臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1328號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃柏元
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第1018號中華民國101年6月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1173號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃柏元（綽號「阿博」或「阿元」）曾於民國96年間因毀棄 損害案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2744號刑 事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並於 96年11月21日易科罰金執行完畢；復於98年間因侵占案件， 經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第520號刑事簡易判決判 處有期徒刑5月確定，並於99年3月29日執行完畢。詎其不知 悔改，知悉海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，非經許可，不 得持有、販賣，且明知甲基安非他命亦係安非他命類，並經 行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1 款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自販賣。竟分別為下列各 行為：
（一）黃柏元單獨個別5次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，意圖營利（即如【附表】編號1、6、7、11、12所 示部分）；另其與石芬榕共同基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意聯絡，意圖營利（即如【附表】編號5所示 部分），以其所有行動電話1支（內裝行動電話門號0975 —234731號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，由如【附表 】編號1、5、6、7、11、12「相對人欄」所示之相對人， 以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直接撥打 黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙方約定 購買金額、交貨地點後，黃柏元於「交易時間欄」、「交 易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間、地點，分別販 賣如【附表】編號1、5、6、7、11、12「交易價格欄」所 示之第一級毒品海洛因予如【附表】編號1、5、6、7、11 、12「相對人欄」所示之相對人。
（二）黃柏元單獨個別5次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意（即如【附表】編號2、3、4、8、10所示），
意圖營利，以其所有前揭行動電話1支（內裝行動電話門 號0975 —234731號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，由如 【附表】編號2、3、4、8、10「相對人欄」所示之相對人 ，以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直接撥 打黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙方約 定購買金額、交貨地點後，黃柏元於「交易時間欄」、「 交易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間、地點，分別 販賣如【附表】編號2、3、4、8、10「交易價格欄」所示 之第二級毒品甲基安非他命予如【附表】編號2、3、4、8 、10「相對人欄」所示之相對人。
（三）黃柏元、石芬榕共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，意圖營利（即如【 附表】編號9所示部分），以黃柏元所有前揭行動電話1支 （內裝行動電話門號0975—234731號晶片卡1張）作為對 外聯絡工具，由如【附表】編號9「相對人欄」所示之相 對人，以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直 接撥打黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙 方約定購買金額、交貨地點後，黃柏元、石芬榕於「交易 時間欄」、「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間 、地點，同時販賣如【附表】編號9「交易價格欄」所示 之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予如【附 表】編號9「相對人欄」所示之相對人。
二、嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺 中地方法院聲請，就上揭行動電話門號0975—243731號核發 通訊監察書，實施通訊監察後，始查知上情。後於101年1月 3日上午7時45分，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至黃柏 元位在臺中巿南區○○○路1239號3樓之1住處搜索，並扣得 其所有且供上揭販賣毒品時聯絡用之行動電話1支（內裝行 動電話門號0975—243731號晶片卡）；另扣得其所有且無證 據證明與上揭犯行有關之注射針筒2支、塑膠袋3個、注射用 水2瓶、藥鏟1支。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以巷外之人向檢察官所提之書 面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當
事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等 ）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上 字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」， 係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對 其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不 容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照） 。經查，【附表】「證據欄」所示證人分別在檢察官偵查 時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為 ，係經以具結擔保其等證述之真實性；且前開證人分別於 檢察官訊問時之證述（參見【附表】「證據欄」所示）， 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，上揭證人分別於偵訊時之陳述既無顯不可 信之情況，另再經本院將上開證人筆錄提示予上訴人即被 告黃柏元（下稱被告）供其閱覽並告以要旨，則該證人於 偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 。
（二）又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官 ）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後 予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書 面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定， 除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之 人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之 例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須 於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證 理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高 法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據 能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事
訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法 院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即 可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者 ，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名 ，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度臺上字第 994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所 錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控， 該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調 查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669 號判決要旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案 件，應於2小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延 長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24 小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊 監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，卷附之被告販毒 案通訊監察譯文表即監察號碼0975—243731號影本1份（ 見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1178號偵查卷 宗第129頁至第259頁）係由製作人即臺中市政府警察局刑 事警察大隊偵查佐丁俊傑於100年12月8日起至101年1月6 日止，負責製作蓋章，核與前揭規定之程式相符；且上揭 譯文係司法警察人員，以被告涉嫌販賣第一、二級毒品罪 嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內 容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察 書，經本院於100年12月7日核發100年聲監字第001748號 通訊監察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表影本各1 份（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1173號偵 查卷宗第95頁至第97頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係 司法警察依本院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄 音帶而聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同 意作為證據；又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案 之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力 。
（三）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於 業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實 登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因 此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否 係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 記載之特徵。查卷附之行動電話門號0975—243731號通聯 紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業 者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長 短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話 地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢 單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬 於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有 證據能力。
（四）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經 最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參 ）。本案下述所使用之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告及其附件真實姓名對照表影本各3份，為檢察 官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提 出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力 。
（五）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890 號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳 聞證據例外擁有證據能力。經查，【附表】「證據欄」所 示證人分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人均 同意作為證據（見本院卷第48至50頁）；又本院審酌該言 詞陳述作成時之情況，經查無其他不法情狀，足認得為本 案證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力 。
（六）有關扣案之行動電話1支（內裝行動電話門號0975—24373 1號晶片卡），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上 開扣案之物品係警方於101年1月3日上午7時45分，持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票至被告位在臺中巿南區○○○ 路1239號3樓之1住處搜索而查扣等情，有搜索票及搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按，足見係由警員 依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據 能力。
（七）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告分別 於警詢、偵訊及本院審理中所為之自白，被告及其選任辯 護人於本院審理時，均未提出其他證據足資證明被告分別 於警詢、偵訊中及本院審理中所為之自白，有何遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」之情狀，以供本院得以即時調查審認；復參酌下 述非屬供述證據部分之證據，足認被告於警詢、偵訊中及 本院審理時所為之自白，且與犯罪事實相符者，依法具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）如【附表】所示之犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查 中及原審、本院審理時，均坦承不諱（見臺灣臺中地方法 院檢察署101年度偵字第1173號偵查卷宗第411頁至第417 頁、原審卷宗第116頁至第119頁、本院卷宗第47頁背面、 第62至65頁），核與如【附表】「證據欄」所示之證人分 別於警詢中陳述、於偵訊中具結證述（參見如【附表】「 證據欄」所載）內容相符，審酌上揭證人與被告間並無仇 恨嫌隙，在客觀上如【附表】「證據欄」所示之證人並無 虛詞誣陷被告之必要，況上揭證人曾因施用毒品，經法院 裁定觀察、勒戒或判刑，或其等尿液經檢驗結果，分別驗 出嗎啡陽性或甲基安非他命陽性反應等情，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表4份（見原審卷宗第28頁、第34頁至 第35頁、第37頁至第40頁、第42頁至第48頁）、詮昕科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表影 本各3份（見原審卷宗第62、63頁、第65、66頁、第71、 72頁）附卷可參，足徵上揭證人確有施用第一級毒品海洛 因或第二級毒品甲基安非他命而需購買海洛因、甲基安非 他命之需求。且被告使用行動電話門號0975—243731號， 經警方依臺灣臺中地方法院核發通訊監察書對被告施以通 訊監察或調取雙向通聯紀錄，亦發現如【附表】「證據欄 」所示之證人，確有各以其等使用如【附表】「交易毒品 種類、地點、方式欄」所示之行動電話撥打予被告，並與 被告聯繫等情，此有如【附表】「證據欄」所示之通訊監 察譯文、雙向通聯紀錄附卷可參。雖觀諸上揭證人與被告 通話內容僅有與被告約定見面地點，而未明確提及交易毒 品之名稱、金額及數量等情，然上揭證人有施用第一級毒 品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之需求，已如前述。 復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒 者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」 、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之 ，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是 警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然其等於聯 絡後，至約定地點見面再為買賣毒品，並無違背經驗法則 及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因、甲基安非他命交 易行為之存在。另參酌如【附表】「證據欄」所示之證人 分別於警詢、偵訊中及原審、本院審理中，對於購買海洛 因或購買甲基安非他命之方式等相關細節性事項，核與被 告分別於警詢、偵訊中及本院審理中之自白內容相符，且 相當明確，故上揭證人此部分證詞，均無瑕疵，確非虛捏
之詞，均應可採信。此外，另扣案行動電話1支（內裝行 動電話門號0975—243731號晶片卡）係被告所有且供為如 【附表】所示犯行時，聯絡時所用等情，業據被告於原審 及本院審理中陳述明確。是被告確有各於如【附表】所示 之時、地，單獨販賣海洛因或甲基安非他命；或與另案被 告石芬榕共同販賣海洛因或同時販賣海洛因、甲基安非他 命之事實，均應堪認定。
（二）另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須 有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並 不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最 高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法 院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止 非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣 之理；況被告可獲得供自己免費施用第一、二級毒品以牟 利等情，業經被告於本院審理中陳述明確（見原審卷宗第 119頁）。是被告就如【附表】所示販賣毒品之犯行，有 從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
（三）綜上所述，被告分別於警詢、偵訊及原審、本院審理中之 自白，均核與上揭事證相符，足堪採信，本案事證明確， 被告所為各如【附表】所示上揭犯行，均應堪認定。三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有 、販賣及轉讓。又一犯罪行為同時有2種以上之法律規定 可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。 是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥仍販賣，除應 成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯 罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事
法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒 品危害防制條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，法定 刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第二級毒品部分， 毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑較藥事法第83條 第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」 之法理，被告為如【附表】編號2、3、4 、8、9、10所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應優先適用毒品危 害防制條例第4條第2項之規定處斷（按【附表】編號9部 分同時亦有販賣第一級毒品海洛因，理由詳後述），先予 敘明。
（二）核被告就犯罪事實欄一（一）所示即如【附表】編號1、5 、6、7、11、12部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；就犯罪事實欄一（二 ）所示即如【附表】編號2、3、4、8、10部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪； 就犯罪事實欄一（三）所示即如【附表】編號9部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二 級毒品既遂罪。被告各次持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，則其持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別各為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28 條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協 議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思 參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可 （最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第23 64號判例要旨參照）。被告與另案被告石芬榕間，就如【 附表】編號5、9部分所示，互有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。至起訴意旨認為【附表】編號5、9所示部分 均係被告獨自所為，尚有誤解。
（四）被告就如【附表】編號9部分，係以一販賣行為，同時販 賣第一、二級毒品，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯， 爰依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪處斷。被告所犯上開販賣第一 級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應 分論併罰。
（五）有關被告之刑加重、減輕部分：
１、被告曾於96年間因毀棄損害案件，經臺灣臺中地方法院 以96年度中簡字第2744號刑事簡易判決判處有期徒刑4月 ，減為有期徒刑2月確定，並於96年11月21日易科罰金執 行完畢；復於98年間因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定， 並於99年3月29日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表各1份存卷可考，其受徒刑之執行完畢後或受徒刑一部 之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟被告 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依 法不得再加重其刑，僅就其罰金刑部分加重其刑；又其販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再 加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。 ２、被告對於如【附表】所示販賣第一級毒品海洛因、販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業於偵查中及原審、 本院審理時均自白不諱，就其於本案所犯12罪均符合毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告所犯上揭 全數犯行，均依法各減輕其刑。
３、另按（修正後）毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯 同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立 法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持 有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之 成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據 實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者， 即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人， 與之是否具有共犯關係，並非所問。本案被告供出毒品來 源即為另案被告石芬榕、曾雅微、陳英華，並因而破獲另 案被告石芬榕、曾雅微、陳英華之販賣毒品犯行，此有臺 灣臺中地方法院檢察署101年5月7日中檢輝實101偵8908字 第053089號、101年5月30日中檢輝實101偵1173字第06158 9號函各1份（見原審卷宗第56、92頁）附卷可參，依前揭 說明，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其 於本案所犯12項罪行均減輕其刑，並因同時有免除其刑之 規定，其減輕得減至3分之2，並遞減輕之。
４、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌
減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（ 最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。按（修正前 ）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照） 。被告就犯罪事實欄一（一）（三）所示販賣第一級毒品 海洛因既遂犯行（即如【附表】編號1、5、6、7、9、11 、12部分），雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行 為固屬不當，且販賣第一級毒品既遂次數合計雖達7次， 應予非難，然販賣金額非鉅，其販賣第一級毒品犯行之對 象僅有3人，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國 民健康之危害較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣 第一級毒品既遂罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是其上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 均依刑法第59條之規定酌量再各遞減輕其刑。 ５、上開刑有加重及減輕部分者，並各依法先加（不得加重部 分除外）後減，再遞減之。
６、至被告為犯罪事實欄一（二）所示（即如【附表】編號2 、3、4、8、10部分）販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，已如前述，其在客觀上均無足以引起社會上一般人之 同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑 。
（六）原審法院因認被告如【附表】所示之12罪之事證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第1項、第2
項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47 條第1項、第59條、第51條第5、9款之規定，並審酌被告 無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體 健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害 社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，本應予以嚴懲，惟其販賣毒品所獲不法利益尚非 鉅大，於偵訊中、原審審理中均坦白承認，並因其供出毒 品來源而破獲另案被告石芬榕、曾雅微、陳英華之販賣毒 品犯行等一切情狀，分別量處如【附表】各編號「主文欄 」所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑九年。核其認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴主張 ：其家庭經濟狀況困窘，原本與母親從事資源回收，仰賴 微薄收入扶養年邁母親及稚齡幼子，其被收押後，經濟重 擔由年邁母親一肩挑起，復要幫其照顧幼子，其深感愧欠 ，近聞被告有之房屋已遭查封，其更感憂心，請求從輕量 刑，讓其早日服刑完畢返家等語。又檢察官上訴稱：被告 販賣第一級毒品海洛因部分，原審引刑法第59條之規定對 被告加以減刑，然原審所述販賣第一級毒品海洛因部分， 大抵多為審酌刑法第57條各款之規定，販賣毒品者，其犯 罪情狀並無客觀上、具體顯可憫恕之處，本案應無可依刑 法第59條之規定對被告酌量減輕其刑之情狀；且原審對被 告販賣第一級毒品海洛因加販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，僅諭知主刑部分應執行有期徒刑9年，顯屬過輕 ，況被告各罪均為累犯，不足以反應毒品交易危害國民健 康及社會治安甚劇之惡性，原審對被告給予過度之刑罰折 扣，無法反應販賣毒品之嚴重性致未能貫徹刑法量刑公平 正義之理念，實難認妥適，從而，本案量刑部分，容有未 洽，請將原判決撤銷，更為適當之判決等語。然而，本院 認為：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法 院裁量權，此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。原審之上開審酌事由，顯係本於被告之 責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定 ，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院 判例、判決意旨，不得遽指為違法。至於被告上訴所提及 之家庭情況、經濟能力如何等情，原審於各罪及定應執行 之裁量，已為被告有利之考量，本院衡量後，認此部分對 於量刑審酌之結果不生影響，是被告上訴意旨指原審判決
量刑顯屬過重云云，尚有誤會。又依前所揭示之最高法院 95年度臺上字第6157號判決意旨，刑法第59條規定之「犯 罪之情狀」，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量。本案被 告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，其各次販賣之數量 尚微，所得不多，販賣對象僅限於特定之3人，且為最下 游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成 侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚 非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小，犯後坦認犯行，並供 出其毒品來源之其他正犯，遏止毒品在社會上流通，足認 有悔意，是綜合各情，在客觀上足以引起一般人之同情， 其情節尚堪憫恕，是原審依刑法第59條之規定，對被告所 犯販賣第一級毒品各次犯行，均酌予遞減輕其刑，應屬適 當。且所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑 四年十月以上，有期徒刑定應執行最高刑度三十年以下之 範圍內，符合外部性界限及內部性界限，原審量刑尚稱妥 適，難謂有失當之處。從而，被告及檢察官之上訴均為無 理由，應予以駁回。
（七）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補