臺灣高等法院臺中分院刑事判決
101年度上訴字第1375號
上 訴 人
即 被 告 劉金洋
選任辯護人 白裕棋律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院 101年度訴字第909號中華民國101年7月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21217號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉金洋未經許可，持有爆裂物，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案驗餘之炸藥混合鞭炮火藥（重零點壹伍公克）沒收之。 犯罪事實
一、劉金洋曾於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院 於 97年3月20日，以96年度易字第1388號刑事判決，判處有 期徒刑5月15日、5月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年1月確定，於98年6月17日縮刑期滿執行完畢。緣劉林阿滿 於100年8月27日7時許，僱請羅時耀（以上2人涉嫌違反槍砲 彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官另為不起訴處分）前往 其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段0000地號土 地上倒塌之工寮清除打掃時，發現不詳之人，於不詳時間， 將臺灣擎天神公司所生產，名為「巨人炸藥 GIANT GEL」之 具有殺傷力、破壞性之爆裂物450支（共計9包，每包50支） ，棄置於該處水槽內，劉林阿滿經羅時耀告知上情後，即指 示羅時耀將之清除移置他處，羅時耀乃駕駛車號 00-0000號 自用小客車，載運該批炸藥前往臺中市東勢區河濱公園入口 處之大甲溪旁欲行棄置，於行經河濱公園入口時，適遇友人 劉金洋，羅時耀乃將上情告知劉金洋，並將該批炸藥棄置該 處下坡道旁草叢中。迨於 100年9月3日下午某時，羅時耀與 劉金洋在臺中市東勢區中正路之麥當勞餐廳相遇聊天，言談 中羅時耀提及先前所棄置之炸藥，唯恐發生事端，詢問劉金 洋應如何處理，劉金洋表示可以幫忙處理，羅時耀遂偕同劉 金洋前往丟棄地點查看並確認丟棄位置。劉金洋查看確認係 炸藥後，雖有意幫忙報警處理，但礙於自身為通緝犯身分， 不便出面詳予說明，乃先於100年9月5日8時許，以公用電話
00-00000000號，撥打臺中市政府警察局110勤務指揮中心報 警處理，惟經警前往劉金洋所告知之地點查看，並未發現該 批炸藥，劉金洋於同日14時許，又前往上開棄置地點查看， 發現該批炸藥仍在草叢中，為使員警順利尋得該批炸藥，遂 將該批炸藥從草叢中取出2包（共計100支炸藥）放置在消波 塊上，並打開其中 1包散置在消波塊上明顯處。詎劉金洋明 知該批炸藥係具有殺傷力、破壞性之爆裂物，屬於槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得 持有，竟因一時好奇，將其中 1支炸藥撿拾為己有，放置於 其向楊駿懿承租使用之車號 00-0000號自用小客車內，而未 經許可持有之，隨後再以公用電話 00-00000000號，撥打臺 中市政府警察局東勢分局勤務指揮中心報警處理，告知炸彈 棄置位置，經警於同日15時許，依劉金洋告知之地點，在上 開消波塊上發現該99支炸藥，事後劉金洋則自行拆解其持有 之該支炸藥，並將拆解所得炸藥與鞭炮火藥混合成袋，放置 於所使用之車號00-0000號自用小客車內。嗣於100年9月7日 19時30分許，劉金洋駕駛上開自用小客車，行經國道豐原交 流道匣道口，遇警臨檢而棄車逃逸，該自用小客車經警拖回 國道公路警察局第三警察隊泰安分隊停車場留置。迄100年9 月13日23時30分許，劉金洋因另涉毒品危害防制條例案件， 為警在臺中市○○區○○路00○00號前緝獲，劉金洋始於有 偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向承辦員警李陵國自首 告知曾撿拾炸藥1支，放置於使用之車號00-0000號自用小客 車內，並偕同警方於100年9月14日11時40分，至國道公路警 察局第三警察隊泰安分隊停車場，在其所使用之車號00-000 0 號自用小客車內，起出該炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164 公克），而報繳該爆裂物；再於同日13時30分許，帶同劉金 洋前往臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁，尋獲羅時 耀棄置之炸藥 250支；警方復於同日15時30分許，帶同羅時 耀前往臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁，又尋獲羅 時耀棄置之炸藥100支，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述 證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原 雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有 證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確
認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人羅 時耀於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述 ，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未 曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人羅時耀之證 詞有顯不可信之情事，且未聲請傳喚證人羅時耀到庭進行 交互詰問程序，已保障被告對質詰問權之行使，而未影響 其訴訟防禦權，且經原審審理、本院審理時，將前開證人 羅時耀之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人羅時耀 於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為 本件證據，而有證據能力。
（三）再按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、 學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或 書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑 事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。 而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有 特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事 項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認 定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審 判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 1人或數人充之 ：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委 任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定。」，即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要 ，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特 別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一 體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法
院96年度臺上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政 部警政署刑事警察局100年10月27日刑鑑字第 1000128549 號鑑定書（詳核交卷第10頁），係由調查單位依照上級檢 察機關首長函示指示，分別送請上開單位鑑定，並分別載 明鑑驗之方法、數據及各該鑑定之結果，已符合鑑定報告 之法定記載要件，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及 同法第206條規定，自具有證據能力。
（四）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性 及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑 事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證 明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要 ；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作， 是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵。經查，卷附之通聯紀錄，本係由該電信 業者，為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦 設備逐筆紀錄通話號碼之通話日期、時間長短、通話對方 門號（即發話方、受話方與收、發簡訊）、通話地點所在 之最近基地台位置等。則上開通聯紀錄，顯非為訴訟上之 特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規 律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。
（五）本案卷內所附之照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的 畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（ 如記憶卡），然後還原於照片上，不含有人的供述要素， 在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，其內容上的一 致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相
中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推 移而發生的變化），故上開照片當然是非供述證據，並無 傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當 事人及辯護人對於卷內所附之上開照片，均未主張係執法 人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號 判決參照）。
（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告劉金洋於警詢、檢察官偵查、原 審審理及本院審理時（詳警卷第 11頁、第21362號偵卷第 97頁背面、第 113頁、原審卷第18頁背面、第31頁背面、 本院卷第49頁背面、第62頁背面）坦承不諱，核與證人劉 林阿滿於警詢（詳警卷第17至19頁）、證人羅時耀於警詢 、檢察官偵查（詳警卷第15至16頁、第21362號偵卷第115 頁）、證人楊駿懿於警詢（詳警卷第20至21頁）時證述情 節相符。此外，並有臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案炸藥外觀照片、刑案現場勘 查報告（含現場勘查報告、刑案現場照片）、偵查報告、 刑事案件證物採驗紀錄表、公共電話查詢、臺中市政府警 察局 110勤務指揮中心電話譯文、臺中市政府警察局東勢 分局勤務指揮中心電話譯文、通聯紀錄、位置圖、監視器 翻拍照片、土地登記簿謄本、車輛詳細資料報表（詳警卷 第23至26、32至92頁）附卷可稽。
（二）警方於被告所使用之車號 00-0000號自用小客車內，確有 查扣炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164公克），經警採取其 中淨重0.27公克，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 （取0.12公克，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質 譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式 電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑定），檢出硝酸銨（NH4 NO3）、過氯酸鉀（KC1O4）、硝化甘油（Nitroglycerine ）、硫粉（S）、硝酸鉀（KNO3）、鋁粉（A1）、鎂粉（M g）等成分，認係硝化甘油炸藥，有該局 100年10月27日 刑鑑字第1000128549號鑑定書在卷足憑。另依上開偵查報
告顯示，本件在臺中市東勢區河濱公園入口處大甲溪旁， 起獲外包裝印有「臺灣擎天神公司巨人炸藥 GIANT GEL」 之物品，為代拿邁（Dynamite）75%硝甘膠質炸藥，經以2 支炸藥同時插入雷管，以導爆索引爆，可順利引爆且威力 強大（足以明顯破壞水泥消波塊），自屬槍砲彈藥刀械管 制條例第7條所規定之爆裂物無疑。
（三）綜上所述，被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被 告上開未經許可持有爆裂物之犯行，堪予認定，應依法論 科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）核被告未經許可，持有「臺灣擎天神公司巨人炸藥 GIANT GEL」炸藥1支，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 未經許可持有爆裂物罪。
（二）被告曾於96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於97 年 3月20日，以96年度易字第1388號刑事判決，判處有期 徒刑5月15日、5月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年1月確定，於98年6月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑 執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。（三）被告因另涉毒品危害防制條例案件，為警在臺中市○○區○○ 路00○00號前緝獲，被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺 前，主動向承辦員警李陵國自首告知曾撿拾炸藥 1支，放 置於使用之車號 00-0000號自用小客車內，並偕同警方於 100年9月14日11時40分，至國道公路警察局第三警察隊泰 安分隊停車場，在其所使用之車號 00-0000號自用小客車 內，起出該炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164公克），而報 繳該爆裂物等情，業據證人即臺中市政府警察局東勢分局 偵查隊小隊長李陵國於原審審理時證述屬實（詳原審卷第 43頁背面），被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺前， 自首本件未經許可持有爆裂物犯行而接受裁判，並報繳其 持有之全部爆裂物，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段規定減輕其刑，並依刑法第 66條但書之規定，減 輕其刑至3分之2。
（四）再被告係因羅時耀之告知，得悉臺中市東勢區河濱公園入 口處之大甲溪旁棄置大量炸藥，唯恐造成危害，基於善意 而撥打公共電話聯絡警方處理，又因一時好奇，撿拾其中 1 支予以持有，並自行拆解，將拆解所得炸藥與鞭炮火藥 混合成袋，放置其所使用之車號 00-0000號自用小客車內 ，持有時間極為短暫，且未作其他犯罪使用，與一般擁之
自重之情形有別，其因此觸犯法定刑為 5年以上有期徒刑 之未經許可持有爆裂物罪，縱依上開自首減刑規定而處以 最低刑度，仍屬失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節堪稱憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑。 被告同有上開加重、減輕事由，依法先加後遞減之。（五）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按槍 砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段規定：犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑，為刑法第62條前段關於自首之特別規定。被 告自首並報繳其持有之全部爆裂物，業如前述，符合上開 槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自應優先適用該規定，乃 原判決逕依刑法第62條前段之規定減輕其刑，自有適用法 則不當之違誤。被告上訴意旨以原審未依槍砲彈藥刀械管 制條例第 18條第1項前段規定減輕其刑，為有理由，應由 本院撤銷改判。
（六）爰審酌被告有竊盜、毒品之刑事前案紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行非佳，惟被告係 基於善意而聯絡警方處理，且因一時好奇心之驅使始撿拾 炸藥 1支予以持有，持有時間短暫，且未移作他用，情節 尚屬輕微，事後坦承上情，態度良好，暨被告係業農之生 活狀況，高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。（七）扣案之驗餘炸藥混合鞭炮火藥0.15公克，係屬違禁物（其 中鞭炮火藥與炸藥無從區分析離，併論屬違禁物），應依 刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至其餘查獲之炸藥 混合鞭炮火藥，或於查獲後逕予燃燒銷燬，或於鑑定時用 罄，均已不存在，自無庸再予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。