臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1419號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信評
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院 101年度訴字第1330號中華民國101年7月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵字第5528號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳信評犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，從刑如附表所載（詳如附表「主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳信評（綽號「神經」）明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他 命）乃毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，對人體身心健康及社會治安所將造成巨大戕害及失序 狀況，且愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品， 無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓。竟因己身陷毒癮，基 於圖謀販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）賺取價差以營 利之犯意，將其自真實姓名年籍不詳，自稱「小薇」之成年 女子販入之愷他命以夾鏈袋分裝後，以其申設之門號000000 0000號行動電話作為販賣毒品之對外聯絡電話，分別於下述 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予王啟洲、蘇冠 彰、趙昆義；及無償轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命予許 文嘉施用：
㈠陳信評基於販賣愷他命之犯意，於民國 100年9月23日上午9 時0分13秒、同日上午9時9分45秒，由王啟洲持用門號00000 00000號行動電話與陳信評所使用門號 0000000000號行動電 話聯絡後， 2人隨即於同日上午9時9分後數分鐘，在臺中市 沙鹿區○○○路全家便利商店前見面，由陳信評販賣愷他命 1包予王啟洲， 王啟洲乃交付購買毒品之價金新臺幣（下同 ）500元予陳信評，而完成交易。
㈡陳信評基於販賣愷他命之犯意，於100年9月23日下午3時2分 22秒、3時42分9秒，由王啟洲持用門號0000000000號行動電 話與陳信評所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，2 人 隨即於同日下午3時42分後數分鐘， 在臺中市○○區○○路 麥當勞前見面，由陳信評販賣愷他命1包予王啟洲 ，王啟洲 乃交付購買毒品之價金500元予陳信評，而完成交易。
㈢陳信評基於販賣愷他命之犯意，於100年9月26日晚上11時34 分52秒、100年9月26日晚上11時36分19秒、100年9月27日凌 晨0時0分8秒、100年9月27日0時13分12秒，由蘇冠彰持用門 號0000000000號行動電話與陳信評所使用門號0000000000號 行動電話聯絡後，2人隨即於100年9月27日凌晨0時13分後數 分鐘，在臺中市○○區○○路與光復路口之全家便利商店前 見面，由陳信評販賣愷他命1包予蘇冠彰 ，蘇冠彰乃交付購 買毒品之價金400元予陳信評 ，而完成交易（起訴書誤載為 於 100年9月26日凌晨0時13分電話聯絡後，即即完成交易， 業經檢察官於本院審理時當庭更正為 100年9月27日凌晨0時 13分電話聯絡後隨即完成交易）。
㈣陳信評基於販賣愷他命之犯意，於 100年10月16日凌晨3時2 分43秒、同日凌晨3時12分52秒，由蘇冠彰持用門號0000000 000 號行動電話與陳信評所使用門號0000000000號行動電話 聯絡後， 2人隨即於100年10月16日凌晨3時12分後數分，在 臺中市○○區○○路與文化路口統一便利商店前見面，由陳 信評販賣愷他命1包予蘇冠彰 ，蘇冠彰乃交付購買毒品之價 金300元予陳信評，而完成交易。
㈤陳信評基於轉讓同屬偽藥之愷他命之犯意，於100年10月2日 下午2時59分0秒，由許文嘉持用門號0000000000號行動電話 與陳信評所使用門號0000000000號行動電話聯絡，約15分鐘 後即同日下午3時14分許 ，在臺中市沙鹿區○○○路上近平 等街當時陳信評租屋處，由陳信評將愷他命1包（重未逾1公 克）倒於盤內，由許文嘉自行以香菸當場沾用吸食，以此方 式無償轉讓含有愷他命之香菸7支予許文嘉。
㈥陳信評基於販賣愷他命之犯意，於 100年10月3日凌晨3時34 分5秒 、同日凌晨4時10分58秒、4時20分8秒、4時28分24秒 ，由趙昆義持用門號0000000000號行動電話與陳信評所使用 門號0000000000號行動電話聯絡後 ，於同日凌晨4時32分許 ，趙昆義前往雙方約定之臺中市沙鹿區亞洲釣蝦場附近全家 便利商店前，尾隨陳信評駕車至上開釣蝦場邊路旁，販賣價 值1700元之第三級毒品愷他命1包予趙昆義 ，並由趙昆義交 付現金1200元予陳信評而完成交易，其餘賒欠之款項則於10 0年10月11日凌晨零時30分34秒，由趙昆義持用門號0000000 000 號行動電話與陳信評所使用門號0000000000號行動電話 聯絡後當面交付。
二、嗣因警方對陳信評持用之上開行動電話實施通訊監察，並於 100 年12月23日由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中 市政府警察局同步實施搜索，始循線查獲上情。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
刑事警察大隊偵查後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王啟洲、 蘇冠彰、許文嘉、趙昆義等人於偵查中在檢察官前所為陳述 ，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法 取供之情形，上訴人即被告陳信評（下稱被告）及其辯護人 亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定 ，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序 執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存 當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽 中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪 中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審 判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據 能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）
。復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察 法第 5條第1項第1款定有明文。再按通訊監察特徵之一，乃 對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣 押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在 實施通訊監察作為中，往往有原先意想不到之其他犯罪證據 資料出現，此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「 非法取得」，參照刑事訴訟法第 137條關於另案合法搜索扣 押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法 院98年度臺上字第4173號判決意旨參照）。查本件被告持用 之0000000000號行動電話，係經臺灣臺中地方法院以 100年 度聲監字第1294號核准在案，經核被告所涉犯之販賣第三級 毒品罪，均係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，且該等犯 罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦 方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅 ，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑 人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調 查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保 障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、 第 2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或 違背法定程序之處。再監聽之內容係有關被告持用該行動電 話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行 為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳 述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。 另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年 度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案上開行動電話監 聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音
所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人 後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均 未就譯文之真實性有所爭執，本院復查無其他不法之情狀， 依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦具證據能力。至於蒐 得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴 訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均 應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此 屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法 第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公 務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第 46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑 屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報 告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第 96號判決意旨參照）。本案員警所製作之通訊監察譯文，未 依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所 屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑 （詳如後述）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前 揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證 據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案 此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第 159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證 人王啟洲、蘇冠彰、許文嘉等分別於警詢中之陳述，雖均係 被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢 察官、被告及其辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞
陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本 案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，均有證 據能力。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第 208條之規定 ，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊 載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第 2860號判決意旨參照）。是以，證人王啟洲、蘇冠彰、許文 嘉、趙昆義經警採取其尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告各1份 （見警卷第73至76頁），依上述 說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之 鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示，被告販賣愷他命予證人王 啟洲（即附表編號1、2所示）部分：
⑴此部分之事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均 坦白承認（見偵查卷第96頁反面、第128頁、聲羈卷第5頁反 面至6頁 、原審卷第51頁、本院卷第99頁），核與證人王啟 洲於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見偵查卷第19至22頁
、第16至17頁），並有臺灣臺中地方法院通訊監察書、電話 通聯譯文附卷為憑（見警卷第55、56頁、偵查卷第24頁）。 ⑵依證人王啟洲證述之內容，已敘明其於犯罪事實欄一、㈠、 ㈡所示之時間、地點，分別向被告購買 500元之愷他命，核 與被告供述之內容相符。又證人王啟洲經警採取其尿液送驗 結果，確呈愷他命陽性反應，此有勘察採證同意書、毒品尿 液真實姓名代號對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各 1份附卷 可按（見警卷第65、69、73頁），由此足證，證人王啟洲有 施用愷他命之行為。本件並無證據顯示證人王啟洲係故意誣 陷被告而為上開證述，上開證人王啟洲之證述自可確信為真 實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人王啟洲 證述有向被告購買毒品愷他命之證詞，應堪採信，堪予認定 被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間、地點有販賣愷他 命予證人王啟洲。
㈡關於犯罪事實欄一、㈢、㈣所示，被告販賣愷他命予證人蘇 冠彰（即附表編號3、4所示）部分：
⑴此部分之事實業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦白承 認（見偵查卷第96頁反面、第128頁、聲羈卷第6頁、原審卷 第51頁反面、本院卷第99頁），核與證人蘇冠彰於警詢、偵 訊時所證述之情節相符（見偵查卷第34至37頁、第31至32頁 ），並有臺灣臺中地方法院通訊監察書附卷為憑（見警卷第 55至56頁、第58至59頁）。
⑵依證人蘇冠彰證述之內容，已敘明其於犯罪事實欄一、㈢、 ㈣所示之時間、地點分別向被告購買400、300元之愷他命， 核與被告供述之內容相符。又證人蘇冠彰經警採取其尿液送 驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有勘察採證同意書、毒品 尿液真實姓名代號對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各 1份附 卷可按（見警卷第66、70、74頁），由此足證，證人蘇冠彰 有施用愷他命之行為。本件並無證據顯示證人蘇冠彰係故意 誣陷被告而為上開證述，上開證人蘇冠彰之證述自可確信為 真實，足以作為本件認定被告販賣毒品之證據，是證人蘇冠 彰證述有向被告購買毒品愷他命之證詞，應堪採信，堪予認 定被告於犯罪事實欄一、㈢、㈣所示之時間、地點有販賣愷 他命予證人蘇冠彰。
㈢關於犯罪事實欄一、㈤所示，被告轉讓愷他命予許文嘉（即 附表編號5所示）部分：
⑴此部分之事實業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦白承 認（見偵查卷第96頁反面至97頁、第128頁、聲羈卷第6頁、 原審卷第51頁反面、本院卷第99頁反面），核與證人許文嘉 於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見偵查卷第50至53頁、
第45至47頁），並有臺灣臺中地方法院通訊監察書、電話通 聯譯文附卷為憑（見警卷第55至56頁、第59頁）。 ⑵依證人許文嘉證述之內容，已敘明被告於犯罪事實欄一、㈤ 所示之時間、地點轉讓愷他命與其施用，核與被告供述之內 容相符。又證人許文嘉經警採取其尿液送驗結果，確呈愷他 命陽性反應，此有勘察採證同意書、毒品尿液真實姓名代號 對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可按 （見警卷第 67、71、75頁），由此足證，證人許文嘉有施用愷他命之行 為。本件並無證據顯示上開證人許文嘉之證述，係故意誣陷 被告而為上開證述，證人許文嘉之證述自可確信為真實，足 以作為本件認定被告轉讓毒品之證據，是證人許文嘉證述被 告有轉讓毒品愷他命之證詞，應堪採信，堪予認定被告於犯 罪事實欄一、㈤所示之時間、地點有轉讓犯罪事實欄一、㈤ 所示之愷他命予證人許文嘉。
㈣關於犯罪事實欄一、㈥所示，被告販賣愷他命予趙昆義（即 附表編號6所示）部分：
⑴被告於原審101年6月27日審理時及本院雖均否認販賣第三級 毒品予證人趙昆義，辯稱：伊於100年10月3日在亞洲釣蝦場 雖有販賣第三級毒品愷他命，然對象並非證人趙昆義云云， 惟被告於上揭犯罪事實欄一、㈥所示時、地，販賣第三級毒 品予證人趙昆義之犯行，業據被告於偵查、羈押訊問、原審 訊問及準備程序時坦認不諱（見偵查卷第109、128頁、聲羈 卷第6頁、原審卷第10頁、第25頁背面）。 ⑵證人趙昆義於警詢時證稱：伊以門號0000000000號行動電話 撥打綽號「神經」之0000000000號行動電話，先聯絡問他有 沒有空，告知要去找他（意指要向神經購買毒品），「神經 」有空就會約定見面，交易時間及地點一樣是電話中約，伊 再依約定時間前往與「神經」碰面； 100年10月3日上午3時 34分5秒至同日上午4時28分24秒，0000000000與0000000000 電話之通訊監察譯文係伊之對話。譯文中之內容是伊向「神 經」聯絡購買毒品，當時伊向「神經」購買Ｋ他命毒品1700 元（1小包）……。 當天「神經」與伊約在沙鹿區亞洲釣蝦 場（平等路3號） 外面碰面，由「神經」出面完成交易。譯 文中伊只是問「神經」有在忙嗎？他就知道伊要向他購買毒 品， 100年10月11日下午12時30分該次通話則是伊要還購毒 積欠之款項等語（見警卷第39至40頁）。
⑶證人趙昆義於偵訊時證稱：門號0000000000號行動電話為伊 本人申辦、使用。（問：提示100年10月3日上午3時34分5秒 至同日上午 4時28分24秒，0000000000與0000000000電話之 通訊監察譯文，該 4次通訊是要做何事？）伊是要找「神經
」購買Ｋ他命及搖頭丸，「神經」一開始約在臺中市沙鹿區 亞洲釣蝦場外面的全家便利商店，伊在全家便利商店等他時 ，他開車經過伊面前，叫伊跟著他走，伊就跟他走進該釣蝦 場，大約走3、4分鐘，就走到釣蝦場店前的馬路邊，「神經 」將車停在路邊坐在車上，伊走到他駕駛座旁邊，以1700元 向「神經」購買Ｋ他命 1小包夾鏈袋裝，當天伊只給「神經 」1200元。（問：提示於 100年10月11日上午12時30分34秒 ，0000000000與0000000000電話之通訊監察譯文，該次通訊 是要做何事？）就是伊要將上次欠「神經」的錢還他，該次 並未再向「神經」購買毒品等語（見偵查卷第70至74頁）。 ⑷至於證人趙昆義於原審審理時雖證稱：伊施用毒品之來源均 透過網路聊天室購買，伊與被告係梧棲國中同學，畢業後伊 即到臺北，迄今均未與被告聯絡或見面，不曾向被告購買愷 他命，伊在警局接受詢問時因為沒有睡覺導致恍神，通訊監 察譯文之對話不是伊，可能是別人拿伊之電話去使用，但是 警察不相信，毒品交易之時間、地點是伊看譯文才這樣講， 是警察要求伊配合，伊才指認被告販毒云云（見原審卷第42 至47頁）。惟觀諸上開通訊監察譯文中，並未提及愷他命之 交易價格，關於交易地點亦僅隱約談及沙鹿區亞洲釣蝦場、 全家便利商店等處，倘證人趙昆義並非前往與被告為毒品交 易之對象，而有親身經歷交易之過程，其於100年12月23 日 接受警詢、偵訊時，被告又尚未到案陳述，何以能對交易金 額、交易之經過係先在全家便利商店等待，其後尾隨被告前 往上開亞洲釣蝦場旁路邊交易毒品等情節為如此翔實之描述 ？再者，證人趙昆義於偵訊時證稱其係向綽號「神經」之男 子購買毒品，之前不知道該男子本名，經警方告知始知「神 經」本名陳信評等語（見偵查卷第74頁），倘被告果如證人 趙昆義所稱係同為國中同學，與被告又無仇怨，何以一再指 稱向被告購買毒品？又何以證人趙昆義及被告於歷次陳述中 均無一語提及此事？被告尚且辯稱與證人趙昆義並非熟識； 況證人趙昆義於警詢時稱精神狀況尚可，意識清醒，同日偵 訊時亦陳稱並未因施用毒品而意識不清等語（見警卷第42頁 、偵查卷第74頁），顯見證人趙昆義於原審審理時之證述係 事後迴護被告之詞，不足採信。
⑸綜上所述，證人趙昆義於警詢及偵訊證述之情節核與被告持 用之門號0000000000號行動電話先後於 100年10月3日上午3 時34分、 4時10分、4時20分、4時28分及同年月11日凌晨零 時30分與證人趙昆義持用之門號0000000000號行動電話聯繫 一節相符，此有上開行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見警 卷第59頁），被告復不否認其確有於100年10月3日在沙鹿區
亞洲釣蝦場販賣價值1700元之愷他命予他人之事實，其雖於 原審審理詰問證人趙昆義後附和其證言而以前詞置辯，然證 人趙昆義於原審之證述有如上述不可採之處，又證人趙昆義 經警採取其尿液送驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有勘察 採證同意書、毒品尿液真實姓名代號對照表、濫用藥物尿液 檢驗報告各1份附卷可按 （見警卷第68、72、76頁），由此 足證，證人趙昆義有施用愷他命之行為。從而被告於犯罪事 實欄一、㈥所示時、地，販賣第三級毒品愷他命予證人趙昆 義之犯行，洵堪認定。
㈤本案雖未扣得被告販賣予王啟洲、蘇冠彰、趙昆義之愷他命 ，而未能精準計算出被告分別販入與販出愷他命之差價（即 營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品愷他命執 法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責。又販賣愷他命 既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。 是以因愷他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷 他命予他人。又被告與買受之對象即證人王啟洲、蘇冠彰、 趙昆義間並無特別之親屬情誼，且被告於原審訊問時陳稱： （問：販賣愷他命的獲利？）我買回來後沒有再摻其他東西 了，沒有什麼獲利，只有賺我自己施用的份量，每次買20克 ，我自己大約可以抽3至5克。（問：如果1包愷他命你賣300 元，你的利潤多少？） 300元已經沒有什麼賺，利潤一點點 ，500元的話就會有200多元的利潤等語（見原審卷第10頁反 面、52頁反面），足徵被告有販賣第三級毒品愷他命賺取價 差之營利意圖。再證人王啟洲、蘇冠彰、趙昆義證述其向被 告購買愷他命時，有交付金錢而屬有償之行為，且係在如犯 罪事實欄一所示之地點進行交易，被告對於販賣愷他命之重 刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風 險，而將愷他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖 ，自無平白費時、費力特意於犯罪事實欄一所示之地點交付 愷他命與對方之理，被告販賣愷他命予證人王啟洲、蘇冠彰 、趙昆義，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提 供行為，洵堪認定。
㈥綜上所述，本件事證均已臻明確，被告確有上開販賣第三級
毒愷他命予證人王啟洲、蘇冠彰、趙昆義及轉讓偽藥愷他命 予許文嘉之犯行，均堪予認定，應分別依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條 所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」及第 2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於 藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指 「管制藥品管理條例第 3條規定所稱之管制藥品」。藥事法 對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管 制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高 法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院 衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號 函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應 向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或 輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定 辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之， 惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成 分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所 稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級 毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMI NE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應 依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬 藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同 法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬 合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品， 予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚 未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第 1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用 之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最 高法院94年度臺上字第 200號、第7021號判決內文意旨）。 綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦 列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，亦係
毒品危害防制條例第 2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。 又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經 行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液 1種 ，而本案被告所販賣予證人王啟洲、蘇冠彰、趙昆義之 愷他命並非注射液等情，業據證人王啟洲、蘇冠彰、趙昆義 證述在卷，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資 料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准 擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命 之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法 則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥 無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰 者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所 規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第 4 條第 3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條 第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處 罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽 藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪，其法定刑則為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪 為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級 毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3 項之規定處斷，合先敘明。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92 年 7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制 條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年。 行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第 3級毒品達 淨重20公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因 應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定 「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11 月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條 第1項第3款仍規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，
加重其刑至2分之1；93年 4月21日修正公布，同年月23日施 行之藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為 有期徒刑 7年以下，兩者相較，後者為重罪。查本件被告於 犯罪事實欄一、㈤所示之時間、地點無償轉讓愷他命予許文 嘉，且證人許文嘉於偵訊時證稱：這次陳信評把Ｋ他命 1包 倒在盤子，我就拿香菸沾Ｋ他命來吸，那時候我吸予大約 7 支含Ｋ他命的香菸等語（見偵查卷第46頁），而以證人許文 嘉證述其該次係以香菸 7支沾愷他命施用之量觀之，足認被 告於 100年10月2日轉讓予許文嘉之愷他命應係未逾1公克， 顯均未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告該次轉讓之毒 品愷他命數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法規競 合，以重法優於輕法之適用法則，被告此部分犯行自應適用 較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。 ㈢次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只 要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構 成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前 之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第 2828號判決意旨）。復按刑事上販賣罪之完成，與民事上買 賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為， 則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯