，有問我東西是何人所有，我表示 不知道，楊宥澤在當場有表示手槍是他的，陳禹衛當場也表 示揺頭丸及一粒眠是他的」（見偵卷第16頁），於本院上訴 審復證稱：「（從地檢署出來你看到誰？）陳禹衛、陳冠宏
。（有無看到被告？）沒有。（陳禹衛有無提到案情？）我 先問他，他才跟我說的，他有跟我說到案情的部分」各等語 （見本院上訴卷第205頁背面），足見其對於所謂陳禹衛藏 槍一節，毫無所悉；證人陳禹衛宣稱利用被告開門之時間藏 放槍枝云云，亦非可信。
㈧被告辯護人於本院審理中雖另辯稱：「證人洪再德說他到2 樓的時候有看到有1個人腳底是黑色的，那個人並非被告， 而警方也在頂樓陽台發現新鮮腳印，可見在警方叫門而被告 下去開門的時候，去藏槍的人並非被告；陳禹衛就其持有本 案槍枝之犯行，已向台灣台南地方法院檢察署自首，亦可證 明槍枝並非被告所有」云云；經查：
1.證人洪再德（即洪毓里）於本院上訴審及更一審固均證稱： 當時有看到有1 個人腳底是黑色的，但非被告，在頂樓陽台 也發現有腳印，當時該人承認有上樓」等語，惟就何人腳底 黑色，並無法確認（見本院上訴卷第173頁反面、更一卷第 81頁反面-84頁）；該人上頂樓陽台是否藏匿或丟棄物品， 若係丟棄物品，是否即為本件槍枝或一粒眠，亦均無法證實 ，單憑洪再德之證言，即推論可能係陳禹衛上頂樓陽台丟棄 本件扣案槍枝（見本院更一卷第48頁），實嫌率斷；況陳禹 衛於本院上訴審證稱：「（你用什麼東西（把槍枝）裝起來 ？）用繩子吊在窗戶旁邊。（有無用東西包裝？）沒有」云 云（見本院上訴卷第199頁背面），已如前述，參酌本案槍 枝係在2樓房間窗外遮雨棚上方查獲，亦可認定陳禹衛自稱 藏匿槍枝之方式，與辯護人所謂爬上頂樓陽台藏放或丟棄物 品之情形無涉，辯護人此部分推論及質疑，並非可採。被告 聲請再傳喚陳禹衛到庭詰問，以證明其寄藏槍枝之情形，本 院經核亦屬無必要。
2.陳禹衛既有意配合被告之說詞，承認持有本件槍枝，則其向 地檢署自首違法持槍（已經台灣台南地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分，見本院更一卷第76-77頁），實不足為奇， 尚難因此即認定陳禹衛確實持有本件槍枝，辯護人此部分辯 解，亦屬臆測之詞，核無足取。
㈨本件扣案之槍枝為被告持有，業據被告迭於警詢、偵查及原 審法院審理時供稱：「92槍是我所有，4年前我當還是高職 生時，向我1名同學黃（王）俊智以25,000元購得」（見警 卷第6頁）、「95年5月間在安南區○○路的某國宅以25,000 元向我同學黃（王）俊智購買，放在安南區○○街朋友的養 羊工寮內，地點在我現住地附近」、「（扣案槍枝何時藏在 台南市○區○○路195巷6號？）將近2個星期前」（見偵卷 第19-20頁），我承認檢察官起訴的犯罪事實（見原審卷第
22頁背面）「因為他（王俊智）欠我錢，所以用槍來抵債。 （抵債多少）25,000元」、「（我把槍）放在台南市安南區 ○○○街附近」、「是抵債，在警察局講用買的，我認為是 跟我意思一樣」（見原審卷第34頁背面）等語明確，核與證 人陳禹衛、洪喬暐證稱：「楊宥澤承認該手槍是他所有」（ 見警卷第9、14、16頁）、證人陳冠宏證稱：「（扣案）92 槍枝是楊宥澤的」（見警卷第22頁）各等語相符，足以佐證 被告於警詢、偵查及原審之自白與實情相符。
被告對其取得槍枝來源、價格及持有之時地等細節，均可為 明確之供述，其於警詢中供稱：「我以襪子將扣案槍枝包裹 起來」等語（見警卷第6頁），並與警方查獲扣案槍枝係以 襪子包覆之情形相符，若槍枝非屬被告所有，僅因陳禹衛使 眼色即臨時代其承擔罪責，陳禹衛並未告知被告相關細節， 則被告自無可能對槍枝來源、價格、持有時地及藏放細節為 如此詳細之描述，且與實情相符。
四、綜上所述，被告於本院審理中翻異前供，改稱槍枝係陳禹衛 所有，其僅幫忙陳禹衛承擔罪責云云，均係卸責之詞，並無 可取；其於警詢、偵查及原審自白持有本件扣案槍枝，核與 事實相符，應堪採信。被告自95年5月間某日起持有系爭改 造手槍，至99年6月2日為警查獲，主觀上具有非法持有槍枝 之犯意甚明，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應法論科 。
五、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；扣案之彈匣 為槍枝之構成部分，並非單獨存在，不另論同條例第13條第 4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。
㈡刑之加重與減輕：
1.被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其自95年5月間某日起非法持有本件改造 手槍，至99年6月2日為警查獲時，犯罪行為始終止，再犯本 件有期徒刑以上罪名之犯罪行為始終了時間，仍在前案執行 完畢（96年4月10日）後5年以內，為累犯，依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
2.被告於警方在台南市○○路195巷6號查獲本件改造手槍，惟 尚不知何人非法持有之前，即當場向員警自首非法持有上開 手槍，並接受裁判等情，業據承辦員警洪再德於本院更一審 證稱：「（你在前審所說槍枝的情資，是否即本案查獲的槍 枝？）這部分無法肯定，因當時海巡署在偵辦一件毒品案件 ，實施通訊監察時，有聽到我們這件妨害自由案件，就主動
與我們聯絡說他們監控的對象是有槍砲」。（你所指的監控 對象是否被告或其他人？）這部分海巡署沒有告訴我們。（ 到現在為止，海巡署是否有與你們聯絡，說他們有無查獲槍 枝的證據？）沒有。（海巡署是如何與你們聯絡？）電話聯 絡。（海巡署偵辦的是什麼案件？）不知道。（海巡署與你 們聯絡有無提到槍枝種類？）沒有。（你們進去查獲地點的 時候，知不知道被告持有槍枝的事情？）不知道」等語明確 （見本院更一卷第82頁面-83頁），核與自首之要件相符， 爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。 ㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 被告本件犯行合於自首要件，已如上述，原審未予審酌適用 ，並衡量是否減輕其刑，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪 ，固無可取，惟以原審未斟酌適用自首之規定減刑，指摘原 判決不當，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。 茲審酌被告持有具殺傷力之槍枝，時間非短，有破壞社會秩 序、危害他人生命安全之潛在危險，被查獲後雖於警詢、偵 查及原審自白犯罪，惟於本院審理中即翻異前詞，意圖勾串 他人承擔其罪責，顯見毫無悔意，兼衡被告前科素行、智識 程度及家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑 ，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改 造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）屬 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。六、本件案發當日之其他現場錄影及照片檔案，因時間久遠，並 未留存，故無法提供，有台中市政府警察局第四分局偵查隊 偵查佐顧高禎100年8月8日、100年9月16日職務報告書在卷 可稽（見本院上訴卷第127頁、第238頁）；惟因本案事證已 明，上開錄影及照片檔案是否存在，並不影響本案之判決結 果，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。