臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 李瑞隆
選任辯護人 熊賢祺律師
陳衍仲律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院101
年度侵訴字第6號中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19420號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人故意對少年犯強制性交罪部分及定應執行刑均撤銷。
李瑞隆成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑壹年拾月。其他（即成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪）上訴駁回。撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、李瑞隆為成年人於民國100年5月間，透過網路聊天室認識14 歲以上未滿16歲之少女甲女（警詢及偵查中之代號為0000- 00000，85年2月生，真實姓名及年籍詳卷內之真實姓名對照 表），李瑞隆以新臺幣（下同）5000元之代價，邀約甲女至 汽車旅館陪伴3小時，言明只抱抱不做其他事，甲女同意，2 人遂相約於100年5月14日見面。嗣於100年5月14日下午2時 19分許，李瑞隆駕駛車牌號碼8980-PS號自用小客車，至臺 中市○○區○○路1段與頭張路口之「三媽臭臭鍋」搭載甲 女後，即前往臺中市北屯區○○○路○段399號「○○汽車 旅館」，於同日下午2時35分許抵達進入該旅館210號房內， 2 人先看電視，李瑞隆隨即抱住並親吻甲女，甲女立刻表示 反對且表明只能抱抱。而李瑞隆經由甲女在網路聊天室及車 上之告知，已知悉甲女年僅15歲，竟仍基於成年人故意對少 女犯強制性交罪之犯意，趁甲女躺在床上時，用自己身體壓 在甲女身上，不顧甲女反對，強行將手伸入甲女衣服內撫摸 甲女胸部，並隔著褲子將其手指插入甲女陰道內，復直接（ 未隔著褲子）將其手指插入甲女陰道內，以此強暴之方法而 對甲女性交。嗣因甲女抗拒喊痛，李瑞隆始罷手，惟仍接續 前揭強制性交之犯意，脫掉自己褲子，要求甲女親吻其陰莖 ，甲女拒絕，李瑞隆即對甲女嚇稱：如不親吻其陰莖就不載 甲女回家云云，並用手扳著甲女頭部去親吻其陰莖，藉機將
陰莖插入甲女口腔內，以此強暴、脅迫之方法，接續對甲女 性交。之後因甲女表示家裡有門禁，再不回家下次就不能出 門，李瑞隆始於同日下午3時59分許退房駕車載送甲女返回 前述「三媽臭臭鍋」，李瑞隆於甲女下車前，為求能繼續與 甲女見面，竟另行基於成年人故意對少女犯恐嚇危害安全罪 之犯意，在車內對甲女恫稱：5月底時還要相約見面，如果 甲女拒絕就要到甲女家抓人等語，以此加害身體、自由之事 恐嚇甲女，使甲女心生畏懼，致生危害於安全。二、案經甲女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害 人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1 項之驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機 關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防 治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證 所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之 例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。 查卷附行政院衛生署豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之 驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條 第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力 。
（二）本案卷內所附之刑案現場照片、監視器畫面翻拍照片等， 均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝 影機鏡頭，透過機械設備形成的畫面映寫入膠卷或以數位 方法存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備中， 故照相中及監視器畫面翻拍相片中均不含有人的供述要素 ，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障，在照相、攝影中 ，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可 能發生的錯誤，故照相及攝影翻拍照片當然是非供述證據 ，而無傳聞法則之適用。上開照片、監視器畫面翻拍照片 等既係透過照相機、監視攝影機拍攝後經洗印、播放翻拍 所得，且與本案犯罪事實均具有關連性，而被告李瑞隆及 其辯護人對於卷內所附之前揭照片亦均未主張係執法人員 違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為 證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判
決意旨參照）。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之車輛詳細 資料報表、戶役政連結作業系統查詢結果各1紙，係屬公 務員於職務上製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依 上揭條文規定，得作為證據。
（四）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查 中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張 詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲女於偵查 中所為之證述（因偵訊時尚未滿16歲，依法無須具結）， 上訴人即被告李瑞隆（下稱被告）及其辯護人並未提及有 何顯不可信之情況，自具有證據能力。
（五）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告犯罪事 實之證人甲女於警詢時之陳述、被告與甲女在網路聊天室
之對話列印資料及和解書，其性質均屬審判外之陳述，依 全部卷證資料顯示，其等作成之狀態，並無違背個人意思 而為陳述，或其他違法取供之情形，且被告及其辯護人於 本院審理中亦不爭執證據能力及真實性，且本院審酌該等 陳述作成當時，並無不當取供之情形，復為本院事實認定 之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故應認 均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固供承其有於100年5月間，透過網路聊天室認識證 人甲女，被告以5000元之代價，邀約甲女至汽車旅館陪伴3 小時，嗣於100年5月14日下午2時19分許，被告與證人甲女 前往「○○汽車旅館」，在房間被告有以手指伸入證人甲女 衣服內撫摸證人甲女胸部，並隔著褲子將其手指插入陰道內 ，復直接（未隔著褲子）將其手指插入證人甲女陰道內，並 用手扳著證人甲女頭部去親吻其陰莖，藉機將陰莖插入甲女 口腔內之事實，惟矢口否認有何對14歲以上未滿16歲少女為 強制性交及恐嚇之犯行，辯稱：其與甲女是性交易，且其不 知甲女未成年，其以為她的年紀是20餘歲；又其並無恐嚇甲 女，其並不知甲女之住處，如何能至甲女家中抓其云云。選 任辯護人則為被告辯護稱：被告與甲女在網路相約「抱抱」 ，雙方真意是從事性交易，僅是在網路上用語較隱晦，且非 性交易焉有3小時5000元之價格，而甲女至派出所報案時， 係指述其與網友援助交際沒有拿到錢，而非其與網友見面被 性侵害，甲女已滿15歲，智識已有一定程度，應足區辨援助 交際與被性侵害之差別，甲女亦因知道是性交易，故才會遲 至100年9月15日始至醫院驗傷，已距案發時間4個月之後， 如是性侵害應早就驗傷，本案被告應係構成刑法第227條第3 項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪云云。惟查：（一）上開犯罪事實，業據被告李瑞隆於原審準備程序時坦認： 其在網路上對甲女約定要給她5000元叫她到汽車旅館給其 抱3個小時，其2人在甲女住家附近見面，再由其開車載甲 女到汽車旅館，到汽車旅館後，其就摸甲女胸部及陰道， 也有把手指伸進去甲女的陰道，甲女沒有同意其把手指伸 進去甲女的陰道，甲女有當場說不要，也有說痛，她說痛 其就停止了，其也有扶著甲女的頭叫甲女親吻其之陰莖， 並將陰莖放進甲女的口腔，但沒有射精，甲女一開始不肯 ，其對甲女說不親就不載她回家，其2人在汽車旅館待了1 個多小時，再開車送甲女回到見面的地方，車上甲女有向 其索取5千元，其沒有給甲女，因為甲女沒有待滿3小時， 其有對甲女稱5月底還要跟她見面，如果甲女拒絕，就要
到她家抓她等語（見原審卷第16頁背面至17頁）。是被告 於原審審理時即已明白供承，其有違反證人甲女意願，以 手指伸入證人甲女陰道內，並出言脅迫及扶住證人甲女頭 部，將其陰莖插入證人甲女之口腔內，以及於返家途中以 加害身體、自由之事恐嚇證人甲女等事實。
（二）上開犯罪事實，據證人即告訴人甲女證述如下： １、於案發當天100年5月14日警詢時證述：其在家中上網聊天 ，被告說他願意給其5000元不做其他事，只要抱其就好， 兩人約好要一起去汽車旅館，其於下午2時19分許在臺中 市○○區○○路1段與頭張路口「三媽臭臭鍋」前搭乘他 的汽車，之後就直接開去「○○汽車旅館」，進去旅館房 間後，先看電視，被告主動抱其，並要其也抱他，接著他 把手伸入其衣服內摸其之胸部，以及隔著褲子用手指頭插 入其之陰道，其向他說其只有說要讓你抱並沒有說要讓你 做別的事情，他就說摸一下又不會怎麼樣，之後他又開始 用手伸入其衣服內摸其之胸部，以及用手指插入其之陰道 來回抽動約15分鐘，其有反抗跟他表示只有答應讓你抱而 已，且有推他，但他還是繼續，後來被告把褲子脫下來， 要其用嘴巴親他的生殖器，其跟他說不要，他就拉其的頭 去親他的生殖器，並說如果不親就不要載其回家，其只好 親他的生殖器，親的方式是以嘴巴含住他的生殖器，被告 拉其之頭讓其來回抽動約10幾分鐘，最後其騙被告說其有 門禁要回家了，不然下次不能出來，他就帶其離開汽車旅 館，載回到原本上車的地方，其在車上跟他索取5000元， 他說下次見面再給其，其沒有拿到錢，被告跟其說這個月 底要約他見面，否則他就要來其家抓其，其有跟被告說其 是15歲等語（見警卷第12頁背面至14頁）。 ２、於100年11月23日偵訊時證稱：其於100年5月在網路上認 識被告，被告說他心情很差，想要找個人抱，如果其讓他 抱、陪他3個小時，他就會給其5000元，兩人約在同年5月 14日見面，先約在其住處附近，之後再一起去「○○汽車 旅館」，被告在汽車旅館的房間有摸其之胸部，並以手指 插入其之陰道，還有將陰莖插入其之嘴巴，這些都不是其 自願的，其之手、腳都有反抗，被告從汽車旅館出來的路 上，有說如果其於5月底沒有打給他，他就要來抓其，又 其在網路上及口頭都有跟被告說其之年紀等語（見偵卷第 10 至11頁）。
３、又於101年3月7日原審審理時證述：「（妳如何認識被告 ？）…在聊天室認識，之前不認識被告，也沒有在聊天室 跟被告聊天過」、「（警詢中妳說：妳是在雅虎的UT聊天
室跟被告聊天，被告稱他願意給你5000元，不做任何事情 ，只要抱抱就好，後來被告加入妳的帳號，妳們就用即時 通聊天，妳們在即時通約好在100年5月14日要跟被告一起 去汽車旅館，也表示如果妳出去讓他抱，被告就願意給妳 5000元，於是妳就同意？）是的」、「（妳在100年5月14 日的何時跟被告約在何地見面後前往哪個汽車旅館？）約 下午2點左右約在我家附近中山路跟頭張路口的三媽臭臭 鍋，我們就到臺中市北屯區○○○路的○○汽車旅館」、 「（進入汽車旅館之後發生何事？）…我們進去汽車旅館 後先看電視，之後被告就抱我，也要我抱他，被告有親我 ，見面之前我們只有說可以抱，沒有說可以親，被告親我 的時候我有反對，被告說沒有關係又一直親跟抱，之後被 告就摸我的胸部跟陰道…我有跟被告說不要，我說我們只 有說可以抱抱，被告沒有說什麼還是繼續摸我」、「（被 告有無用手指頭插入妳的陰道？）有，剛開始先抱，然後 再親，之後摸我的胸部，最後再以手指插入我的陰道，被 告手指插入我的陰道之後，我有跟被告說不要，被告還是 一直用，我有跟被告講我會痛，我也有推被告，當時我躺 在床上，被告壓在我的上面，被告力氣比我大所以沒有推 開」、「（被告當時手指頭伸入妳的陰道後，妳表明不願 意並喊痛之後，被告的反應如何？）被告還是繼續，但是 我喊痛之後，被告就停止，這個時候被告就脫了褲子，被 告叫我親他的嘴巴或全身，我拒絕，被告就拉我的頭親他 的嘴巴，再叫我去親他的生殖器，我都拒絕說不要，後來 被告就拉我的頭去親他的生殖器」、「（在妳拒絕親他的 生殖器時，被告說什麼？）被告說我不親就不載我回去， 講完這個之後就直接扳著我的頭去親他的陰莖」、「（被 告有無將他的陰莖插入妳的嘴巴？）有」、「（被告作這 些動作時，妳有無表明反抗的意思及動作？）有」、「（ 後來被告有無載妳回家？）有，我跟被告說家裡有門禁， 再不回去下次就不能出門」、「（何時載妳回去？）我們 進去汽車旅館的時間好像是下午2時35分，離開的時候是3 時59分」、「（被告要載妳回去的途中，被告有無說什麼 ？）被告說5月底要跟我見面，如果我不要就要去我家抓 我，這是被告載我到家裡附近我要下車的時候跟我講的， 我聽到之後當時很害怕」、「（100年5月12日在網路上跟 被告約出去的時候，是否約定3小時5000元？）是的，但 是只能抱抱」、「（妳在回家的車上或在汽車旅館時，有 無跟被告要5000元？）我在汽車旅館及車上我都有要，去 汽車旅館的車上我就有跟被告要，被告說結束才給我，後
來結束之後我又跟被告要，被告說等一下才給我」、「（ 妳在網路上的代號為何？）天線寶寶」、「（妳在網路聊 天室有無跟被告說妳幾歲？）有，我有在網路上跟被告說 我當時15歲，見面的時候在車上我又有跟被告講一次」、 「我是跟被告說我15歲，我那時候唸國三」、「（被告將 手指伸入妳的陰道時，妳是否都躺在床上，被告壓在妳的 身上？）是的」、「（妳去豐原署立醫院驗傷時，根據診 斷書所示，沒有新的外傷，處女膜為舊裂傷？）舊裂傷是 本案被告將手指插入我的陰道所造成，在此之前我沒有處 女膜破裂的情形」等語（見原審卷第32至35頁）。 ４、綜合上述，證人甲女除就其於原審審理時證稱：「被告一 開始就伸進去衣服裡面摸我的胸部跟陰道」云云，與其於 警詢時所證述：「他…隔著褲子用手指頭插入我的陰道」 等細節不盡一致，其餘所述均核屬一致，無矛盾之處。且 核與前述被告於警詢時所供承：有以手指插入證人甲女的 陰道內，及以陰莖插入證人甲女口腔，證人甲女有表示不 要，其仍違反證人甲女意願，並出言脅迫而強行插入等情 相符，可互為佐證。又依證人甲女之證述，被告於壓住證 人甲女身體，及以手指插入證人甲女的陰道內、以陰莖插 入證人甲女口腔時，均有表明不要之言語，並有以手推開 被告之舉動，證人甲女顯無與被告發生性行為之意願，但 被告仍以強壓身體、以手扶住頭部之強暴手段，以及出言 不載證人甲女回家之脅迫手段，對證人甲女為性交行為， 而上開行為已足以壓制、妨害證人甲女之意思及行動之自 由，是被告確有強制性交，以及於返家途中以加害身體、 自由言語恐嚇證人甲女之事實，洵可認定。至於證人甲女 上開不一致之處，審酌證人甲女於原審101年3月7日審判 期日之初對於法院所訊問「進入汽車旅館之後發生何事」 ，已表明「我有點忘記」，之後對於原審所訊問「妳之前 在警局時有說，被告有先隔著內褲伸入妳的陰道」，再次 表示「時間太久我有點忘記了」，可見甲女於原審審理時 ，對於案發情節有印象模糊之情形。再參以甲女係於案發 當日晚間即製作警詢筆錄，距離案發時間僅相隔數小時， 記憶仍屬深刻清晰，所為之陳述應較接近真實，爰依甲女 警詢之陳述，認定被告乃先隔著褲子將手指插入甲女陰道 內，再直接（未隔著褲子）將手指插入甲女陰道內，併予 敘明。
（三）又證人甲女之上開證述，並有下開證據足以佐證： １、被告透過網路聊天室認識證人甲女，被告以5000元之代價 ，邀約證人甲女至汽車旅館陪伴3小時，言明只抱抱不做
其他事，證人甲女同意，2人遂相約於100年5月14日見面 一節，有100年5月13日被告在網路上與證人甲女（代號天 線寶寶）對話相約見面一起至汽車旅館之網路列印資料在 卷可稽（見警卷第30至33頁）。
２、被告於100年5月14日案發當日係駕駛登記在其名下之車牌 號碼8980-PS號自用小客車搭載證人甲女，於下午2時35分 許進入「○○汽車旅館」，在該旅館210號房對證人甲女 為前述強制性交犯行，嗣於下午3時59分許離開，有車輛 詳細資料報表、刑案現場照片及監視器畫面翻拍照片附卷 可憑（見警卷第20頁、第24至29頁）。
３、證人甲女其因遭被告強制性交，於100年9月15日前往驗傷 結果，顯示其處女膜於4點鐘方向有陳舊裂傷等情，有行 政院衛生署豐原醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書存卷可參（置於偵卷證物袋）。此可佐證證人甲女所言 及被告於原審審理時所稱：被告有以手指插入其陰道內之 事實。
（四）對被告辯解及辯護人辯護意旨不予採納之理由： １、被告雖辯稱其不知證人甲女年僅15歲云云，惟證人甲女自 警詢、偵查迄原審審理時均一致明確證稱：其有告知被告 其為15歲等語，有如前述。且被告於警詢時供稱：「（你 是否知道…0000-00000為未成年少女？）我去汽車旅館在 摸她的時候，她告訴我說她未成年」等語（見警卷第15頁 ）；嗣於原審準備程序時卻改稱：「甲女在網路上沒有告 訴我她幾歲或是就讀那邊…我跟甲女在汽車旅館時她沒有 告訴我幾歲或讀那邊，甲女看起來不像是10幾歲，像是20 歲以上的」云云（見原審卷第16頁背面至17頁），被告前 後供述不一，顯有飾詞卸責之情形，所辯復與證人甲女之 陳述不符，自不足採。
２、辯護人雖為被告辯護稱：被告係與14歲以上未滿16歲女子 為性交易云云。然依100年5月13日被告在網路上與證人甲 女（代號天線寶寶）對話之網路列印資料所示，證人甲女 在網路上已對被告一再講明「記得喔只能抱」、「不能太 超過啦」、「反正那天就是只能抱而已」、「我們只約要 見面給你抱而已哦」（見警卷第31頁），足見證人甲女確 實與被告約定只能抱而不及於其他。該3小時5000元之代 價，辯護人雖主張高於一般行情，然參酌被告於警詢時即 供承：「我沒有提性交易，我只是向她提議叫她陪我3小 時，就給她5000元」等語（見警卷第12頁），被告此部分 供述核與證人甲女之上開證述相符，亦與上開網路列印資 料一致，足認本案確無達成性交易合致之事實。被告或有
欲以3小時5000元之高價，吸引證人甲女與之在汽車旅館 見面、抱抱，再視狀況看是否會發生性交易之意思，然證 人甲女自始均表明僅有抱抱，並於被告有進一步行動時， 有推開及表明不願意之舉動及言語，故被告以強壓、扶頭 之強暴手段及出言脅迫之方式，違反證人甲女意願而為性 交行為，即與刑法第221條第1項強制性交罪之要件相當。 又證人甲女雖於警詢一開始陳稱：因其與網友援助交際沒 有拿到錢，且對方要求其下次還要與他見面，他才要給其 5000元等語（見警卷第12頁背面），然證人甲女之後即就 本案與被告在網路認識、聊天、相約見面、強制性交之經 過詳加述明（見警卷第12頁背面至14頁），是綜觀其全部 之陳述內容，主要係在說明其在汽車旅館內已表明不願與 被告發生性交行為，被告仍以強壓、扶頭之強暴手段及出 言脅迫之方式，違反證人甲女意願而為性交行為，縱或因 其對法律用語不明瞭，或者其非常在意該5000元，導致其 一開始之陳述有用不妥，但仍應觀察其全部之警詢內容， 以瞭解其陳述內容，不宜斷章取義，摘取片面陳述而忽略 全部意旨。況且，本案依上述之說明，被告與證人甲女之 間並無達成性交易合致之事實，辯護人之辯護意旨並不足 為被告有利之認定。
３、至於證人甲女會拖延數月才驗傷，是因為臺中市政府警察 局豐原分局（下稱豐原分局）頭家派出所未即時要求證人 甲女驗傷，待檢察官發現後，乃於100年9月5日請書記官 查問，再於同年月8日發函命豐原分局補送相關證據，證 人才遲至100年9月15日至醫院驗傷，此有臺灣臺中地方法 院檢察署辦案公務電話紀錄表、同署100年9月8日中檢輝 慶100偵19420偵字第117603號函在卷可憑（見偵卷第3、5 頁），是尚不得以此警方偵查之疏失，即反推論證人甲女 與被告係合意為性交易。
４、被告另辯稱：其會對甲女說5月底時還要相約見面，如果 甲女拒絕就要到甲女家抓人這些話，是跟他開玩笑的云云 。然證人甲女對被告此段言語，業已心生恐懼，此從證人 甲女於警詢時陳稱：對方要求其下次還要與他見面，他才 要給其5000元，如果下次不與他見面，他就到其家來抓其 ，其因為害怕就來派出所報案等語（見警卷第12頁背面） 。證人甲女於案發當日即至豐原分局頭家派出所案，亦可 見其心中對被告此段言語之恐懼，被告縱心中自認是開玩 笑，但其客觀上已有為此恐嚇之言語，依被告年齡、智識 程度亦可明瞭此段話之意義及可造成之後果，且造成證人 甲女心中恐懼，即與刑法第305條恐嚇罪之要件相當，被
告此部分辯解亦不足採信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解，顯係事後卸責 之詞，不足採信，其對證人甲女強制性交及恐嚇之犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告於行為時係成年人，有其年籍資料在卷可查，而證人 甲女則係85年2月間出生，亦有戶役政連結作業系統查詢 結果1紙在卷可憑（密封於本院卷證物袋內），是其案發 時係14歲以上未滿16歲之少年。次按稱性交者，謂非基於 正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性 器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其 他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之 行為，刑法第10條第5項定有明文。再按對兒童及少年犯 罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重 處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬 刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議 決議參照）。故核被告上開所為，係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人 故意對少年犯強制性交罪，以及兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、第305條之成年故意對少年犯恐 嚇危害安全罪，並均應加重其刑。被告強行撫摸證人甲女 胸部之強制猥褻低度行為，應為強制性交之高度行為所吸 收不另論罪。又被告出言脅迫後，進而以手扳頭將其之陰 莖插入證人口腔，該脅迫之低階行為為強暴之高階行為吸 收，於罪名上應逕論以強暴行為。
（二）又行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修 正，或僅係將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未 涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更 ，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要。 查兒童及少年福利法業於100年11月30日將名稱修正為兒 童及少年福利與權益保障法，並修正全文公布之。而比較 修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童 及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此 限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二 致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整 ，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，附此敘 明。另成年人故意對兒童或少年犯罪，而應依前揭規定加 重其刑者，因法律乃規定得加重「至」二分之一，並非一 定要加重二分之一。而刑法第221條第1項強制性交罪之最
低刑度為3年以上有期徒刑，加重其刑至二分之一後其最 低刑度為3年1月，而非4年6月，併此敘明（最高法院56年 臺上字第42號判例意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法 律座談會刑事類提案第19號參照）。
（三）起訴書僅記載被告涉犯強制性交及恐嚇等罪嫌，而未記載 被告屬成年人故意對少年犯罪，容有未合，惟兩者社會基 礎事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條（臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號 參酌）。
（四）被告先後以手指插入證人甲女陰道及將陰莖插入證人甲女 口腔之強制性交行為，時間密接，地點同一，侵害法益相 同，在法律評價上難以強行分開，應屬接續犯，僅論以一 罪。
（五）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按 成年人故意對少年犯強制性交罪，其法定刑為三年一月以 上，乃考量對於少年男女之保護而科以較重之刑度，故非 不得依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合 考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告出於一時衝動所為，其對證人甲女侵害之 程度雖非輕，但未傷害證人甲女之身體，且被告於本院審 理時與證人甲女之雙親達成和解，願意賠償30萬元，此有 和解書1紙在卷可憑（見本院卷第81頁），顯示被告事後 確已有表達彌補之誠意。且依上開和解書所載，證人甲女 及其父母願原諒被告，不追究其責任，是證人甲女及其雙 親亦有原諒被告之意願。另再衡酌被告一再陳稱其有2名 幼子待扶養，綜合上開各情節，客觀上足以引起一般同情 ，顯可憫恕，倘科以有期徒刑三年以上之最低度刑仍嫌過 重，誠屬法重情輕，爰就被告所犯成年人故意對少年犯強 制性交罪部分，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並應 先加後減。
（七）原審法院因認被告成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分
之罪證明確，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條， 適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第305條、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌並出言 恐嚇證人甲女，其犯罪使證人甲女身心受創，犯罪所生損 害非輕，併參酌其於警詢時自陳教育程度為高職畢業，家 庭經濟狀況小康之情形，量處有期徒刑三月，本院審酌原 審上開量刑已屬科處有期徒刑部分最輕之刑，對被告已為 從輕之考量，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。被告上訴仍否認有恐嚇證人甲女之行為，但未提 出任何有利之事證，其上訴為無理由（詳如理由二所述） ，應予以駁回。
（八）原審以被告所犯成年人故意對少年犯強制性交行為之罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告業與證人甲女之 雙親達成和解，並履行賠償條件，有如前述，原審就此雙 方已達成和解之情形未及審酌。被告上訴意旨主張其與證 人甲女係性交易，係合意為性交行為云云，雖無理由，惟 原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，其本案犯 罪手法係以強暴、脅迫違反甲女意願之方式，將手指插入 證人甲女陰道及將陰莖插入證人甲女口腔而為強制性交， 犯罪所生損害非輕，事後並與證人甲女之雙親達成和解， 有和解書可按，併參酌其於警詢時自陳教育程度為高職畢 業，家庭經濟狀況小康之情形，分別量處如主文第二項所 示之刑，並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與 上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑。（九）被告於最近五年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告一節，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1份附卷可憑 ，被告與證人甲女之父母於101年8月30日達成和解，被告 已給付30萬元，證人甲女及其父母願原諒被告，不追究其 責任等情，有前揭和解書1份在卷可憑，對於其之行為已 有悔意而為彌補之行為，其經此教訓，當知警惕而無再犯 之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當 ，併予宣告緩刑五年，以啟自新。又被告所犯之兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1 項成年人故意對少年犯強制性交罪，於受緩刑宣告時，依 刑法第93條第1項第1款規定，應於緩刑期間付保護管束。 另為使其緩刑期內能知法守法，並對社會有所貢獻，爰併 宣告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務
（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官 執行），再依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間 付保護管束，以期被告能深切體悟，改過向善。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 高 思 大
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯強制性交罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
成年人故意對少年犯恐嚇危害安全部分，不得上訴。