臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1412號
上 訴 人
即 被 告 李秉洪
指定辯護人 義務辯護人 蔡其龍律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院101年度訴字第321號中華民國101年7月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第1863、
2962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李秉洪附表一、二所示販賣第二級毒品部分，暨定應執行刑，均撤銷。
李秉洪犯如附表一、二所示販賣第二級毒品罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
李秉洪撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年陸月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、李秉洪曾於民國（下同）89、90年間，因分別因轉讓第二級 毒品、施用第二級毒品案件，各經法院分別判處有期徒刑1 年2月、6月確定，2案接續執行，於92年3月4日縮短刑期假 釋出監，假釋期間付保護管束，而於92年6月10日假釋期滿 未經撤銷執行完畢；又於96年間因施用第二級毒品案件，經 臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院裁定 減刑為有期徒刑3月確定，經入監執行，於97年1月22日執行 完畢；復於96年間因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院判 處有期徒刑8月，減刑為有期徒刑4月確定，再於96年間因施 用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑7月 確定，上開恐嚇取財案件所處有期徒刑4月、施用第二級毒 品所處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑9月確定，自97 年4月11日入監，於97年12月14日縮刑期滿執行完畢；繼於 98年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別 判處有期徒刑7月、8月確定，經裁定定其應執行有期徒刑1 年2月確定，於99年3月22日入監執行，嗣於100年5月5日縮 刑期滿執行完畢。另於98年間因犯竊盜、贓物等罪，經臺灣 苗栗地方法院各判處拘役30日、40日、20日確定，經定其應 執行之刑拘役80日確定，於100年5月6日接續執行拘役部分 ，於100年7月24日執行完畢。再於101年因施用第二級毒品 案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定（現在監 執行中）。
二、詎李秉洪仍不知悔改，明知甲基安非他命分別係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自100年12月3 1日至101年3月9日間，以新臺幣（下同）500元至2000元不 之代價，在苗栗縣苗栗市○○路處，販賣第二級毒品甲基安 非他命予羅濟雲（3次）、劉美蘭（3次）、詹益信（1次） 、謝銘哲（3次）、余有仁（1次）、陳緯正（2次）、彭志 仁（1次）、邱富山（1次）、徐俊傑（1次）、鄭仁義（2次 ）等人，共計18次（詳細販賣之時間、地點、價格販賣對象 、交易方式詳如附表一所示）。
三、李秉洪、徐春德（另經原審法院以販賣第二級毒品罪，判決 應執行有期徒刑4年6月確定）共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於101年1月23日、25日， 分別於苗栗縣大坪頂、苗栗市○○路等處，販賣第二級毒品 甲基安非他命予綽號「秋姐」之成年女子、劉美蘭等人（其 中「秋姐」因嫌棄毒品而未能交易完成而販賣未遂；詳細販 賣之時間、地點、價格、販賣對象及交易方式，詳如附表二 所示）。
四、李秉洪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生 署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所 定之禁藥，非經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意，於101年1月24日下午3時30分，在苗栗市 ○○路李秉洪住處，轉讓甲基安非他命予陳緯正施用1次（ 詳如附表四所示；尚無證據可證已達行政院依毒品危害防制 條例第8條第6項規定所公告一定數量，即依98年11月20日施 行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款為 淨重10公克以上）。
嗣經警對李秉洪、徐春德所持用之行動電話為通訊監察並監 錄得李秉洪、徐春德與購毒者劉美蘭等人為毒品交易之對話 ，而循線查悉上情。
五、案經苗栗縣警察局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚
被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言，此有最高法院97年度臺上字 第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問 證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑 事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺 上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字 第356號判決意旨可參）。經查，本案證人余仁有、劉美蘭 、謝銘哲、徐俊傑、詹益信、陳緯正、羅濟雲、彭仁志、邱 富山、鄭仁義分別於偵訊時結證之內容，上訴人即被告李秉 洪（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況， 亦查無顯有不可信之情況，且上開證人於偵查中具結證述之 內容，被告及其辯護人於原審及本院準備程序時均表示「無 意見」；且於言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力 聲明異議（見原審卷第110至111頁反面，本院卷第67頁）， 均不爭執證據能力，再經本院於審理中將上開證人筆錄逐一 分別提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則 上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據。
二、被告偵查中、原審及本院審理中所為之自白陳述，並非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄 本案言詞辯論終結前，亦被告或辯護人亦未提出違法取供或 其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復 參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條 第1項規定，認有證據能力。
三㈠又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。經查，本案經依臺灣苗栗地方法院100年聲監字第000507 號通訊監察書就門號0000-000000號行動電話實施通訊監察 ，監察期間自100年12月30日起迄101年1月28日止，並經實 施監聽；另依100年聲監字第000027號、101年聲監續字第 000078號通訊監察書就門號0000-000000號行動電話實施通 訊監察，監察期間自101年1月21日起迄101年3月19日止，並 經實施監聽；依101年聲監字第000047號通訊監察書就門號 0000-000000 號行動電話實施通訊監察，監察期間自101年2 月19日起迄101年3月19日止，並經實施監聽等情，有上開通 訊監察書在卷可稽（見101年度偵字第2962號卷㈠第29至30 頁、第32至33頁、第38至39頁、第35至36頁），審諸前開通 訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對像、監察 之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由 、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關 、適用法條、監察結果報告等事項，符合通訊保障及監察法 之法定程式，故該監聽所得錄音帶，依前開所述，當然具有 證據能力。
㈡再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示 對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第 67頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監 察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
四、再扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 乃公務員依原審法院核發之搜索票（臺灣苗栗地方法院101 年聲搜字第000294號）合法搜索後所扣押之物，非實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，係以物件之存在
及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用， 且與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。以下引用其他被告以外之人言詞 或書面之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第15 9條之1至之4等前4條之情形，其且各該內容業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表 示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯 論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是已擬制同 意其有證據能力，本院審酌各該言詞及書面之陳述成時，當 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是自均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一㈠訊據被告對於附表一編號1至18、附表二編號1、2、附表四 編號1之犯罪事實，於警詢時、偵查中、原審及本院審理中 均坦承不諱（見101年偵字第1863號卷㈠第115至123頁、第 173至174頁反面、101年偵字第1863號卷㈡第106至112頁、 第120至122頁，原審卷第88頁、第112頁反面；本院卷第66 頁反面、第92至96頁反面），核與同案被告徐春德部分於警 詢時、偵查中及原審審理中之供述共同販賣部分（見101年 偵字第1863號卷㈠第151至157頁、101年偵字第1863號卷㈡ 第125至127頁、第136頁，原審卷第88頁反面、第112頁反面 ），及證人余仁有（見101年偵字第1863號卷㈠第33、48頁 ）、劉美蘭（見101年偵字第1863號卷㈡第5至6頁、第12至 13頁）、謝銘哲（見101年偵字第1863號卷㈠第53至56頁、 第105 頁背面至106頁）、徐俊傑（見101年偵字第1863號卷 ㈡第20 至21頁、第34頁）、詹益信（見101年偵字第1863號 卷㈠第76頁、第108頁反面）、陳緯正（見101年偵字第1863
號卷㈠第90、92頁、第111頁反面至112頁）、羅濟雲（見 101年偵字第1863號卷㈠第195至198頁、第209頁反面至210 頁）、彭仁志（見101年偵字第1863號卷㈠第213、220頁） 、邱富山（見101年偵字第1863號卷㈡第49、59頁）、鄭仁 義（見101 年偵字第1863號卷㈡第90至91頁、第97頁反面） 分別於警詢、偵訊時證述購買毒品情節相符。復有被告李秉 洪使用門號0000-000000號及被告徐春德所使用門號0000-00 0000號行動電話用以實施如附表所示各該販賣毒品犯行之監 聽譯文（見101年偵字第1863號卷㈠第40頁、第53至54頁、 第95頁、第195至198頁、第212頁；101年偵字第1863號卷㈡ 第4至6頁、第20至23頁、第57頁、第72至73頁、第93頁、第 133至149頁）、扣案門號0000-000000行動電話門號（含SIM 卡1張）（見101年偵字第1863號卷㈠第164至169頁）以及指 認照片11份在卷可稽（見101年偵字第1863號卷㈠第38、59 、85、96、162、201、217；101年偵字第1863號卷㈡第9、 24、53、94頁）。堪認被告自白與事實相符，應堪採信。 ㈡再者，甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、販 賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事 實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直 接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相 近之用語稱之，為躲避查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已 有默契之含混語意而為溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙 方言明購買毒品安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內容及 通聯之時間，核與上開證人之證述內容有相當之關聯性，足 以補強及擔保其等證述有向被告購買毒品甲基安非他命部分 之真實性。
㈢本案雖未扣得被告販賣予如附表一、二所示之人之甲基安非 他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命 之差價（即營利賺取之淨額）。然查，販賣毒品係政府嚴予 查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府 一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」， 即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有 營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒 品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買 賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知 ，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整 ，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經 被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。
惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有 差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之 不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背 社會通常經驗之合理判斷，亦即販賣毒品之所謂販賣行為， 須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。查被告確有販賣甲基安非他 命予附表一所示之購毒者及與同案被告徐春德共同販賣甲基 安非他命予附表二所示之購毒者之行為已經調查屬實，再如 各該證人均證述其分別向被告購買甲基安非他命時，有交付 金錢而均屬有償之行為，且係在如附表一、二所示之地點進 行交易，其中附表二編號2部分則因買方嫌貨而未完成交易 ，而被告與上開各該證人及購毒者並無特別之親屬情誼，倘 無相當利潤可圖，當無甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非 他命無償轉讓他人之理。況被告於偵查中自承：「（你販毒 的利潤？）向上游買1公克是4千元，我把1公克分為5包，賣 4包，1包賣1千元，1包留起來自己施用」、「（徐春德幫你 送甲基安非他命有何好處？）我跟他都是一起施用我賺到的 那包甲基安非他命。」（見101年偵字第1863號卷㈡第121頁 反面、第122頁）、復原審審理中陳稱：「本身有用，上線 拿給我，我賣剩的自己使用。」（見原審卷第113頁反面） ，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可 圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示販賣第二級毒 品、附表二所示共同販賣第二級毒品既、未遂及附表四編號 1所示轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，均應以依法論科。二㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表一編號 1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、 17、18；附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表二編號2所為，係犯毒
品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪 。
㈡次查安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字 第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改 法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款 之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣 ，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在 案，且於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉 藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後 ，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公 告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。再藥 事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日 施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正 公布，並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為 後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定 刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列 管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之甲基 安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所 定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規 定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重 者外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「 法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83 條第1項之規定處斷（參照最高法院97年度台非字第461號、 97年度台上字第3490號、第2158號、96年度台上字第3582號 、96年度台非字第296號、100年度台上字第2323號判決要旨 ）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之 毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者 ，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其 刑之標準，該條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為 有期徒刑5年。行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉 讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於 98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合 修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正， 行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數
量標準」第2條第1項第2款仍規定：轉讓第二級毒品達淨重 10公克以上者，加重其刑至2分之1；然衡諸施用甲基安非他 命之人，通常施用1次之劑量，當不致達淨重10公克，本案 並無積極證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳 緯正達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項 規定加重其刑。是就如附表四編號1所示部分，被告轉讓甲 基安非他命予證人陳緯正之數量並未逾淨重10公克，則被告 就附表四編號1部分所載轉讓甲基安非他命予證人陳緯正之 行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重 本刑即為有期徒刑5年。惟93年4月21日修正公布，同年月23 日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本 刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之 規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合， 以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如附表四編號1所示 部分，自應適用較重之後法，依藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處斷。
㈢被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有 甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另 論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決 意旨參照），併予敘明。
㈣又被告就附表二編號1、2所示各該次販賣第二級毒品既未遂 之犯行，與同案被告徐春德有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈤次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密
切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺 上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第49 69號、96年度臺上字第1168號判決意旨可資參照）。查被告 意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的 ，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象均各自不盡相同 ，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異 其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪 為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害 國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂 符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不 得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯附表一（計18次 ）、附表二（未遂、既遂各1次）共同販賣第二級毒品行為 ，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同；另販 賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行間，行為互殊，犯罪構成要 件亦不同，應均予分論併罰之。
㈥被告前於89、90年間，因分別因轉讓第二級毒品、施用第二 級毒品案件，各經法院分別判處有期徒刑1年2月、6月確定 ，2案接續執行，於92年3月4日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，而於92年6月10日假釋期滿未經撤銷執行完 畢；又於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院裁定減刑為有期徒刑3 月確定，經入監執行，於97年1月22日執行完畢；復於96年 間因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月 ，減刑為有期徒刑4月確定，再於96年間因施用第二級毒品 案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑7月確定，上開恐 嚇取財案件所處有期徒刑4月、施用第二級毒品所處有期徒 刑7月，定應執行刑為有期徒刑9月確定，自97年4月11日入 監，於97年12月14日縮刑期滿執行完畢；繼於98年間因犯施 用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑 7月、8月確定，經裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定，於 99年3月22日入監執行，於100年5月5日縮刑期滿執行完畢。 另於98年間因犯竊盜、贓物等罪，經臺灣苗栗地方法院各判 處拘役30日、40日、20日確定，經定其應執行之刑拘役80日 確定，於100年5月6日接續執行拘役部分，於100年7月24日
執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有 期徒刑以上之各罪，應分別依刑法第47條第1項之規定論以 累犯，而被告所犯如犯罪事實欄一、二所示販賣第二級毒品 罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定 ，不得加重其刑外，僅就販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之 有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈦被告就附表二編號2所示共同販賣第二級毒品未遂犯部分， 被告已著手於販賣予「秋姐」之犯行，惟尚未交付毒品，其 犯罪核屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定， 減輕其刑，並先加後減之。
㈧毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第 6928號判決意旨參照）。被告對其所犯如附表一、二之犯行 於警、偵訊及原審及本院審理中均自白，已如前述，爰就上 開附表所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。被告有上開加重及減輕事由，依法應先加後減 之，並其中就附表二編號2未遂部分，遞減輕之。 ⑵至附表四編號1所示犯行，係依藥事法第83條第1項之規定論 處，本於法律整體適用不得割裂原則，不能適用毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬 法院98年法律座談會刑事類提案第16號法律問題研討結果參 照），附此敘明。
㈨毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑部分： ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同法第17 條第1項所明定。再按毒品危害防制條例第17條第1項關於供 出來源得減輕其刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源 之被告予以寬減以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得 「查獲其他正犯或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫 、蔓延，以貫徹防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。 故被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、 年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因
此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯 或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第1740號判決意旨參照）。另按毒品危害防制 條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定 上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而 言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑 ，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨 參照）。查被告於警詢時供稱販賣毒品之來源是向案外謝梅 馨（謝小姐）購買、自100年12月起10至20次左右云云（見1 01年度偵字第2962號㈡第51頁）；復稱還有向一位綽號「阿 達」之葉蔭達購得毒品云云（見同上卷第68頁）；繼稱：還 有向一位綽號「鳥仔」的北部人購買云云（同上卷第74、75 頁），再於偵查中供稱：其有向葉蔭達買過云云（見101年 度偵字第1863號㈡第121頁反面），其供稱其毒品來源係案 外人葉蔭達、謝梅馨、綽號「鳥仔」之人云云。復於本院審 理中供稱：其本案經起訴判刑各該次毒品來源係謝小姐、葉 蔭達，後面都是葉蔭達，100年12月31日販賣給證人羅濟雲 該次毒品來源應該是謝小姐，但其記不清楚了云云（見本院 卷第68頁反面）。
⑵經本院函查結果，有關被告供述毒品上游謝梅馨（同謝小姐 ）、綽號「鳥仔」之人，經苗栗縣警察局報請檢察官偵查， 尚未查獲其他毒品正犯或共犯，另被告指證葉蔭達販賣部分 該局已移送臺灣苗栗地方法院偵辦等情，有苗栗縣警察局10 1年9月4日苗警刑字第1010037246號函可參（見本院卷第40 頁），另臺灣苗栗地方法院檢署檢察官以因被告供述而查獲 上手葉蔭達一節，有該署101年9月10日苗檢秀儉101偵1863 字第20649號函及檢附之該署101年度偵字第3545號、101年 度毒偵字第1070號起訴書1份可憑（見本院卷第77至84頁） 。其中被告指證其於101年1月21日晚間9時33分、1月29日下 午1時38分許、2月7日下午4時19分許、3月6日下午2時45分 許向案外人葉蔭達購買第二級毒品甲基安非他命（見上開起 訴書附表編號1至4），均係在本件被告除附表一編號13（10 0年12月31日所為）販賣毒品甲基安非他命前密接時間前購 得，其所供出之毒品來源即案外人葉蔭達，與其被訴附表一 編號1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、 16、17、18；附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯行有直 接關聯，自得適用上開規定減輕其刑，並遞減輕之。
⑶又附表一編號13被告販賣第二級毒品係於100年12月31日所 為，係被告所供出向案外人葉蔭達於101年1月21日晚間9時 33分、1月29日下午1時38分許、2月7日下午4時19分許、3月 6日下午2時45分許向案外人葉蔭達購買第二級毒品甲基安非 他命之前，該次販賣毒品甲基安非他命顯與案外人葉蔭達遭 查獲之上開4次販賣毒品甲基安非他命犯行並無直接關連， 且有關「謝小姐」部分亦未查獲，已如前述，是附表一編號 13部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑。
⑷至附表四編號1所示犯行，係依藥事法第83條第1項之規定論 處，本於法律整體適用不得割裂原則，不能適用毒品危害防 制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈩再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年 度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社