臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1403號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張東來
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣南投地方法院100 年度訴字
第10號中華民國101 年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署99年度偵字第4566、4602、4603、4604、4659
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於九十九年十月二十二日竊盜部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
張東來竊盜，累犯，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、張東來前於民國93年間因強制猥褻犯行，經原審以93年度訴 字第749 號判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱該罪為第 ①罪）；於93年間因竊盜犯行，經原審以93年度易字第543 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定（以下簡稱該罪為第②罪 ）；於93年間因不能安全駕駛犯行，經臺灣南投地方法院以 93年度投交簡字第439 號判決判處有期徒刑6 月確定（以下 簡稱該罪為第③罪）；於94年間因毀損犯行，經臺灣南投地 方法院以94年度投刑簡字第103 號判決判處有期徒刑4 月確 定（以下簡稱該罪為第④罪）；於94年間因竊盜犯行，經臺 灣臺東地方法院以95年度易字第150 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定（以下簡稱該罪為第⑤罪），以上第②、③、④ 罪嗣經臺灣南投地方法院以94年度聲字第402 號裁定應執行 有期徒刑2 年確定，以上第①、②、③、④罪復經原審以95 年度聲字第38號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，以上第 ①、②、③、④、⑤罪再經臺灣臺東地方法院適用中華民國 九十六年罪犯減刑條例後，分別將第①、②、③、④罪減刑 為有期徒刑5 月、8 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑1 年 5 月，第⑤罪減刑為有期徒刑9 月確定，經入監接續執行， 於98年1 月10日假釋出監，惟該假釋經撤銷，留有殘刑2 月 又26日。又於98年間因2 次竊盜犯行，經原審以98年度易字 第117 號判決均判處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑7 月確 定（以下簡稱該2 罪為第⑥、⑦罪）；於98年間因傷害、毀 損等犯行，經原審以98年度易字第142 號判決均判處有期徒
刑3 月，應執行有期徒刑5 月，案經上訴，由臺灣高等法院 臺中分院以98年度上易字第1347號判決駁回上訴因而確定（ 以下簡稱該2 罪為第⑧、⑨罪），以上第⑥、⑦、⑧、⑨罪 經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第2294號裁定應執行 有期徒刑11月確定，經接續執行，於99年9 月5 日執行完畢 。竟仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠張東來於99年10月22日晚間11時1 分許，在南投縣竹山鎮○ ○路98之1 號前，見林賜學所有停放於該處之車牌號碼M2W- 926 號普通重型機車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意 ，意圖為自己不法之所有，以徒手轉動電門發動引擎之方式 而為竊取，得手後，騎乘該機車離開現場。
㈡張東來意圖為自己不法之所有，於99年10月24日凌晨3 時53 分許，騎乘不知情之林英欽所有，未懸掛車牌之機車（該機 車之車牌號碼為TEJ-576 號，惟因車牌失竊，故未懸掛車牌 ) ，至吳賜濱位於南投縣竹山鎮○○路32號之倉庫，徒手竊 取吳賜濱所有之空氣壓縮機1 部及食材1 批，得手後，將該 等物品置放於機車上，騎乘機車離開現場。
㈢張東來於99年10月24日下午5 時許，在南投縣竹山鎮○○路 84之1 號前，見林憲輔所有停放於該處之車牌號碼QK- 6201 號自小客車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意，意圖為 自己不法之所有，徒手打開未上鎖之車門，轉動電門發動引 擎之方式而為竊取，得手後，駕駛該汽車離開現場。 ㈣張東來意圖為自己不法之所有，於99年11月3 日上午8 時20 分許，在南投縣竹山鎮○○路○ 段2 號林重熙住處之窗戶（ 該窗戶材質為鋁製，窗戶內設有鋁製紗窗，窗戶外另裝有木 製柵欄防護）前，見林重熙所有客觀上足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，具危險性可供兇器使用之鋤頭1 把置於 屋外工具箱內，即攜帶持有該鋤頭兇器1 把用以毀壞窗戶外 木製柵欄之木條、紗窗等安全設備後，踰越窗戶之毀越安全 設備方式進入屋中，嗣張東來於屋內客廳翻動財物之際，發 覺屋外另有他人，旋自該屋後門離開，致未竊得任何財物而 不遂。
㈤張東來於99年11月16日凌晨1 時許，在南投縣竹山鎮○○路 6 之49號旁，見葉品佐所有停放於該處之車牌號碼ES-5755 號自小客車之鑰匙插在電門上未取下，竟臨時起意，意圖為 自己不法之所有，徒手打開未上鎖之車門，轉動電門發動引 擎之方式而竊取，得手後，駕駛該汽車離開現場。 ㈥張東來意圖為自己不法之所有，於99年11月19日下午2 時30 分許，徒手打開張泉清位於南投縣竹山鎮枋坪1 巷8 號住處 未上鎖之窗戶，踰越窗戶安全設備而進入屋內，正翻動茶几
上財物之際，因張泉清聽聞客廳有異聲而自房間走出，見張 東來在客廳翻弄物品，即伸手抓住張東來胸口衣服將之帶至 屋外，致張東來未竊得任何財物而不遂，張東來甫出屋外， 因急欲脫免逮捕掙脫張泉清之掌握，而出手推倒仍拉住其胸 口衣服之張泉清，致與張泉清一同跌倒在地，使張泉清受有 左前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷等傷害，張東來旋起身欲 逃跑，惟張泉清雖倒地，卻仍手抓張東來胸口衣服並未鬆開 ，故亦隨張東來自地上爬起，拉住張東來衣服緊緊抓住張東 來衣服，同跑約50公尺後，以其身軀將張東來壓制在地，詎 張東來為脫免逮捕，接續以手大力拉扯張泉清陰囊之方式， 當場對追躡其之張泉清施以強暴，造成張泉清受有左側陰囊 撕裂傷之傷害（傷口面積為3 公分X0.5公分X0.5公分，需縫 合3 針），致張泉清疼痛萬分而難以抗拒，正無法持續壓制 張東來之際，幸有張泉清不詳左右鄰居聽聞異聲，外出察看 ，見狀趨前協助始得以持續制伏張東來，並報警處理，因而 查獲。
二、案經林賜學、吳賜濱、林憲輔、林重熙、葉品佐、張泉清訴 由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。經查證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐、張泉清於偵 查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性， 亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信 之情況下所為。且證人張泉清於原審審理時，業經原審以證 人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、上訴人
即被告張東來（下稱被告）及其辯護人對質詰問機會（見原 審338 號卷第240 頁）；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明 同意證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐、張泉清等人偵 查中之證述作為證據（見本院卷第65至66頁），並聲明捨棄 傳喚證人林賜學、林英欽、張東正、葉品佐（見本院卷第67 頁），是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條等規定。又按醫師法第12條第1 項規 定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註 執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明 病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其 內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、 檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥 等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療過程 中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，屬醫 師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行 為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其 中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷， 則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為 所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所 稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明 書係依病歷所轉錄之證明文書，自屬本條項之證明文書（最 高法院97年台上字第666 號、100 年度台上字第6954號判決 參照）。卷附之沈仁諒醫院診斷證明書（見99偵4566號卷第 54頁），揆之前揭說明，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款 規定，應認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案所引下列證人 審判外之陳述或其他書面陳述，而屬傳聞證據者，業經檢察 官、被告及其辯護人亦陳明同意作為證據（見本院卷第65至 66頁），且被告迄言詞辯論終結前，對上揭證據均未聲明任
何異議，視為同意作為證據，本院審酌上揭傳聞證據作成時 之情況，僅依實陳述事實經過，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，均得作為 證據。
貳、實體部分：
一、就上揭事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所示之竊盜犯行： 訊據被告張東來對上揭犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所示 之犯罪事實，於準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第62 頁、第262 頁），核與證人即被害人林賜學於警詢、偵查之 證述；證人即被害人吳賜濱於警詢之證述、證人即被告用以 載運贓物之機車所有人林英欽於警詢、偵查之證述；證人即 被害人林憲輔於警詢之證述、證人即被告之弟張東正於警詢 、偵查之證述；證人即被害人葉品佐於警詢、偵查之證述相 符（見臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4603號卷，以 下簡稱99偵4603卷，第49至54頁、第74至75頁，臺灣南投地 方法院檢察署99年度偵字第4602號卷，以下簡稱99偵4602卷 ，第47至48頁、第49至50頁、第52至53頁、第73頁，臺灣南 投地方法院檢察署99年度偵字第4659號卷第55至56頁、第60 至61頁、第64至65頁，臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字 第4604號卷，以下簡稱99偵4604卷第48至51頁、第68至69頁 ），並有林賜學上揭機車贓物認領保管單1 紙、監視器翻拍 照片13張（見99偵4603卷第55頁、第57至64頁）；監視器翻 拍照片8 張、林英欽所有機車照片4 張（見99偵4602卷第55 至57頁、第64頁、第58至59頁）；林憲輔上揭汽車之南投縣 政府警察局竹山分局贓、證物具結保管切結書1 紙、汽車照 片4 張（見99偵4659號卷第66頁、第68至69頁、第107 至10 8 頁）；林憲輔上揭汽車失車- 案件基本資料詳細畫面報表 1 紙、監視器畫面翻拍照片4 張在卷可稽（見99偵4604卷第 53頁、第55至56頁），足認被告此部分不利於己之自白與事 實相符，應堪採信。
二、就上揭事實欄一之㈣所示之加重竊盜未遂犯行： 訊據被告矢口否認有何上揭事實欄一之㈣所載犯行，辯稱： 99年11月3 日，伊沒有進入南投縣竹山鎮○○路○段2 號林 重熙住處偷竊，當天早上伊和我弟弟有在那條路被管區警員 看到，他們就認為是伊做的，伊沒有到林重熙住處圍牆外， 只有在他家附近的公園云云。惟查：
㈠被告於99年11月3 日上午7 時55分許，與其弟張東正在南投 縣竹山鎮○○路○ 段2 號林重熙住處附近之99崁步道逗留一 節，業據被告於審理中自承在卷（見原審卷第193 頁），核 與證人即查獲員警陳錫加於審理之證述、證人張東正於警詢
及偵查之證述相符（見99偵4659號卷第55頁、第108 頁）， 堪認屬實。
㈡證人陳錫加於原審審理時證述：99年11月3 日上午7 時55分 許，伊騎機車上班途中，見轄區慣竊即被告沿99崁步道旁山 坡往下走，形跡可疑，遂返回99崁步道旁，但已不見被告蹤 影，伊下車搜尋後，見被告躲在林重熙住處圍牆外之樹下， 伊研判被告要行竊，打電話請同仁前來支援，待員警邱武璋 、陳彥瑄到達，伊請該2 人在門外埋伏，並通知屋主林重熙 返回住處，欲人贓俱獲，惟待林重熙返回開門後，被告早已 發覺屋外有人而逃跑，故不在屋內，客廳酒櫃有被翻動的跡 象；林重熙住處除大門外，尚有其他門可資出入，伊研判被 告可能係自有樹木遮掩之右後門離開，故未發覺被告已逃離 等語（見原審卷第190 至192 頁）。證人即查獲員警陳彥瑄 於原審審理時證述：伊接獲陳錫加請求支援的電話後，與邱 武璋一同前往林重熙住處，駕車途中，在距離林重熙住處約 100 公尺處，看見被告持小鋤頭破壞林重熙窗戶後，自該處 進入屋內，伊與陳錫加會合後，陳錫加表示因人手不足且無 法進入屋內，故在屋外埋伏以求人贓俱獲，但等到林重熙返 回開門後，被告早已不在屋內，可能是林重熙養的狗一直吠 叫，使被告有所警覺而逃跑，而林重熙住處內明顯有遭翻動 之痕跡等語（見原審卷第204 至206 頁）。證人即被害人林 重熙於原審審理時亦證稱：99年11月3 日警方發現有可疑人 士侵入伊住處，通知伊返家，伊返回住處後發現窗戶外木製 柵欄之木條、紗窗，遭人以伊置於屋外工具箱內之小鋤頭絞 開破壞，該人再從窗戶進入屋內，屋內櫃中物品有遭他人翻 弄痕跡，但侵入伊住處之人已不見蹤影等語（見原審卷第18 6 至188 頁）。而林重熙住處窗戶外木製柵欄之木條、窗戶 內紗窗遭破壞之情形以及小鋤頭遭棄置於窗戶外走道旁，亦 有照片2 張足資證明（見99偵4659卷第91頁）。準此，將上 揭證人陳錫加、陳彥瑄、林重熙之證詞相互對照，即可推知 陳錫加上班途中見其轄區慣竊即被告在99崁步道旁形跡可疑 ，甚有可能在實行財產犯罪，故返回原處尋找被告，但被告 已不見蹤影，經尋找後，發現被告躲在林重熙住處圍牆外， 形跡可疑，其判斷被告欲行竊，故電請派出所員警邱武璋、 陳彥瑄支援，員警陳彥瑄乘車快要到達林重熙住處時，目視 被告在林重熙住處院子內，持1 支小鋤頭破壞窗戶後進入屋 內，而陳彥瑄、邱武璋與陳錫加會合後，陳錫加考量人手不 足且無法進入屋內，遂指示邱武璋、陳彥瑄在外埋伏，並另 通知屋主林重熙返家，待林重熙返回開門後，被告已不在屋 內，林重熙發現窗戶外之木條為人破壞，所使用之工具為其
置於屋外工具箱內之小鋤頭，而該小鋤頭遭人棄置於窗戶旁 之屋外走道上，而屋內櫃中物品有遭人翻動的痕跡等事實， 故被告有持小鋤頭破壞林重熙住處窗戶後，自該處進入屋內 搜尋財物，嗣因發覺屋外有人而自右後門離開林重熙住處之 事實，即堪認定，是被告有持兇器破壞林重熙住處安全設備 ，進入屋內搜尋財物，惟因發覺屋外有人未及竊取財物即離 開而不遂之行為甚明。
㈢被告雖辯稱：伊並非侵入林重熙住處竊盜之人云云，然被告 自承當時在南投縣竹山鎮○○○○道附近，已如上述，而該地 點距離林重熙住處甚近，有相關位置圖1 張足資證明（見99 偵4659卷第95頁）；證人陳錫加於原審審理時復證稱：伊90 年任職於竹山派出所時，就認識被告，偵辦過被告所犯案件 不下10件，伊騎車上班途中看見被告之地點，距離被告僅5 至10公尺等語（見原審卷第190 頁、第192 至193 頁）；證 人陳彥瑄則於原審審理中證稱：被告為竹山分局轄區竊盜慣 犯，伊之前早已見過被告，但99年11月3 日在派出所接獲陳 錫加電話表示被告似欲行竊，請求支援時，伊又調出被告照 片，確認被告相貌、特徵後，始搭乘邱武璋之自用小客車前 往林重熙住處，在車輛距離林重熙住處約100 公尺處，伊見 到被告持小鋤頭破壞窗戶，此時因車輛持續前進，伊看到被 告從窗戶進入屋子時，車輛位置距離被告僅20至30公尺，故 伊可確定破壞窗戶後進入林重熙住處之人即被告等語（見原 審卷第204 至205 頁）。則自證人陳錫加、陳彥瑄之證詞即 知，該2 名證人對於轄區內之竊盜慣犯即被告之身形、相貌 甚為熟悉，且均係在相當近之距離直接目視被告之外貌，故 將他人誤認為被告之可能性甚低，尤其證人陳錫加係在距被 告僅5 公尺處，辨認出被告為轄區內慣犯，始迴車返回現場 ，欲確認被告之形跡，判斷被告是否又欲行竊，嗣果在林重 熙住處外發現被告行為鬼祟，故由陳錫加判斷竊盜慣犯即被 告又欲犯罪而返回99崁步道處找尋被告，果然查獲被告本案 竊盜犯行一情觀之，益徵證人陳錫加無誤認被告之可能，故 當日持兇器破壞窗戶進入林重熙住處行竊之人即係被告無疑 。
三、就上揭事實欄一之㈥所示之準強盜未遂犯行： 訊據被告固坦承有進入張泉清家中，並與張泉清拉扯之事實 ，惟矢口否認有何準強盜張泉清之犯行，辯稱：99年11月19 日，伊進入南投縣竹山鎮訪坪1 巷8 號張泉清住處前，喊說 「有人在嗎、有人在嗎」，喊完後伊就開門進去，想跟張泉 清要水喝，結果張泉清就從廚房走出來，問伊來他家做什麼 ，然後就用手拉住伊的衣領，把伊拉出他家門外，離開他家
大約20公尺，他要報警，伊與張泉清等警察來的期間，張泉 清問伊是在偷竊還是搶劫，伊說沒有，張泉清就把伊扳倒在 地上，伊在爭執過程中，不小心抓到張泉清的陰部，伊不是 因為逃跑而抓傷張泉清云云。惟查：
㈠被告有進入張泉清屋內，嗣與張泉清發生拉扯等情，業據被 告於原審準備程序坦認無誤（見原審卷第61至62頁、第101 頁），核與證人即被害人張泉清於偵查、原審審理之證述相 符（見99偵4566卷第294 頁），堪認屬實。 ㈡證人張泉清於偵查中證述：99年11月19日下午2 時30分許， 伊住處大門上鎖、窗戶有關沒上鎖，伊在房內看電視，忽然 聽到客廳有聲響，出房查看，見被告在客廳內翻動財物，伊 出言詢問被告要做什麼？伊起身追趕被告約50公尺後，將被 告壓制在地，被告為求掙脫用手捏伊陰囊，致伊受有陰囊撕 裂傷等語（見99偵4566卷第294 至295 頁）；復於原審審理 中證述：當時伊在屋內房間看電視，聽到被告自窗戶跳下地 的聲音，出房查看，見被告正在客廳內翻動茶几上之物品， 伊問被告要做什麼？被告不答，伊遂一手拉住被告胸口衣服 ，一手打開上鎖之大門，將被告帶至屋外，被告一到屋外即 欲逃跑而出手推倒伊，導致伊手臂及膝蓋擦傷，但伊拉著被 告胸口衣服的手並未放開，因此被告亦一同摔倒在地，被告 雖立即起身逃跑，但伊手仍拉住被告胸口衣服，故亦隨被告 起身，2 人跑了約50公尺後，伊將整個身軀壓在被告身上而 制伏被告，被告為脫身，先用牙齒咬伊未果，隨即用手大力 拉扯伊陰囊致受有撕裂傷，伊痛得受不了，快要壓制不住被 告，適鄰居聽聞伊與被告拉扯之聲音，出屋見及此景，協助 伊壓制被告等語（見原審卷第243 至245 頁）。而張泉清左 前臂擦傷、右膝擦傷、左膝擦傷、陰囊受有撕裂傷等傷害， 且陰囊撕裂傷之傷勢嚴重（傷口為3 公分X0.5公分X0.5公分 ），需以外科縫合手術治療一情，有沈仁諒醫院（診所）99 年11月19日丙診字第15377 號診斷證明書1 紙在卷可考（見 99偵4566卷第54頁）。則自證人張泉清證述，可知被告甫自 關閉但未上鎖之窗戶侵入張泉清住處即被發覺，於翻動茶几 上物品之際遭張泉清攔阻出言質問來意，被告無法回答，張 泉清遂拉住被告胸口衣服將之帶至屋外，被告雖有反抗、逃 跑行為，將張泉清推倒在地，致張泉清受有左前臂擦傷、右 膝擦傷、左膝擦傷，惟張泉清始終緊拉被告胸口衣服，嗣張 泉清壓制被告後，被告為求逃離，遂以手大力拉扯張泉清陰 囊之方式，欲迫使張泉清鬆手任其離去，而張泉清亦確因被 告拉扯其陰囊造成之劇痛，逐漸失去氣力，嗣因鄰居出屋協 助始順利制伏被告，足見被告有踰越張泉清未上鎖之窗戶而
侵入張泉清住處行竊，然於搜尋財物之際遭張泉清發覺而不 遂，嗣張泉清拉住被告胸口衣服將之拉出屋外，被告離開竊 盜場所後雖有逃跑舉動，張泉清卻始終拉住胸口衣服而追躡 被告，待被告為張泉清制伏後，為脫免逮捕，當場以手大力 拉扯張泉清陰囊之方式，對張泉清施以強暴之行為，應屬無 疑。
㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。（最高法院74年度 台上字第1599號判例意旨參照）。關於證人張泉清左前臂擦 傷、右膝擦傷、左膝擦傷等傷害之造成原因，證人張泉清於 偵查中證稱：伊在房內看電視，忽然聽到客廳有聲響，出房 查看，見被告在客廳內翻動財物，伊出言詢問被告要做什麼 ？被告未答出手推倒伊，致伊受有膝蓋及手臂擦傷等傷害等 語（見99偵4566卷第294 至295 頁）；然於原審審理中則證 述：伊見被告正在客廳內翻動茶几上之物品，伊問被告要做 什麼？被告不答，伊遂一手拉住被告胸口衣服，一手打開上 鎖之大門，將被告帶至屋外，被告一到屋外即欲逃跑而出手 推倒伊，導致伊手臂及膝蓋擦傷，但伊拉著被告胸口衣服的 手並未放開，因此被告亦一同摔倒在地，被告雖立即起身逃 跑，但伊手仍拉住被告胸口衣服，故亦隨被告起身，2 人跑 了約50公尺後，伊將整個身軀壓在被告身上而制伏被告等語 （見原審卷第244 至245 頁）。雖證人張泉清就上開受傷經 過之細節，其證述雖有歧異，然此乃敍述詳簡不一所致，其 前後指證遭被告為脫免逮捕施強暴傷害陰部之重點則始終一 致，揆之前揭最高法院判例意旨，自難執此指摘證人張泉清 之證述與事實不符。
㈣刑法第329 條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓 物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視 為施強暴、脅迫使人難以抗拒而取走財物之強盜行為，乃因 準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與 強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之 故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一 複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜 行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫 行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造 成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評 價，故擬制為強盜行為；雖未如刑法第328 條強盜罪之規定 ，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件 予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、
脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法， 方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（ 司法院釋字第630 號解釋意旨參照）。亦即刑法第329 條擬 制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以 抗拒之程度者而言；而「難以抗拒」，應就客觀具體之情狀 加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類 似之狀況下，足以壓抑或排除為脫免逮捕所遭致之外力干涉 為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要（最高法院96 年度台上字第6918號判決、98年度台上字第4658號、99年度 台上字第2045號、101 年度台上字第313 號判決意旨參照） 。本案被告著手竊盜犯行後為張泉清發覺，未取得任何財物 而不遂，並遭張泉清拉住其胸口衣服將其帶至屋外，被告雖 欲逃跑，最終仍為追躡其之張泉清所壓制，被告為脫免逮捕 ，當場對張泉清施以用手大力拉扯張泉清陰囊之強暴行為， 造成張泉清受有陰囊撕裂傷，需以外科手術縫合等情，業如 上述，則被告行竊之際，為張泉清逮獲，為脫免逮捕，而對 張泉清施以強暴行為甚明，而被告係以手大力拉扯張泉清之 陰囊，該部位核屬男性人身要害，縱輕微擦撞亦會造成疼痛 感，遑論被告大力拉扯該部位，導致張泉清受有需以手術縫 合之嚴重傷勢，據此可推知張泉清已因被告以手大力拉扯其 陰囊之強暴行為所造成之劇烈疼痛，而無力繼續壓制被告； 復參酌證人張泉清於審理中亦證稱：被告實在很狠，大力拉 扯伊陰囊，伊痛得受不了，快壓不住被告，是其他鄰居聽到 拉扯聲響後，出屋協助伊才逮捕被告等語（見原審卷第245 頁），顯見被告對張泉清施以強暴行為之際，附近別無他人 可對張泉清提供助力，張泉清亦確實因被告之強暴行為而無 力繼續壓制被告，若非鄰人聞聲而至，見狀制伏被告，被告 早已逃脫，顯見被告所施之強暴手段，已足以排除為求脫免 逮捕所受張泉清之壓制干涉，揆諸上揭最高法院判決意旨， 被告為脫免逮捕所為之強暴行為，已使張泉清難以抗拒，當 無疑義。
㈤另關於張泉清陰部如何受傷一情，被告於原審中辯稱：伊進 入張泉清住處是想要跟張泉清討水喝，進入住處前，有先打 招呼，張泉清陰部所受傷害係在壓制伊時，張泉清自己滑倒 受傷云云（見原審卷第61至62頁）；然被告於本院則供稱： 伊與張泉清等警察來的期間，張泉清問伊是在偷竊還是搶劫 ，伊說沒有，張泉清就把伊扳倒在地上，伊在爭執過程中， 不小心抓到張泉清的陰部云云（見本院卷第65頁），故被告 前後供述不一，是否屬實，已值啟疑。況證人張泉清於偵查 及審理中均證稱：當時大門上鎖，伊在房間看電視，聽到客
廳有聲音才出房查看等語（見99偵4566卷第294 頁、原審卷 第245 頁），於審理中更詳細證述：伊後來要把被告拉到屋 外時，是一手拉著被告胸口衣服、一手打開當時仍上鎖之大 門等語（見原審卷第243 頁），足見當時張泉清住處大門上 鎖，張泉清係聽聞被告自窗戶跳下地之聲音，方出房查看， 則被告應非循正當途徑進入張泉清住處，而係以攀爬窗戶方 式進入屋內，且被告入屋後，即自行動手翻動茶几上物品， 顯然被告攀爬窗戶侵入張泉清住處目的在於行竊，其所辯入 屋係為討開水云云，不足採信。另撕裂傷傷口型態為皮膚的 切割或撕裂，通常係因鈍、銳器等外力介入造成，當無被告 所稱張泉清在壓制其時，自行滑倒所造成之可能，是被告所 辯顯係卸責之詞，不足採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
五、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告張東來為上揭犯罪事實欄一之㈣、 ㈥之犯行後，刑法第330 條加重強盜罪及刑法第320 條普通 竊盜罪之加重條件即刑法第321 條第1 項規定業於100 年1 月26日修正公布，自同年1 月28日生效施行。修正前刑法第 32 1條第1 項第1 款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者 ，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或 有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」，修正後 該條文則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以 上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一 、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。」，比較其修正前後之規定，修正後之規定刪除「於夜間 」之文字，而擴大加重竊盜罪之適用範圍（亦屬擴大加重強 盜罪之適用範圍），亦即不論何時侵入住宅或有人居住之建 築物而犯竊盜、強盜，均屬加重竊盜、強盜，此涉及科刑規 範變更，故就刑法第330 條第1 項、同法第321 條第1 項規 定之適用，自有新舊法比較之必要。經比較修正前後之規定 ，修正後之刑法第321 條第1 項第1 款規定刪除夜間之構成 要件，而放寬該條款之適用範圍，使被告於上揭犯罪事實欄 ㈣、㈥之行為，皆符合修正後之加重條件，而構成該款加 重事由，分別觸犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪、同法 第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；此外修正後刑法 第321 條第1 項增列得併科10萬元以下罰金之規定，故修正 後之刑法第321 條第1 項及同條項第1 款規定並非較有利於
被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時 即100 年1 月28日修正前之刑法第330 條第1 項、同法第32 1 條第1 項及同條項第1 款規定論處。
六、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣或其他安全 設備，指毀損或越進門扇牆垣設備，指毀損或越進門扇牆垣 或其他安全設備者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該 條款處斷；而「門扇」專指門戶而言，即指分隔住宅或建築 物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」， 指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如 電網、門鎖、以及窗戶等是（司法院〈73〉廳刑一字第603 號函、司法院院字第610 號解釋意旨參照）。又毀越門扇入 室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜 之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理。另毀壞門扇之行為 ，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高 法院27年上字第1887號判例要旨、最高法院83年度台上字第 3856號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件， 此所謂兇器，其種類並無限制，縱兇器並非被告所攜往，然 被告既於行竊之際攜之為工具，且客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，亦不以攜 帶之初即有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253 號判例意旨、最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照 ）。再按刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處 罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所 謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以 強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款 情形之一，自應依第330 條論處（最高法院42年台上字第52 3 號判例意旨參照）。末按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪 為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜既遂者，即以強盜既遂 論；如竊盜未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第 2772號判例意旨參照）。而被害人林重熙、張泉清上開住處 之窗戶、紗窗及窗戶外木條既非分隔住宅內外之出入口大門 ，應屬其他安全設備；又被告張東來持以毀損被害人林重熙 住處窗戶外木條、紗窗之小鋤頭，全長約60公分、柄部分為 木製、刀刃部分係金屬材質、前端呈尖銳狀，故刀刃部分質 地堅硬而銳利，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，該物屬具危險性之兇器，業據證人林重熙於審理證述明 確（見原審卷第188 頁），亦有該小鋤頭之照片1 張可資佐 證（見99偵4659卷第91頁）。末按刑法第329 條之準強盜罪
及第328 條第1 項之強盜罪，原以強暴、脅迫為構成要件， 其因而致普通傷害，如不另有傷害之故意，固屬強暴、脅迫 之當然結果，仍只成立上開準強盜或強盜罪，而無同法第27 7 條第1 項之適用（最高法院96年度台上字第3226號判決意 旨參照）。故核被告就上揭事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤所為 ，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。而被告手持林 重熙所有置於屋外之小鋤頭，破壞林重熙用以防盜之窗戶外 木條、紗窗等安全設備後，踰越該窗戶進入屋內，於翻動屋 內財物之際，發現屋外有人即逃離現場，是被告雖已著手實 行竊盜犯行，惟尚未竊得任何物品，該犯行自屬未遂，故核 被告於上揭事實欄一之㈣所為，係犯同法第321 條第2 項、 第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜未遂 罪。被告踰越張泉清用以防盜之窗戶安全設備，入屋竊盜， 於翻動財物之際遭張泉清發覺而竊盜不遂，嗣為脫免逮捕， 而當場對張泉清所施之強暴行為，已達於使人難以抗拒之程 度，是核被告於上揭事實欄一之㈥所為，係犯刑法第321 條 第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜未遂罪，因脫免 逮捕，當場施以強暴，應以刑法第330 條第2 項、第1 項之 加重準強盜未遂罪論處。被告為脫免逮捕先行推倒張泉清， 接續張泉清陰部，係為脫免逮捕而施強暴於張泉清，顯無另