臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第237號
上 訴 人 王清謀
訴訟代理人 林開福律師
複代理人 張琴華
被上訴人 謝上文
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年3月
28日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2001號第一審判決提起上訴
，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,361,271元。上訴人其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、減縮後第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459 條第1項前段定有明文。本件被上訴人於原審審理上訴人起 訴請求清償借款事件中之民國（下同）100年3月25日，基於 侵權行為法律關係提起反訴，請求上訴人應給付其新台幣（ 下同）433萬5520元及自99年7月8日起至清償日止，按中央 銀行核定放款利率2分之1計算之利息。嗣經原審駁回其反訴 請求，被上訴人對之聲明不服，提起上訴於本院（本院卷第 10頁）後，於101年5月14日具狀撤回反訴之上訴（本院卷第 15頁），核與上開規定相符，則該部分既經撤回上訴，訴訟 繫屬消滅，原審判決即歸於確定，本院當無庸審理，先予敘 明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第25 6條亦有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原 聲明求為命被上訴人應給付其300萬元，事實及理由欄並記 載「債務人（即被上訴人）於97年11月18日向債權人（即上 訴人）借款新台幣壹仟玖佰伍拾陸萬壹仟捌佰伍拾元整，約 定清償日期為98年1月18日，未料屆期本金、利息、逾期利 息均不為清償，…」等語。嗣訴狀送達被上訴人後，於原審 審理中，雖一度具狀撤回其對被上訴人之起訴，惟為被上訴 人所不同意，依民事訴訟法第262條第1項但書規定，自不發
生撤回起訴之效力，訴訟繫屬並未消滅。其後，上訴人於原 審100年2月9日提出民事言詞辯論意旨㈠狀，將其上開聲明 變更為：請求被上訴人應給付其319萬4,471元外，並補充該 聲明之事實上之陳述，為兩造因借貸關係而於97年11月18日 訂定之同意書（下稱系爭同意書），且陳明其係依據系爭同 意書履行請求權之法律關係，作為請求權基礎（見原審卷一 第114頁）；核上訴人前開所為，聲明變更之部分，屬不變 更訴訟標的而單純擴張其應受判決事項之聲明，依前開規定 ，核無不合，應予准許。至補充事實上及法律上陳述部分， 依上開規定，不生訴之追加之問題，併予敘明。三、第按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人對 於被上訴人之請求，經原審判決為上訴人全部敗訴之判決後 ，上訴人不服，就不利於己部分全部提起上訴（見本院卷第 3頁），嗣於本院審理中之101年6月22日、同年7月6日及8月 10日迭次予以變更（見本院卷第33、50、66頁），至101 年 8月21日確定減縮其請求為：「（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人應給付上訴人新台幣二百十六萬二千一百三十四元 。」此有民事陳報四及減縮聲明狀附卷可參（見本院卷第 95-96、110頁）；核上訴人前後所為之變更，均屬單純減縮 請求之金額，依前開規定，無需經對造同意即應予准許，且 則被減縮部分，依法視為撤回上訴，是上訴人減縮之部分已 歸確定，不在本院審理範圍，均併此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落臺中市○區○○ ○段第1064之2、135、136、137、138、139、254地號等土 地（下稱系爭土地），因被上訴人之前手陳金鋆提供土地供 臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新光銀行）設定 最高限額2244萬元抵押權登記及地上權登記。嗣被上訴人因 無力清償，恐遭新光銀行拍賣，乃於97年11月18日簽立系爭 同意書，向伊借款並由伊償還新光銀行，兩造並約定被上訴 人借款期間為自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月， 屆期被上訴人應給付伊1956萬1850元；倘被上訴人屆期無法 還款時，仍應以1,956萬1,850元作為借款金額，並以每佰元 日息一角（按年息為百分之36）計算利息。其後，上訴人已 依約以1,845萬6,277元清償新光銀行，且由新光銀行將債權 及抵押權、地上權均讓予上訴人，並已辦妥抵押權、地上權 讓與之登記。詎於98年1月18日屆期，被上訴人無法清償1,
956萬1,850元予伊，自98年1月18日起應負遲延責任，另依 被上訴人於97年11月18日所立系爭同意書，上訴人因行使求 償之法律程序及法律訴訟之相關費用，均應由被上訴人負擔 ，故被上訴人對伊進行訴訟及取得執行名義暨進行執行之費 用，應負擔支付之責任。為此依消費借貸及系爭同意書約定 之履行請求權之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人 應給付上訴人319萬4,471元之判決。並陳明願供擔保以假執 行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：
⒈查本件借貸之本金，即上訴人代被上訴人償還新光銀行之款 項，共18,456,277元，此有上證一之匯款單足憑。而以年息 20％計算2個月的利息為615,209元（計算式：18,456,277× 0.2÷12×2＝615,209）。是本金與上開2個月利息相加為19 ,071,486元。上訴人就此部分原主張之金額為19,561,850元 ，在此為減縮。
⒉次按「遲延利息，乃債務人對於以支付金錢為標的之債務， 在給付遲延中應支付之利息。而違約金，乃當事人為確保契 約之履行，約定債務人於債務不履行時，應支付之金錢或其 他給付。二者均於債務人負債務不履行責任時，始行發生， 此觀諸民法第233條第1項、第250條第1項之規定自明。」、 「民法第233條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二 項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。又違約 金，有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定性質者，如為 懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金 外，固得依上開規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害 ，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害 ，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。 」最高法院97年台上字第579號、99年度台上字第2174號判 決意旨均可資參照。是「違約金」與「遲延利息」兩者概念 不同，性質各異，前者始有民法第252條所謂「約定之違約 金額過高，法院得減至相當數額」規定之適用，後者則否。 稽諸兩造於97年11月18日所簽之系爭消費借貸同意書之約定 為「王清謀君同意新台幣壹仟玖佰伍拾陸萬壹仟捌佰伍拾元 整，借予立同意書人償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押 權及地上權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止 ，『逾期利息』按每佰元日息壹角計算，並得以提起求償之 法律程序…」等語，已明確記載逾期利息為每100元日息1角 （年率36％），上訴人並自動縮減為法定最高年利率20％，
故得請求之遲延利息為5,471,148元（本金18,456,277元，9 8.1.19起至99.7.13止，共541天，18,456,277元×0.2÷365 ×541＝5,471,148）。詎原審判決卻將兩造約定之遲延利息 547萬1148元，誤認係違約金，並依民法第252條規定予以酌 減至144萬9,721元，其判決容有違誤。退步言，縱為違約金 （上訴人否認之），原審亦認屬懲罰性違約金，則依上最高 法院判決意旨，上訴人除得請求違約金外，亦尚得請求按年 息20％計算之遲延利息。由此益徵原審判決與此相異之見解 ，確有違誤。
⒊再者，除聲請參與分配之執行費17萬9,520元、及假扣押強 制執行之執行費2萬4,000元等部分，上訴人於本案已不再請 求外，關於拍賣抵押物之聲請程序費用3,000元、假扣押裁 判費1,000元、提存費500元及本票裁定聲請費3,000元等， 均屬上訴人進行求償法律程序所需之相關費用，依系爭同意 書之約定，應由被上訴人負擔；另代付代書費5萬2,000元部 分，屬為抵押權、地上權讓與所需之費用，依系爭同意書之 約定，亦應由被上訴人負擔。從而，上訴人依消費借貸與系 爭同意書之約定，得向被上訴人請求之金額應為：①本金及 利息19 07萬1486元；②遲延利息：547萬1148元；③聲請拍 賣抵押物聲請程序費用3000元；④假扣押裁判費1000元；⑤ 提存費500元；⑥本票裁定聲請費3000元；⑦代付代書費5萬 2000元。以上，合計2460萬2134元。然上訴人於抵押物強制 執行拍賣僅受償被上訴人2244萬元（最高限額抵押權範圍） ，自得再向被上訴人請求給付216萬2,134元（24,602,134－ 22,440,000＝2,162,134元）等語。二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：伊前為取得系爭坐落臺中市○區○○ ○段第1064之2、132、135、136、137、138、139、254等地 號土地之所有權，遂代原地主即訴外人陳金鋆清償新光銀行 之債務，而為解決資金問題乃於97年11月8日向上訴人借款 1,845萬4,575元，至上訴人主張伊所開立面額1,956萬1,850 元之本票，該票面金額與伊實際借款金額之差額110萬7,275 元部分，乃為伊預付2個月之利息。其後，伊取得系爭土地 所有權時，因原已預購系爭土地之買方無力購買，伊不得已 轉向銀行洽貸，詎上訴人在貸款過程除不予配合外，更極盡 刁難之能事，以致伊無法獲得第三人或銀行代償其所欠上訴 人之債務。上訴人嗣後更於99年3月30日向原法院聲請拍賣 系爭土地，殊不知是否為上訴人本意，竟僅查封1064之2、 135、136、137、138、139、254等地號土地，1064之132地 號土地未予查封，又前揭查封之七筆土地僅併入原法院98年
度司執七字第50096號強制執行事件而參與分配，上訴人並 未繳納執行費用，故拍賣抵押物執行費為0元。再者，關於 借貸之利息部分，應依原法院就系爭借款憑證即本票所為裁 定書內之記載，即利率逾6％部分駁回，且期間應計算至前 揭執行事件之拍定日即99年7月7日止，故利息金額應為172 萬4703元，上訴人主張以20％計算違約金顯屬過高。另依原 法院之裁定書所載，聲請拍賣抵押物及本票裁定之程序費用 亦應各為1,500元。至上訴人主張之聲請假扣押之裁判費、 提存費及聲請假扣押執行之執行費用，應均為0元。而上訴 人已於99年7月7日以4,344萬元拍定（溢價18%），且上訴人 為第一順位抵押權人，其本、利確定可完全受償，是被上訴 人實已無欠上訴人分文，上訴人之請求應屬無據等語，資為 抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：
⒈伊向新光銀行代償即向上訴人借款之本金為18,456,277元； 而利息部分，因新光銀行與原債務人陳金鋆之借款約定書其 利率為3.75％，後來又降為3％，該行實際計算收取之利率 僅為3.1％及3.07％，而銀行借款利率現亦在1.84％～2.68 ％而已，故伊主張應以新光銀行約定書借款利率3.75％計算 2個月的利息，為11萬3,772元；又系爭同意書約定逾期違利 息按每佰元日息壹角計算部分，應屬違約金，伊主張逾期違 約金應為101萬4,463元（然新光銀行係同意將違約金全部拋 棄）；至聲請拍賣抵押物裁定費用3000元，應如原法院98年 度司拍字第323號裁定所載，兩造各負擔1500元；惟聲請拍 賣抵押物強制執行費用應為0元；再聲請本票裁定費用3000 元，應如原法院99年度司票字第3873號裁定所載，由兩造各 負擔1500元；又聲請假扣押裁定、提存及執行費用，均應為 0元，因上訴人迄今仍無法取得執行名義，且本件原審亦已 判決駁回上訴人之請求；另就上訴人所主張代書費5萬2,000 元部分，因代書係上訴人自行僱請，且其與上訴人長期配合 而一面偏向上訴人，致引起訟爭，伊不願負擔此筆費用。以 上，合計上訴人實際能請求之債權金額應為1958萬7512元。 而拍賣抵押物之最高限額為2244萬元，是上訴人理應再退還 被上訴人285萬2488元。
⒉更何況，上訴人就系爭1064之2、135、136、137、138、139 、254地號等7筆土地上之地上權設定登記，故意主張拍定後 不塗銷地上權登記，向得標人索取，伊主張抵銷106萬元債 務；另上訴人將同為供擔保之0000-000地號土地上之地上權 登記予以塗銷後給原債務人陳金鋆，伊主張抵銷60萬元債務 ；嗣陳金鋆又向得標人索取，並擅自賤賣該筆土地，對此，
伊分別主張抵銷60萬元及363萬5,000元債務；準此，經抵銷 後，上訴人實際能請求之債權金額應為1,369萬2,512元。上 訴人自不得在向被上訴人另行請求給付等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依消費 借貸契約及同意書之法律關係所得向被上訴人請求之金額， 除其中違約金部分應酌減為144萬9,721元始為公允外，其餘 合計1982萬4870元部分之主張均屬有理，而認上訴人固得向 被上訴人請求給付21,274,591元，然因上訴人於系爭土地上 所已設定本金最高限額抵押權2,244萬元，且業經上訴人向 原法院民事執行處聲請拍賣抵押物，並於99年7月13日以4, 344萬元拍定，上訴人為第一順位抵押權人，是上訴人之債 權應已足受償，上訴人主張於該強制執行分配後，上訴人對 被上訴人尚得請求319萬4,471元，並無理由，據此駁回上訴 人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服， 提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人216萬2,134元。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢ 如為不利被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。四、兩造對於下列事實，迄本院言詞辯論終結前均未提起異議或 爭執，堪足採信：
㈠、被上訴人於91年間向其前手即訴外人陳金鋆購買坐落台中市 ○區○○○段1064-2號土地一筆，嗣該筆土地因分割增加同 段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、 00 00-000及0000-000號土地（原審卷一第142頁）。㈡、訴外人陳金鋆於92年間為向新光銀行借款之擔保，曾提供其 所有坐落臺中市○區○○○段1064-2號、0000-000號、0000 -000號、0000-0 00號、號0000-000、0000-000號、0000-00 0號及0000-000號計8筆土地作為擔保品，向新光金借款並設 定最高限額2,244萬元之抵押權登記，存續期間自92年9月30 日起至122年9月30日。
㈢、陳金鋆名下原有坐落台中市○區○○○段第1064-2號、第 0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及00 00-000號之7筆土地，於97年12月26日移轉登記在被上訴人 名下。
㈣、陳金鋆積欠新光銀行之借款債務，嗣由被上訴人以其與陳金 鋆就擔保品有買賣關係存在，依利害關係人之身分，於97年 11月18日向新光銀行申請代為清償陳金鋆積欠該銀行之債務 ，並於清償後指定該債權、抵押權及地上權讓與被上訴人所 選定之人（原審卷一第8頁）。
㈤、被上訴人為代償陳金鋆積欠新光銀行之本息，與上訴人共同 出具承諾書予新光銀行，上載：「甲（即被上訴人）、乙（ 即上訴人）雙方承諾於97年1月18日由乙方所存入貴行南台 中分行活期存款第0000-00-0000000號業務專戶之款項新台 幣一千八百四十五萬六千二百七十七元，於貴行依其內部簽 呈作業流程准予讓其債權、抵押權及地上權與指定之乙方， 並向台中地院撤回上開不動產之強制執行後，甲、乙雙方無 條件同意貴行以甲方謝上文名義代償陳金鋆積欠之全部債務 ，如有不足並願即時補足其差額。」
㈥、由上訴人嗣即依承諾書之約定，於97年11月18日依新光銀行 結算之金額，匯款18,456,277元至前開帳戶，新光銀行即將 原借款契約書、本票、抵押權他項證明書、抵押權設定契約 書、其他約定事項、地上權他項權利證明書及地上權設定契 約書各一份由兩造出具收據後交由兩造二人共同收受，並將 原債權及抵押權暨地上權讓與予上訴人，且於97年11月28日 將前開8筆土地，即系爭1064-2號、0000-000號、0000-000 號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、 0000-000號土地設定之最高限額抵押權移轉登記予上訴人名 下。
㈦、以上並有被上訴人提出向陳金鋆請求所有權移轉登記之判決 書及確定證明（原審卷一第182-191頁）、土地登記簿謄本 、他項權利證明書（原審卷一第142頁、台中地院99年司執 字第25063號聲請拍賣抵押物卷），新光銀行97年11月28日 債權額決算確定證明書（原審卷一第23頁）、兩造出具之承 諾書、收據（原審卷一第19頁～20頁），新光銀行出具之地 上權移轉證明書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權讓 與通知書（原審卷一第21～22頁、24頁）、抵押權設定及移 轉契約書、他項權利證明書（原審卷一第38頁～43頁）、被 上訴人匯錢至新光銀行南台中分行之匯款單（本院卷第51頁 ）、票號WG0000000號本票同意書等件為證，堪信為真正。叁、得心證理由：
一、上訴人主張：被上訴人向其借款用以支付陳金鋆前積欠新光 銀行之款項計18,456,277元，依兩造於97年11月月18日簽立 之同意書，雙方借款期間自97年11月18日起至98年1月18日 止共2個月，於借期屆滿，被上訴人除應清償上訴人1,9 56 萬1,850元外，尚需以1,956萬1,850元作為借款之金額，按 每100元日息1角計算遲延利息。另上訴人因行使求償之法律 程序、讓與抵押權及在法律訴訟相關費用亦均須由被上訴人 負擔。嗣被上訴人於清償期屆至後，無法如期清償，扣除被 上訴人名下之7筆土地，經訴外人林順福申請強制執行，上
訴人參與分配所受償之2,244萬元外，尚有遲延利息547萬 1,147元（每佰元日息一角）、聲請拍賣抵押物聲請程序費 用3000元、假扣押裁判費1000元、提存費500元、本票裁定 聲請費用3000元、代書費用5萬2,000元，合計共216萬2134 元未獲清償，為此提起本件訴訟。被上訴人則以兩個月之利 息應以年息3.75%計算，同意書所謂之遲延利息係屬逾期違 約金，且違約金過高，拍賣抵押費聲請書及本票裁定，依裁 定書所示，被上訴人僅須負擔其中2分之1即1500元，假扣押 裁定費及提存費，因上訴人尚未取得執行名義，於本案原審 亦受敗訴判決，另代書費用係上訴人自行所請，均不得請求 被上訴人負擔，總計上訴人受償之金額已超過其借款之本息 及相關費用，其請求為無理由。
二、經查，被上訴人為向上訴人借款，曾於於97年11月18日簽立 同意書，兩造就該同意書係由被上訴人所出具亦均無爭執， 雖被上訴人抗辯：該同意書係在其開車之際受脅迫而簽立， 故不生效力，但上訴人否認之，復無證據足以證明被上訴人 有何受脅迫之情事，況該同意書倘係被上訴人受脅迫而為， 則何以未見其報警處理，反於上訴人代償銀行債務後，即依 同意書之約定履行，並指示新光銀行將抵押擔保及地上權移 轉登記予上訴人？被上訴人空言抗辯，已難採信，更遑論被 上訴人書立同意書之日期係在97年11月18日，已逾撤銷意思 表示之除斥期間（民法92條第1項參照），被上訴人抗辯同 意書係受脅迫而為，應無可採。再查，前開同意書上雖記載 ：「王清謀同意新台幣1,956萬1,850元整，借予立同意書人 （即謝上文）償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押及地上 權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止，逾期利 息按每百元日息1角計算…」，然上訴人於97年11月18日實 際清償新光銀行之金額為18,456,277元，此有上訴人所提上 證1所示之匯款單影本為證，參諸新光銀行所出具之前開「 債權額決算確定證明書」，其上亦記明：「債務人陳金鋆於 92 年向本公司借款，設定抵押權最高限額2244萬元，經決 算該抵押權所擔保之債權額至97年11月18日止本金、利息及 訴訟費用共計18,456,277元確定」，另兩造共同書立之承諾 書上就上訴人應清償之金額亦載明為：18,456,277元（原審 卷一第19頁），顯見上訴人實際貸與被上訴人供清償新光銀 行借款之金額為18,456,277元，而非19,561,850元。至被上 訴人固又抗辯：上訴人僅代償算至97年11月17日之本息等總 額計18,454,575元，其餘之1,702元係由其所支付云云，但 無證據足資證明，與上訴人所提之匯款單所示之匯款金額亦 有不符，亦無可採。
三、按稱：消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條定有明文，足見消費借貸係以金錢之 交付為契約之生效要件。經核，上訴人實際匯借與被上訴人 之金額僅18,456,277元，已如前述，則同意書上縱記載：借 貸金額為19,561,850元，另逾期利息亦按此金額計算，然就 超過18,456,277元以外之部分，既無交付之實，即不生借貸 之效力，故仍應以上訴人實際匯借清償之金額即18,456,277 元作為兩造間借貸之金額，而非依同意書上載之19,561,850 元，洵無疑問。次查，原債權人即新光銀行於原債務人陳金 鋆之債務經清償後，已依被上訴人之指示，將其債權及系爭 1064-2號、0000-000號、0000-000號、0000-0 00號、0000- 000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號等8筆土地之 最高限額抵押權讓與及移轉登記在上訴人名下，足證前開8 筆土地，均為上訴人對被上訴人系爭借款債權之擔保，故上 訴人就其中任一筆土地所獲償之金額，縱清償人非被上訴人 ，於清償之範圍內，仍生債務消滅之效力。又查，上訴人已 從前開0000-000號土地，自陳金鋆處獲償60萬元，進而塗銷 該筆土地之抵押權登記，已據證人王麗芳到庭屬實（原審卷 第153頁反面、第154頁正面）；另證人即陳金鋆之子陳崇仁 亦於原審到庭證實：0000-000號土地抵押權，係陳金鋆委託 其辦理，於清償60萬元後，上訴人同意塗銷抵押權（原審卷 2第323頁反面、第324頁），此並有上訴人提出之聯邦銀行 文心分行帳戶為證（原審卷三第150頁），從而上訴人既已 從抵押擔保之0000-000號土地獲償60萬元，則於其受清償之 範圍內，即生債務消滅之效力，被上訴人積欠上訴人之本金 債務，扣除60萬元後，未受償之借款本金為17,856,277元（ 即18,456,277-600,000＝17,85 6,277元），除此之外，被 上訴人又無法舉證證明上訴人尚有自該0000-000號土地受償 何金額，且前開0000-000號土地雖為抵押擔保之標的，但被 上訴人並非所有人，本件上訴人於獲償60萬元既同意陳金鋆 塗銷抵押權，前開土地即非屬系爭借款債務之擔保標的，上 訴人自無從再就該土地求償或行使抵押權。至原土地所有人 陳金鋆縱有自拍定人處取得任事費用，並將該0000-000號土 地，以363萬5千元之代價出售予徐榮彬、徐隆彬兄弟（由徐 瑞聰任買受人，參原審卷三第102頁～115頁證人徐榮柱、徐 隆彬之證詞、匯款憑證及不動產買賣契約書影本），亦屬陳 金鋆個人之行為，所得核歸陳金鋆所有，與上訴人無關，此 部分之款項復非供本件債務清償之用，自不生應予扣抵之問 題。換言之，陳金鋆是否一併將0000-000號之土地出售予被
上訴人，前開路權費用及出售土地之價金是否應歸陳金鋆所 有，係屬其二人間之糾葛，與上訴人無涉，此部分亦非屬上 訴人對被上訴人所負之債務，被上訴人自無從就陳金鋆前開 所得之款項，認作係上訴人積欠伊之債務，並主張與系爭借 款債務抵銷。再按，地上權係用益物權，並非擔保系爭債務 之清償，即非屬擔保物權，故拍定人於拍定後，上訴人是否 無條件塗銷地上權，或另有對價，均不生債務因此消滅或得 抵充之問題，被上訴人前開抗辯，洵無可採。
四、又查，「利息不得滾入原本，再生利息，但當事人以書面約 定，利息遲付逾一年後經催告不償還時，債權人得將遲付之 利息滾入原本者，依其約定，前項規定如商場上另有習慣者 ，不適用之」民法第207條定有明文。經查，兩造間約定之 借款期間係2個月即97年11月18日至98年1月18日，此有同意 書足參，並為兩造所不爭執，又此兩個月之利率，係以原債 務人陳金鋆計至97年11月17日止積欠新光銀行之債務總額 18,454,575元，再加上每百元按日息一角計算之2個月利息 而來（按18,454,575＋18,454,575×0.36÷12×2＝19,561 ,850），此並為被上訴人所是認（見原審卷三第133頁、本 院卷第68頁），足證雙方就此2個月之借款利息，係合意以 每百元日息一角計算（換算年息為百分之36）。然，約定利 率超過年息百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請 求權，民法第205條定有明文。經查，本件兩造約定之借款 利率，既超過年息百分之20，就超過部分本無請求權，上訴 人就此部分之利息，請求按年息百分之20計算，於法自無不 合。雖被上訴人又抗辯：利息應按依債務人原向新光銀行借 款之利率即年息百分之3.75計算。然新光銀行與陳金鋆間借 款債務之利率如何計算，係屬渠等私人間之問題，兩造間就 系爭借款之利息如何計算，既於同意書上另有約定，即應從 其約定，原來新光銀行之借款利息如何計算，對兩造均無拘 束力。再利息自不得滾入再計利息，已如前述，本件兩造同 意書之約定就此亦無特別之約定，上訴人又無法舉證證明就 私人間之借貸，另有習慣將利息滾入原本再計利息，依此， 系爭同意書上，於借期屆滿後，將兩個月之借款利息計入原 本，再計算利息，即有違法律之強制規定，不生效力，是上 訴人所得請求之兩個月借款利息，仍應按上訴人尚未受償之 本金17,856,277元，按年息百分之20計算共595,210元（17, 856,277×0.2÷12×2＝595,209元）。五、遲延利息部分：按系爭同意書上已記載「逾期利息按每佰元 日息一角計算」，被上訴人雖抗辯此為違約金性質，然遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計
算之遲延利息，但約定利率較高者，從其約定利率，對於利 息，無須支付遲延利息，民法第233條第1、2項分別定有明 文。又解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字 第1118號判例足參。經查，系爭同意書之「逾期利息」係緊 接於借款金額及借款期間之後而為約定，其後又接著約定利 率係每百元按日息一角計，與一般借款，在通常情形下除約 定借款清償日期、又約定利息（含遲延利息）及利率之情形 並無不同，依其同意書之趣旨及文義已顯示，同意書所謂之 「遲延利息」，非指違約金，而係就金錢債務，約定被上訴 人逾期清償時應負擔之遲延利息。至上訴人於原審雖曾一度 改稱此遲延利息係屬懲罰性之違約金，然此係因為上訴人害 怕有重利問題，才改稱違約金（本院卷第37頁反面）；且遍 觀同意書全文並無任何有關違約金之約定，更無違約金一詞 之出現，而遲延利息及違約金，係屬一般商場往來常見之用 語，兩造就此二者之不同，當無生混淆之可能，倘兩造於被 上訴人逾期清償時，係無遲延利息之約定，而僅約定違約金 ，則衡情於同意書上當會約定：被上訴人逾期清償，應按每 百元日息一角計算違約金，而非使用逾期利息一詞，故本件 既無違約金之約定，即不生係損害賠償總額預定或懲罰性違 約金及違約金是否過高之問題。再查，兩造遲延利息所約定 之利率，即每百元日息一角，換算年息為36%，雖已逾法定 年息百分之20之上限，然僅生超過百分之20之部分無請求權 而已，原遲延利息之約定，並不因此即無效。是上訴人就此 部分請求按年息百分之20計算，自屬有據，據上，上訴人得 請求之遲延利息，計至99年7月13日抵押物被拍定為止，共 計541天，按未受償本金17,856,277元，年息百分之20計算 ，合計共5,293,285元（17,856,277元×0.2÷365×541＝ 5,293,285）。
六、其他費用：查上訴人因向被上訴人求償之緣故，計支出聲請 拍賣抵押物聲請程序費用3,000元、假扣押裁判費1,000元、 提存費500元、本票裁定聲請費3.000元、另為辦理抵押權及 地上權移轉計支出書費5萬2,000元，業據其提出各該規費繳 費證明為證，被上訴人前開同意書內容復已約定：提起求償 之法律程序、抵押權地上權讓與（所）需及法律訴訟相關費 用由立同意書人負擔（原審卷一第50頁）；是上訴人請求被 上訴人負擔此部分費用固屬有據，但其中本票裁定，上訴人 係聲請按年息20%計算票款之利息，已超過票款之法定利率 （即年息6%），致遭原裁定駁回超過部分之利息聲請，並諭
知聲請費用由兩造各負擔二分之一，是此部分既因上訴人之 利息請求於法不合，而受駁回之裁定，此部分之聲請費用即 不得歸由被上訴人負擔，另有關上訴人拍賣抵押費用，上訴 人雖支出3000元，但上訴人係以被上訴人及陳金鋆為共同相 對人而聲請本件拍賣抵押物之裁定，故聲請程序費用係由其 二人負擔，然依同意書所示，被上訴人僅就上訴人對被上訴 人求償所支出之法律程序費用負擔清償之責，至上訴人對第 三人即陳金鋆聲請拍賣抵押物所支出之費用，自不得歸由被 上訴人負擔，是上訴人就本票及拍賣抵押物裁定之費用自僅 得各向被上訴人請求1500元，至提存費及假扣押費用既屬保 全將來本案請求之目的而支出，代書費5萬2千元亦係為移轉 抵押權及地上權而支出之費用，上訴人主張被上訴人應負清 償之責，自屬有理由應予准許，總計上訴人得向被上訴人求 償之金額為拍賣抵押物、本票裁定各1,500元、提存費500元 、假扣押裁判費1,000元、代書費5萬2千元，合計共56,500 元。至上訴人其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。七、綜上，上訴人依消費借貸契約及同意書之法律關係，得向被 上訴人請求之金額為未受償本金17,856,277元、借款兩個月 之利息595,209元、遲延利息5,293,285元、其他費用56,500 元，合計共23,801,271元，扣除上訴人因聲請拍賣抵押物事 件，參與分配所獲償之2,244萬元，總計上訴人尚有1,361 , 271元未獲清償，上訴人主張其尚有相當於1,361,271元之利 息（含遲延利息）債權未獲清償核屬有據，超過部分則屬無 理由應予駁回。原審就上訴人有關1,361,271元部分之請求 為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將 原審此部分不利之判決予以廢棄核為有理由，爰將原審此部 分之判決予以廢棄，並判決如主文第1、2項所示。至其假執 行之聲請，因其得請求之金額，未逾150萬元，一經本院判 決即生確定之效力，故無諭知假執行之必要，是原審關於駁 回此部分假執行聲請所持之理由，與本院雖有不同，但結論 並無二致，仍應其上訴為無理由，至上訴人其餘上訴之部分 ，則無理由應一併予以駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本件判決結果不生影響， 無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日