臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第47號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張明華
選任辯護人 陳玉林律師
被 告 林志昌
輔 佐 人 林劉玉雪
選任辯護人 鄭弘明律師
上列上訴人因被告等妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院99
年度訴字第1329號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4664號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張明華共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月；又共同犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月；又犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月；又犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月；又共同犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年陸月。林志昌共同犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯乘機猥褻罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、張明華因出陣頭而認識代號00000000B（姓名年籍詳卷，下 稱B男，係領有身心障礙手冊之輕度智能障礙者），且明知 B男之胞妹即代號00000000（下稱A女，已滿20歲，姓名年籍 詳卷）亦屬輕度智能障礙，注意力欠佳，整體反應速度慢， 抵抗危險情境有困難，且A女因受智能及溝通能力之限制， 面對他人性交或猥褻要求時，僅會以口頭或輕微行動表達拒 絕，但若對方態度較堅強、強勢時，只能被動接受對方的行 為，藉此逃避壓力，而不知如何抗拒，詎張明華竟基於對A 女為乘機性交或乘機猥褻之犯意，或單獨，或與林志昌共同 基於犯意聯絡，利用A女因輕度智能障礙，致其不知如何抗 拒之機會，於下列時間地點，對A女為下列妨害性自主行為 ：
㈠張明華基於對A女為乘機性交之犯意，於民國98年7、8月間 某日上午，假借去彰化縣員林百果山看高鐵名義，由張明華 騎機車搭載A女，自彰化縣員林鎮就業服務站出發，並先至 林志昌（亦係領有身心障礙手冊之輕度智能障礙者）位於彰 化縣員林鎮○○里○○路○段365巷56號住處附近，搭載林志
昌後，渠等三人再共乘上開機車前往彰化縣員林鎮出水巷之 私人祠堂（屬張明華家族所有）。嗣抵達上開私人祠堂後， 即由張明華利用A女因輕度智能障礙，致其性拒絕能力下降 之心智缺陷而不知抗拒之機會，要求A女與其及林志昌為性 交行為，經A女說「不要」後，仍持續對A女為上開要求，時 間長達3、4分鐘，張明華並告知林志昌說對A女怎麼樣都會 沒事，沒有人會報警，林志昌此時目睹A女被迫接受之過程 及張明華告以上旨後，雖其此時辨識行為違法的能力較常人 為低，惟未達完全喪失之程度，而殆可知悉A女亦有智能障 礙而不知如何抗拒，惟仍基於縱A女亦有智能障礙而不知抗 拒，亦不違背其與A女為性交行為之本意，而與張明華共同 基於對A女為乘機性交之犯意，先在前開私人祠堂地上鋪紙 板，要A女躺在地上、脫下衣服，再由林志昌以陰莖插入A女 陰道，並射精於A女體內之方式而對A女為性交，之後再由張 明華先要求A女對其為口交，惟因A女口交後會有嘔吐反應， 張明華即改以其陰莖插入A女之陰道方式而對A女為性交。 ㈡張明華、林志昌共同基於對於A女為乘機性交之犯意，於98 年8月間某日上午（距離第一次時間約一、二個星期），由 張明華騎乘機車搭載A女，先自彰化縣員林鎮就業服務站出 發至林志昌上開住處附近搭載林志昌後，渠等三人再共乘上 開機車前往張明華上開私人祠堂。嗣抵達上開私人祠堂後， 即由張明華、林志昌2人共同基於同前犯意，利用A女因輕度 智能障礙，致其性拒絕能力下降之心智缺陷而不知抗拒之機 會，要求A女脫下全部衣褲，亦先由林志昌以陰莖插入A女陰 道，並射精於A女體內之方式而對A女為性交，之後再由張明 華先要求A女對其為口交，惟因A女口交後會有嘔吐反應，張 明華即改以其陰莖插入A女之陰道方式而對A女為性交。 ㈢張明華基於對A女為乘機性交之犯意，於98年8月底、9月初 間之某日上午（距離第二次時間約一個月），由張明華騎乘 機車搭載A女至其上開私人祠堂後，即由張明華利用A女因輕 度智能障礙致其性拒絕能力下降之心智缺陷，而不知抗拒之 機會，要求A女脫下全部衣褲，再由張明華以其陰莖插入A女 陰道之方式而對A女為性交1次。
㈣張明華基於對A女為乘機性交之犯意，於98年9月底、10月初 間之某日上午（距離第三次時間約一個月），由張明華開車 搭載A女至其上開私人祠堂後，即由張明華利用A女因輕度智 能障礙致其性拒絕能力下降之心智缺陷，而不知抗拒之機會 ，要求A女脫下全部衣褲，再由張明華以其陰莖插入A女之陰 道而為性交1次。
㈤於98年12月25日晚上7時30分許（起訴書誤載為7時許），張
明華及林志昌共同騎乘機車至A女住處，並進入A女住處客廳 ，張明華、林志昌2人均明知B男在場，仍共同基於對A女為 乘機猥褻之犯意，利用A女因輕度智能障礙，致其性拒絕能 力下降之心智缺陷，而不知抗拒之機會，先由張明華伸手隔 著衣服撫摸站在電視機旁之A女胸部而為猥褻行為，雖經A女 陳稱：「不要摸，哥哥及志昌在旁邊不好看」等語，張明華 仍持續對A女說：「我們到廁所去摟摟抱抱就好，不要發生 性關係。」等語，並持續撫摸A女胸部，嗣在旁之林志昌不 耐等候，張明華便說：「不然你先好了」，且與林志昌一起 要求A女進去廁所，A女知悉林志昌之意圖，即說：「不要， 我媽媽出去，等一下就要回來了」等語，惟張明華、林志昌 仍以「只要5分鐘就好」，要求A女進去廁所，A女因輕度智 能障礙致其性拒絕能力下降之心智缺陷，而不知如何抗拒， 便依渠等之要求進入廁所，脫下褲子，任由林志昌以陰莖在 其下體摩擦而為猥褻行為。
㈥嗣於98年12月30日，因臺灣彰化地方法院檢察署觀護人至B 男住處進行訪視時，察覺A女可能遭受性侵害，乃簽請分案 ，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局婦幼 隊員警循線查獲上情。
二、案經A女告訴及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露 足以識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第10條第 3項定有明文。查本件判決書如記載被害人即告訴人A女、證 人即告訴人A女之兄B男之姓名年籍，均有揭露足以識別被害 人身分資訊之虞，爰依上開規定，於本件判決書並不記載被 害人即告訴人A女、證人B男之姓名年籍，而以代號為之（真 實姓名年籍詳卷）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案全部卷證，未符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4等規定部分，公訴人、被告張明華、 林志昌及渠等之選任辯護人均不爭執其證據能力，並於原審 均表示同意引為證據（原審卷第26頁），本院復衡以該等供
述證據及非供述證據作成時之情況，並無違法取證或證據證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是下列所 引用證據之證據能力均具有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張明華固坦承有於犯罪事實 欄一之㈠、㈢、㈣所示時間、地點，與告訴人A女發生以其 生殖器插入告訴人A女陰道內抽動而共計3次之性交行為，及 於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點，以手撫摸告訴人A女 胸部之猥褻行為不諱，然矢口否認有何妨害性自主之犯行， 辯稱：伊均係在得告訴人A女之同意下發生這些行為，伊並 無使用任何強暴、脅迫手段逼其就範，另犯罪事實欄一之㈡ 該次，因被告林志昌先與A女性交並射精於A女陰道內，伊覺 得噁心就沒有與A女為性交云云；其選任辯護人則為其辯護 稱：被告張明華並無利用告訴人A女精神、身體障礙、心智 缺陷等情況，告訴人A女知悉性交之意思，且曾接受學校性 教育之相關課程，並無不能或不知抗拒而為性交或猥褻之行 為存在；而A女並未受監護宣告，不能僅因A女領有輕度智能 障礙手冊即說A女達到不知或不能抗拒之程度；而關於犯罪 事實一之㈤部分，A女雖有抗拒，但A女於警詢、偵訊中均表 示被告並未打、罵，故被告張明華應是趁其不備，而非施用 強暴脅迫手段等語。被告林志昌固坦承有於犯罪事實欄一之 ㈠、㈡、㈤所示時間、地點，與告訴人A女為2次性交及1次 猥褻行為等事實，惟亦矢口否認有何犯行，辯稱：伊不知A 女領有身心障礙手冊，她沒有說不要等語；其輔佐人為其辯 稱：全部都是被告張明華做的等語；其選任辯護人為其辯護 稱：依A女歷次陳述內容及行政院衛生署草屯療養院的鑑定 報告，A女對於性交有認知、瞭解能力，她也沒有不能或不 知抗拒情況等語。
二、經查：被告張明華對於犯罪事實一之㈠至㈤所示時、地，分 別4次對告訴人A女性交得逞及1次對告訴人A女猥褻得逞等事 實，於原審均坦承不諱，另被告林志昌對於犯罪事實一之㈠ 、㈡、㈤所示時、地，與告訴人A女為2次性交及1次猥褻行 為等事實亦均坦承不諱，核與告訴人A女於警詢、偵訊及原 審審理中之證述（見警卷第6至25頁、他字卷第43至45頁、 原審卷第101至117頁），以及證人即A女之兄B男於偵查中具 結所證（見偵卷第25至27頁）相符，此外並有彰化縣警察局 婦幼隊性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、告訴人之 中華民國身心障礙手冊、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表、彰化 地檢署觀護人之簽呈、彰化地檢署觀護輔導紀要、彰化地檢
署執行保護管束重要記事表、被告張明華、林志昌與告訴人 A女之和解書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片4張、現場圖1 紙在卷可資佐憑。被告張明華雖於本院改以上詞否認犯罪事 實欄一之㈡所示時、地，有與A女為性交，惟此部分則不足 採信（詳下述三之6），應屬事後卸責之詞。是被告張明華 有於犯罪事實一之㈠至㈤所示時、地，分別4次對告訴人A女 性交得逞及1次對告訴人A女猥褻得逞；另被告林志昌對於犯 罪事實一之㈠、㈡、㈤所示時、地，與告訴人A女為2次性交 及1次猥褻行為等事實，應堪認定。
三、被告張明華及林志昌2人固均辯稱每次均有得A女之同意云云 ，惟查：
1、證人A女於警詢證稱：張明華知道我領有輕度智能障礙手冊 ，因為在97年我認識他一段時間之後，我有告訴他哥哥領有 輕度智能障礙手冊的時候，我也有告訴他我也領有輕度智能 障礙手冊，而且張明華還有問過我是否有領補助，我回答他 說「有」，每個月領新台幣三千元。（問：妳是否有與上揭 張明華發生過性關係？妳是自願的或者是他強迫妳的）？我 有跟張明華發生過性關係。我不是自願的，是他強迫我的。 …，張明華說裡面有放他祖先的牌位，然後張明華就問我「 要不要做（發生性關係），我說「不要」；張明華又問林志 昌「你要先做，還是我先做」，林志昌就回答張明華說「你 先，你先」；後來張明華說要去他的摩托車那裡拿衛生紙， 然後林志昌就問我「我可不可以摸妳」，我因為會害怕（因 為張明華一直問我「要做了沒」），所以我就回答「好阿， 隨便」、…張明華就問我「要不要口交」，我說「我不要， 我會吐。」他就說「沒關係啦，先試驗口交。」然後張明華 就站著，我蹲著幫他口交一下子，後來我就跟他說「沒法度 ，我會吐。」然後張明華就叫我躺在紙板上…（問：張明華 在祖先牌位的房子裡與林志昌性侵害妳時，當下妳做何反應 ？是否有抗拒或逃脫或呼救？）我不敢反抗，因為剛開始他 問我要不要「做」的時候，我都說「我不要」，可是他用嘴 巴一直問我「要不要做」，後來我就回答「好啦，隨便」， 因為當時我沒辦法跑（在山上，有一些高度，要爬牆），而 且當時都沒有看到其他人。…我心裡不願意跟他們發生性關 係，但是我不敢反抗，我會害怕。他用嘴巴一直問我一直問 我「要不要做？要做了沒？」，我雖然說「不要」，但是他 還是一直問我，讓我覺得很害怕，他沒有提及用錢或是其他 方式做為代價、我心裡不願意，可是我沒有反抗、我心裡不 願意跟張明華發生性關係，但是我不敢反抗，我會害怕張明 華一直來找我、98年12月25日晚間約7點半左右，張明華騎
機車載林志昌到我家，說要找我哥哥代號0000-0000B跟我， 當時家裡只有我跟我哥哥代號0000-0000B在家，媽媽跟小妹 都不在家；林志昌坐在我哥哥的旁邊看電視（坐在我家客廳 的白色沙發上），張明華當時身上有明顯酒味，就走到我面 前（我當時站在電視旁）隔著我的衣服用雙手摸我的二邊胸 部，我把他的手撥開說「不要摸，哥哥跟志昌在旁邊不好看 」，張明華還是繼續摸，然後林志昌就說「張明華說只有他 能摸，我不能摸」，張明華說「B男的妹妹就是我的，不是 你的」；然後張明華又對我說「我們到廁所去摟摟抱抱就好 ，不要發生性關係。」我說「不要去廁所，在客廳就好。」 張明華繼續摸我的胸部問我「有空無空，什麼時候要出去（ 台語）」，我回答「沒空」。他就一直問「什麼時候才有空 ？」我回答「我不知道。」後來林志昌就叫我哥哥跟張明華 用走的去買涼的再等他五分鐘，可是張明華就叫我哥哥自己 用走的去買涼的，他要跟林志昌留在我家裡跟我發生性關係 ；後來張明華就叫林志昌跟我去廁所「做」，我回答「隔壁 會看到，而且等一下我媽媽會回來。」張明華又說「沒關係 啦，快一點就好。」我就跟林志昌進去廁所，我脫褲子，林 志昌也脫褲子，因為林志昌站著好像不會做，他就用他的陰 莖在我的陰道外面磨蹭，我說「不要再做了，我要出去，我 媽媽快回來」，林志昌站在我面前用雙手抓住我的二邊胳臂 說「沒關係，等一下就好了。」我說「不要啦，等一下我媽 媽就回來了，你會害我被我媽媽罵。」這時張明華就在廁所 外面喊「志昌，好出來了，用不出來就不要做了（台語）」 ，林志昌說「等一下就出來（射精）」，我說「快一點啦， 不要做了，我媽媽快回來了」，林志昌說「等一下就出來了 （射精）」，林志昌的陰莖繼續在我的陰道外面磨蹭，林志 昌說「好了，就快好了」，我說「你如果再不讓我出去，我 就要報警了」，後來林志昌就讓我出去了。（問：上揭98年 12月25日晚間約7點半左右，張明華與林志昌分別在你家客 廳摸妳的胸部及在浴室裡摸蹭妳的陰道外部時，他們有無對 妳出言恐嚇？）他們沒有恐嚇我，但是我在客廳我對張明華 說「不要摸」，張明華還是繼續摸；在浴室裡時林志昌用雙 手抓住我二邊胳臂不讓我走。（問：上揭98年12月25日晚間 約7點半左右，張明華與林志昌分別在妳家客廳摸妳的胸部 及在浴室裡摸蹭妳的陰道外部時，有無違反妳的意願？有無 提及以金錢或他物或其他方式做為代價？）違反我的意願。 沒有提及以金錢或他物或其他方式作為代價。（問：上揭林 志昌總共對妳性侵害二次，性猥褻一次，妳說都有違反妳的 意願，可是妳都沒有反抗，只有在第一次他性侵害妳的時候
，妳有說「妳不要」，為何不做強烈的反抗、拒絕或是呼救 ？）我會害怕，我不敢反抗，他們一直講一直講，我都不敢 反抗。（問：上揭張明華總共對妳性侵害四次，性猥褻一次 ，妳說都有違反妳的意願，可是妳都沒有反抗，只有在第一 次他性侵害妳的時候，妳有說「妳不要」，最後一次性猥褻 妳時，妳有說「不要摸」，為何不做強烈的反抗、拒絕或是 呼救？）因為我會害怕，我不敢反抗，他們一直問一直講「 什麼時候有空阿？什麼時候可以出去阿？」，我都不敢說「 我不要」等語（警卷第8至24頁）。
2、證人A女於偵查中亦具結證稱：「（問：你知道性行為是何 意？）知道，就是跟男生發生關係的事情。（提示縣警局蔡 明憲、許智富、林志昌、張明華等人4紙相片影像資料查詢 結果，問：這4人都有跟你發生性行為嗎？）這4人都有。（ 問：這4人中，有誰是強迫你跟他發生性行為？）張明華、 林志昌，我要告他們。（問：你知道要告他們是何意嗎？） 不希望他們一直常常來找我，張明華會一直常常來找我，林 志昌比較不會，除非是張明華帶他來。（問：他們要騎機車 帶妳去那邊，妳知道他們要做什麼嗎？）我知道，我有跟他 們說不要去，但他們會一直講要不要去一個地方，我就跟他 們說我不要去，我說我家人會罵我，他們叫我不要跟家人說 ，然後我就乖乖的跟他們去。（問：他們拿紙板，那衣服是 誰脫的？）衣服是我自己脫的。（問：你有願意要跟他們發 生性關係？）我不要，我有跟他們說我不要，但他們說他們 想要，後來就乖乖的給他們。（問：你不想要，但為何要乖 乖給他們？）因為他們會一直講說，要跟我做那個事情。（ 問：他們有無打你或罵你嗎？）都沒有。（問：有無給你錢 ？）沒有。（問：你是否曾經跟他們生氣、或大聲的跟他們 說不要去，再這樣我就要報警？）都沒有，我怕他們不帶我 回家，他們沒有打我，但我不知道為何會害怕他們，他們只 是用說，也沒有大聲兇我，但我都會乖乖的去等語（99年度 他字第134號卷第43-45頁）
3、證人A女於原審審理時亦具結證稱：「（問：張明華詢問你 是否要與他發生性關係後，妳的反應如何？）我跟他說我不 要。（問：妳跟他說妳不要後，張明華的反應如何？）他一 直跟我說他要做那件事，他當時有喝酒。（問：妳跟他表示 不要後，張明華說要，僵持了多久？）大概三、四分鐘。（ 問：在那次妳最後有無跟張明華發生性關係？）有。」、「 就是因為沒辦法拒絕張明華，所以才答應他做這件事。」、 「我也有跟林志昌說我不要，最後才答應。」、「（問：張 明華該次〔指98年12月25日〕撫摸妳胸部時，妳有無做那些
動作表示拒絕？）我把他的手推開，他一句話都沒有說，還 是繼續摸我。」、（問：張明華該次摸妳胸部之後，林志昌 有無對妳做何事？）張明華叫林志昌叫我去廁所，做那件事 情。」、「我跟林志昌說我媽媽等一下會回來，我說我不要 。林志昌說沒關係，等一下、因為沒有辦法拒絕，所以才答 應。」、「（問：張明華有無打妳或罵妳？）都沒有。（問 ：張明華有無兇妳？）沒有。（問：妳剛才所述，妳平常反 應不快，妳平常去買東西時，別人會不會覺得妳怪怪的，不 把東西賣給妳？）對方只有笑笑的，沒有什麼表情。（問： 會不會有人不清楚妳的意思，不知道妳要買什麼東西？）對 方可能不知道我要買什麼東西。（問：妳去買泡沫紅茶時， 對方會不會弄錯妳的意思，把妳指定的飲料弄成綠茶給妳？ ）沒有。（問：妳第一次去祠堂有跟林志昌發生性關係嗎？ ）是。（問：此次林志昌有一直跟妳說要跟妳發生性行為嗎 ？）有，林志昌有問我，我說我不要。（問：為何妳後來還 是跟他發生性關係？）我沒有辦法拒絕他。（問：妳和林志 昌第二次去祠堂時，情況是否同上所述？）第二次去的時候 ，林志昌問我可不可以做那件事，我什麼都沒說，可能只說 好一個字。（問：妳剛才所言，妳無法拒絕的原因，是因為 妳不想他們一直煩妳，還是因為妳不知道妳可以拒絕？）我 不想讓他一直煩我。（問：你和林志昌、張明華一起去祠堂 這兩次，有誰一直煩妳嗎？）張明華。（問：妳和林志昌在 妳家廁所裡面當時，林志昌有一直煩妳嗎？）有，我有跟他 說我媽媽快回來了。（問：他們說沒關係，五分鐘就好了， 是否如此？）是。（問：他們是指誰？）張明華講的。（問 ：張明華講這句話，妳認為妳還可以說不要嗎？）有，我有 說不要，我有重複講我媽媽要回來了，隔壁鄰居會看到等語 （原審卷第103至116頁）。
4、按刑法第225條第1項乘機姦淫罪，係指被害人不能抗拒之原 因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心 神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦 淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高 法院71年台上字第1562號著有判例可資參照）。而刑法對於 對身心障礙之人（因而不知或不能抗拒）性交予以處罰，乃 因此等之人，因智識程度等因素，無法對性行為所產生之生 理性、或心理性、或道德上之結果，予以正確評估，進而影 響彼等對於性行為與否之決定，而認其並無完全之性行為同 意能力，對於利用彼等弱點而對之性交或猥褻之人予以科罰 ，藉以保護社會上相對弱勢之人。本案告訴人A女經送請行 政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）進行精神鑑定，
鑑定其精神狀況，經該院綜合告訴人A女個人生活史及疾病 史、犯行經過，並為身體及神經學檢查、心理測驗、精神狀 態檢查，其中關於個人生活史及疾病史（資料來自A女及社 工員描述）：「…關於性方面的知識，A女知道性交可能會 懷孕，也可能感染愛滋病或性病，表示國中健康教育課程有 教，至於性行為的過程，是看電視及偷看A片學到的。至於 性行為的對象，認為可以和喜歡的男生做，不喜歡的男生不 可以，剛認識的也不行。認為說『不要』就是拒絕的意思， 也可以推或離開現場。母親曾經教導可以喊『救命』，但是 擔心如果一直喊都沒人來，會發生不好的事。」；及心理測 驗記載：「…在魏氏成人智力測驗第三版簡版的結果顯示， 其語言智商為54，非語言智商為66，總智商為60，整體智能 落在輕度智能不足範圍，測驗結果與其學經歷相符。此外， 班達完形測驗結果顯示：A女的人格特質較為被動、退縮， 面對壓力時，會以減少精神付出的方式因應，在人際關係上 有困難，優柔寡斷，情緒反應較不敏感。整體而言，A女在 理解社會規範、一般實用知識上有困難，在人際交往中，社 交技巧與兩性交往知識不足，使其重複落入類似的危險情境 中。」等情，且經醫師診斷結論認為：「綜合以上所述，A 女的臨床診斷為輕度智能不足。A女的性知識來自學校教育 及某些成人影片，可知道性交可能會有懷孕、性病等可能， 也知道發生性行為的對象應是自己喜歡的人，初次見面或是 不喜歡的男生不該是性行為的對象。心理測驗結果顯示A女 的人格特質較為被動、退縮，面對壓力時，會以減少精神付 出的方式因應，在人際關係上有困難，優柔寡斷，情緒反應 較不敏感。反映在實際生活中，A女對於他人欲對其實施強 制性交時，會以口頭或輕微的行動表達拒絕，但若對方態度 較堅持、強勢時，只能被動接受對方的行為，藉此逃避壓力 ，然而，若對方三番二次，持續干擾的狀況下，A女便會依 循過去的經驗，提起告訴，目的是制止對方的騷擾，減少自 己應付他人要求、反覆拒絕對方的壓力。建議A女應接受社 交技巧與兩性關係相關課程與輔導，以避免再度發生類似情 形。」，亦有草屯療養院100年8月2日草療精字第100006528 號函附精神鑑定報告書附卷可佐（見原審卷第70至73頁）。 前開草屯療養院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，依 上開專業鑑定之結果，係具有公信力之專業鑑定資料，其精 確度於通常一般之人均不至於有所懷疑，且非有客觀上顯而 易見之瑕疵，當不宜任意以推測之詞推翻原鑑定單位之專業 認定。而上述鑑定結果，認「…A女的臨床診斷為輕度智能 不足。…心理測驗結果顯示A女的人格特質較為被動、退縮
，面對壓力時，會以減少精神付出的方式因應，在人際關係 上有困難，優柔寡斷，情緒反應較不敏感。反映在實際生活 中，A女對於他人欲對其實施強制性交時，會以口頭或輕微 的行動表達拒絕，但若對方態度較堅持、強勢時，只能被動 接受對方的行為，藉此逃避壓力…建議A女應接受社交技巧 與兩性關係相關課程與輔導，以避免再度發生類似情形。」 ，而觀諸A女於警詢、偵訊及原審審理時對於其抗拒之方式 一再陳稱：因為伊會害怕，不敢反抗，他們一直問、一直講 ，伊不敢說不要，伊無法拒絕等語（見警卷第24、37、38頁 、他字卷第44頁、原審卷第109頁反面、第115頁）；且告訴 人A女係輕度智能障礙者，對於性行為之意義概念並非完整 ，無法完整表達其拒絕之意等情，亦經證人即告訴人A女之 母於警詢證述明確（見警卷第41至42頁），另亦有中華民國 身心障礙手冊1紙附卷可證，足認案發當時，A女確係因輕度 智能障礙，致其性拒絕能力下降，而有不知抗拒之情形，殆 無疑義。被告張明華、林志昌及其等之選任辯護人雖主張告 訴人A女知悉性行為之意義及告訴人A女未達到受監護宣告之 程度，而認告訴人A女並非處於不知或不能抗拒之程度等情 ，然如前所述，告訴人A女雖能對性交或猥褻之客觀事實瞭 解，惟告訴人A女確因心智缺陷致性自主能力下降，無完整 同意性行為之能力而處於不知抗拒之情況甚明，被告等及選 任辯護人等此部分所辯，應不足採信。
5、又查，被告張明華於警詢時供稱：「（問：你是否知道0000 -0000有輕度智能障礙？領有輕度智能障礙手冊？）我知道 ，我是聽她哥哥跟我說她輕度智障我知道，但不清楚有沒有 領輕度智能障礙手冊。」等語（見警卷第2頁反面）；復於 偵訊時供稱：「（問：你們兩人都知道00000000有輕度智能 障礙？）是。」、「（問：何時知道，如何知道？）他哥哥 告訴我的，在還沒發生性行為之前就知道。」、「（問：你 會對她（指A女）肆無忌憚，當著別人的面發生性行為，摸 他（應為她）的胸部，都是因為他（應為她）智能障礙？若 她是智力正常的女子，你敢這樣子對她？）是，不敢。」等 語（見偵卷第37頁）；再於原審審理時供稱：「（問：在跟 A女發生第一次性行為之前，有無察覺A女的行為言語異常？ ）沒有，憨憨的。」、「（問：第一次跟第二次為何會找林 志昌一起去跟A女先後發生性行為？）我不會說。」、「（ 問：在認識A女多久後，你才知道A女有男朋友？）在發生第 一次性行為之前我就知道了。」、「（問：在你知道A女有 男朋友之後，是否有告訴你她有過性行為？）有。」、「（ 問：你有無跟A女以外的女性發生性行為？）沒有。」、「
（問：第一次你與A女發生性行為時，為何你會想要跟A女發 生性行為？）我一開始在電話中約她出來是要發生性行為， 後來順便去看高鐵。」、「（問：既然你在電話中與A女講 好要去你家祠堂發生性行為，為何會再找林志昌一起去你家 祠堂這個公開場合發生性行為？）壯膽。」、「（問：你與 Ａ女第一次發生性行為之前，你去過A女家幾次？）好幾次 ，我是去她家找她哥哥。」、「（問：發生第一次性行為之 前，有無找過A女或A女哥哥一起去吃飯或旅遊？）我有開車 載A女去沙鹿就業服務站找工作，找完工作就回家了。」、 「（問：該次有無跟A女聊天？）有。」、「（問：是否是 該次才知道A女有男朋友？）是在她家她告訴我的，跟去沙 鹿那次不同天。」、「（問：你有無曾經向A女以外的女性 ，未經過她人同意突然撫摸胸部？）沒有。」、「（問：為 何你在當天會撫摸A女胸部？）就是想要摸。」、「（問： 依你所言，你是在與A女第一次發生性行為後，經A女哥哥告 知，才知道A女領有智能障礙手冊，是你主動問的還是她哥 哥告訴你的？）是我主動問的。」、「（問：你為何要主動 問？）我覺得A女怪怪的。」、「（問：如何怪怪的？）眼 神表情都怪怪的。」等語（見原審卷第144至148頁）。則衡 諸常理，被告張明華若與告訴人A女有男女朋友交往之意， 何以會在第一次與告訴人A女發生性行為之前，竟載同案被 告林志昌一同前往家族祠堂，並在莊嚴隆重之祠堂內，為此 等性交行為？足證被告張明華早已明確知悉告訴人A女係輕 度智能障礙之心智缺陷年輕女子，容易欺侮，面對對方態度 較堅強、強勢時，只能被動接受對方的行為，藉此逃避壓力 ，而不知如何抗拒，而持續要求告訴人A女與其及林志昌為 性交及猥褻行為，而A女終因不知如何抗拒，遂與被告張明 華及林志昌為性交及猥褻行為等事實明確。
6、被告張明華於本院準備程序時雖另辯以：犯罪事實一之㈡、 ㈢我否認犯罪，其他我認罪、犯罪事實一之㈡的部分因為林 志昌他先做，我覺得噁心就沒有做了，另犯罪事實一之㈢是 我辦易付卡給A女使用，代價就是她跟我發生性交，她有同 意跟我發生性交等語（本院卷第53頁），選任辯護人並因此 聲請再次傳喚證人A女及同案被告林志昌。惟查，證人A女於 本院具結證稱：（問：妳對於犯罪事實一之㈡部分，98年夏 天某日上午，你是否先和林志昌先發生性關係？）是和林志 昌先發生性關係。（問：那次之後張明華來以後，他有再和 妳發生性關係嗎？）有。（問：犯罪事實一㈢部分，98年8 月26日張明華有沒有幫你辦易付卡嗎？）是。但辦門號的日 期我忘記了。（問：是否因為張明華以替妳辦易付卡作為後
來犯罪事實一㈢之發生性關係之代價？）沒有。我是有叫張 明華幫我辦易付卡，但是我沒有同意為了這個事情和他發生 性關係。（問：妳跟張明華是在98年8、9月間認識，妳們二 人交情如何？）我跟他是普通朋友關係。（問：妳之後是否 有認識許智富的朋友？）有。（問：是否因為許智富知道妳 又跟張明華發生關係之後非常生氣，所以妳才在派出所調查 時指認被告張明華對你強制性交、強制猥褻？）沒有。（問 ：你是否知道張明華有酗酒習慣嗎？）有。他喜歡喝酒。（ 問：他的精神狀態如何？）他的精神狀態是有時精神很好、 有時精神不好。（問：他精神不好是否容易衝動，有無幻覺 產生的情況？）不知道等語（本院卷第75頁背面至76頁）， 核與被告張明華上開所辯不符。另證人即同案被告林志昌則 於本院證稱：「（辯護人問：你就犯罪事實一㈡部分，剛剛 A女說過她先跟你發生性關係，是不是？）不是。是先跟張 明華發生性關係等語（本院卷第76頁背面），此部分雖與證 人A女於本院所證不符，惟證人A女於本院亦同時證稱：張明 華來以後，有再和伊發生性關係等語（本院卷第75頁背面） ，況被告林志昌於第1次與證人A女發生性交並射精於A女陰 道內之後，被告張明華亦確有以衛生紙擦拭後，再與證人A 女發生性交行為，亦據證人A女證述明確（警卷第10頁）， 則何以被告張明華第二次會因被告林志昌先射精於證人A女 陰道內即覺得噁心就沒有A女為性交？被告張明華對此亦難 以自圓其說，且此部分本院認被告張明華係與被告林志昌共 犯此部分犯行，被告張明華此部分所辯，亦不足以卸免其責 。
7、被告林志昌雖辯以：伊不知A女係輕度智能障礙，且其亦有 輕度智能障礙，有經A女同意等語。惟查：
⑴被告林志昌於偵查中經檢察官送請財團法人彰化基督教醫院 精神科（下稱彰基醫院）鑑定其行為時之精神狀況，該院綜 合被告林志昌之家庭狀況、犯罪史、身體狀況及身體疾病史 、酗酒及毒品治療史、犯罪行為及心理狀況、身體狀況等檢 查，診斷被告林志昌為輕度智能障礙，其中在心理衡鑑部分 ：「…總結：本次智能評估結果，個案的『全智商』約在51 -58之間，『語文智商』約在53-61之間，『作業智商』約在 53-64之間，個案的整體認知功能表現偏差。此外，個案的 時間與地方定向感正常，有具簡單文字閱讀及文字書寫能力 ，而基礎加減計算則是不行，簡單短期記憶測試表現尚可。 綜合過去史、行為觀察與測驗分數等上述資料，個案的整體 智能約落在"輕度智能不足"的水準。…」，且其鑑定結果認 為：「依此次鑑定，個案之智商約為輕度智能不足，心智年
齡估計為10歲。個案對於性方面的認知，應能了解違反女性 意願而為性行為是不對的事，但對於此不對的事，將可能面 臨何種懲罰及風險則沒有精確的評估能力。且與群體行動時 ，會因為從眾效應而欠缺臨事判斷的能力。綜合而言，其於 辨識行為違法的能力，應較常人為低，但未達完全喪失之程 度。」，有彰基醫院彰基精鑑字第099070005號精神鑑定報 告書在卷可稽（見99年度偵字第4664號偵查卷第59至60頁） 。嗣原審再將被告林志昌送請草屯療養院鑑定其精神狀況， 經該院綜合被告林志昌之生活史及疾病史、犯行經過，並為 身體及神經學檢查、心理測驗、精神狀態檢查，診斷結論認 為：「綜合林員過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定 所得資料及相關影卷結果，林員的臨床診斷為輕度智能不足 ，與彰化基督教醫院鑑定結果相符，與其學業、工作、人際 互動等方面之表現相符。在其性知識方面，林員的性知識多 來自同儕間的討論、成人書刊及影片，甚少來自正規的教育 管道。瞭解性交會有懷孕的後果，但在此案中，由於被害人 曾向他人透露自己已結紮，同時同案被告張明華又給予行為 後果不會有事（被告）之訊息，因此儘管瞭解自己行為可能 涉及違法，仍對被害人實施犯行，其間不無僥倖之心理。」 亦有草屯療養院100年7月21日草療精字第100006223號函附