臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1307號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅仕杰
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院101年度訴緝字第9號中華民國101年6月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1248、1983
、2026、2110、2258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅仕杰販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表所示之物，均沒收之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表所示之物均沒收之。應執行有期徒刑叁年，販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、羅仕杰明知愷他命（ Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第 2條第2項第3款所規定管制之第三級毒品，非經許 可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
（一）於民國99年2月13日4時30分許，羅仕杰其所有如附表編號 1所示之行動電話（含門號0000000000號SIM卡），接獲王 沅邦以不詳號碼的電話來電聯繫見面洽購毒品後，於同日 5時30分許，在其位於南投縣埔里鎮○○路○段478號住處 ，販賣價值新臺幣（下同）1000元之第三級毒品愷他命（ 重量不詳）與王沅邦，王沅邦並當場交付1000元與羅仕杰 ，而完成毒品交易。
（二）於99年2月15日 2時33分2秒、同日4時8分43秒、同日10時 38分57秒，羅仕杰再以上開行動電話，陸續接獲王沅邦以 門號0000000000號行動電話來電聯繫見面洽購毒品後，於 同日10時38分57秒後之10時某分許，在王沅邦位於南投縣 埔里鎮某租屋處，販賣價值2000元之第三級毒品愷他命（ 重量5公克）與王沅邦，王沅邦並當場交付 2000元與羅仕 杰，而完成毒品交易。
二、嗣經因彰化憲兵隊依法對王沅邦持用之門號0000000000號行 動電話進行通訊監察，發現王沅邦有於99年2月15日凌晨2時
33分2秒、同日4時8分43秒、同日 10時38分57秒，接續撥打 羅仕杰上開行動電話，與羅仕杰聯繫見面洽購毒品，乃於99 年 3月25日16時20分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票 ，至羅仕杰上開住處實施搜索，當場查扣得羅仕杰所有供上 開犯罪所用，如附表編號1所示之行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）、如附表編號2所示之夾鏈袋1包，及與 本案犯罪無關之塑膠空袋4只、吸食盤1個。羅仕杰於有偵查 犯罪職權之公務員尚未發覺其有於99年2月13日5時30分許， 在其位於南投縣埔里鎮○○路○段478號住處，販賣價值100 0 元之第三級毒品愷他命與王沅邦之犯罪前，向彰化憲兵隊 自首該次犯罪而接受裁判，因而循線查悉上情。三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮彰化憲兵隊、彰化 縣警察局刑警大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告羅仕杰及其 辯護人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上述供述 證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結 前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據 ，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾， 亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，而有證據能力。
（二）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為
受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項 規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第 5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之 監聽錄音，為經臺灣南投地方法院法官核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象及時間等之該院99年度聲監字第23 號通訊監察書及電話附表（監察期間： 99年2月12日15時 起，至 99年3月13日10時；監聽電話：門號0000000000號 《王沅邦持用》）在卷可稽（詳憲兵隊偵卷第5至7頁）， 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告羅仕杰權益 之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪 所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有 證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢 察官、被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供當事 人及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊 監察譯文自亦有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明
文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一之（一）部分：
上開犯罪事實，業據被告羅仕杰於憲兵隊詢問、檢察官偵 查、原審審理、本院審理時（詳南投地檢偵卷㈢第179、1 92頁、原審卷㈠第213、343頁、原審訴緝卷第67頁、本院 卷第24頁背面）均坦承不諱，核與證人王沅邦於本院審理 時（詳本院卷第45頁）證述情節相符。
（二）犯罪事實一之（二）部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告羅仕杰於憲兵隊詢問、檢察官偵 查、原審審理、本院審理時（詳南投地檢偵卷㈢第 178至 179、192頁、原審卷㈠第213、343頁、原審訴緝卷第67頁 、本院卷第24頁背面）均坦承不諱，核與證人王沅邦於憲 兵隊詢問、本院審理時（詳憲兵隊偵查卷第173至175頁、 本院卷第45頁）證述情節相符。
㈡此外，王沅邦持用之門號0000000000號行動電話，與羅仕 杰所有之門號0000000000號行動電話，有以下之通訊監察 譯文（詳憲兵隊偵查卷第184至185頁，臺灣南投地方法院 法官99年度聲監字第23號通訊監察書及電話附表《詳憲兵 隊偵卷第5至7頁》），足以佐證被告羅仕杰該次販賣第三 級毒品愷他命予王沅邦之犯行：
⒈99年2月15日2時33分2秒：
羅仕杰：喂！
王沅邦：你們那個阿政有帶嗎？
羅仕杰：有啊！
王沅邦：多少？
羅仕杰：20啊！
王沅邦：帶20下來而已？
羅仕杰：不然你要多少？
王沅邦：是唷！我要跟你拿5，你處理一下，我外面朋友 剛好來。
羅仕杰：你現在要就對了。
王沅邦：嗯！
羅仕杰：好，我打。
王沅邦：不然我載你去拿也可以。
羅仕杰：我等一下打給你。
王沅邦：嗯！
⒉99年2月15日4時8分43秒：
羅仕杰：喂！
王沅邦：睡勒！阿政呢？
羅仕杰：電話沒接，他那邊收訊不好。
王沅邦：明天有嗎？
羅仕杰：明天早上一定有。
王沅邦：你明天幫我拿上來。
羅仕杰：全部嗎？
王沅邦：他那邊有多少？
羅仕杰：我不知道耶！應該有50！
王沅邦：他帶那麼多下來喔！
羅仕杰：對啊！他昨天跟我說他帶快100。
王沅邦：是喔！我等一下打給你。
羅仕杰：好！
⒊99年2月15日10時38分57秒：
羅仕杰：喂！
王沅邦：怎樣？
羅仕杰：阿他說他那邊剩50啦！
王沅邦：啊？
羅仕杰：他那邊還有50克吧！
王沅邦：誰？
羅仕杰：阿進啊！
王沅邦：怎樣？
羅仕杰：他那邊還有50克吧！
王沅邦：嘿！怎樣？
羅仕杰：你要跟他借多少？
王沅邦：跟他借多少，來的時候再跟他說就好了啦！ 羅仕杰：喔！你不能睡喔！我現在要先過去你那邊了喔！ 王沅邦：好啦！快點！
羅仕杰：好！
㈢觀諸被告羅仕杰與王沅邦上開 3次電話通聯內容，均係相 互延續的談話內容，且被告羅仕杰自承係於 99年2月15日 10時許，至王沅邦位於南投縣埔里鎮某租屋處，販賣價值 2000元之第三級毒品愷他命（重 5公克）與王沅邦等情。 顯然，上開 3次電話通聯內容，均與本次販賣第三級毒品 愷他命犯行有關，且該次販賣第三級毒品愷他命犯行之時 間，即為同日10時38分57秒後之10時某分許。（三）此外，並有臺灣南投地方法院 99年度審聲搜字第149號搜 索票、彰化憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳 憲兵隊偵卷第211至213頁）在卷可稽，及彰化憲兵隊至被 告羅仕杰上開住處實施搜索，當場查扣得被告羅仕杰所有
供上開犯罪所用，如附表編號1所示之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）、如附表編號2所示之夾鏈袋1 包扣案可資佐證。
（四）被告羅仕杰於本院審理時坦承販賣價值1000元的第三級毒 品愷他命予王沅邦，可以賺取 200元；販賣價值2000元的 第三級毒品愷他命予王沅邦，可以賺取 400元等語（詳本 院卷第25頁），足認被告羅仕杰各次販賣第三級毒品愷他 命時，主觀上均具有營利之意圖，客觀上亦有獲得販賣之 利潤。且此亦符合從事販賣毒品之不法勾當者，倘非以牟 利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 之社會通念，不僅符合論理法則，且不違背社會通常經驗 之合理判斷，堪信為真實。
（五）綜上所述，被告羅仕杰自白情節確與事實相符，堪予採信 ，本案事證已臻明確，被告羅仕杰 2次販賣第三級毒品愷 他命犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所管制之 第三級毒品，不得非法販賣。核被告羅仕杰如犯罪事實所 示 2次販賣第三級毒品愷他命予王沅邦之犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告羅 仕杰販賣第三級毒品愷他命之前，持有第三級毒品愷他命 之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量，需達純質淨重 20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第 5項處罰之 犯罪行為，被告羅仕杰第二次販賣第三級毒品愷他命之數 量為 5公克，價值為2000元，第一次販賣第三級毒品愷他 命的重量雖然不詳，然價值為1000元，衡情應少於 5公克 ，且無積極證據證明被告羅仕杰於販賣前持有第三級毒品 愷他命之數量，已逾純質淨重達20公克以上。從而，均無 販賣第三級毒品之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行 為之情形，併予敘明。
（二）又按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時， 已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在 刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行， 原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價 上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近 之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，
在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括 之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯 罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為 集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在 客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行 為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以 分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院96年度 臺上字第 3531號判決、97年度臺上字第345號判決參照） 。本案依本院認定之事實，被告羅仕杰前後 2次販賣第三 級毒品愷他命的時間、地點，均截然可分，主觀上顯非出 於一次之決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始 符合刑罰公平原則。故被告羅仕杰所犯 2次販賣第三級毒 品愷他命犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。（三）觀諸被告羅仕杰係於 99年5月11日憲兵隊詢問時主動陳述 其於99年2月13日5時30分，在其位於南投縣埔里鎮○○路 ○段478號住處，第一次販賣價值 1000元之第三級毒品愷 他命予王沅邦之犯罪事實（詳南投地檢偵卷㈢第 179頁） 。而王沅邦持用之門號0000000000號行動電話，與被告羅 仕杰所有之門號 0000000000號行動電話，99年2月12日至 同年月23日的通訊監察譯文（詳憲兵隊偵卷第231至234頁 ），並無王沅邦於 99年2月13日以該行動電話向被告羅仕 杰聯絡見面洽購第三級毒品愷他命的通聯紀錄及通訊監察 譯文，顯然王沅邦並非以該門號0000000000號行動電話， 向被告羅仕杰聯絡購買第三級毒品愷他命，而係以不詳電 話與被告羅仕杰聯絡。從而，彰化憲兵隊於 99年5月11日 被告羅仕杰主動陳述其第一次販賣第三級愷他命予王沅邦 之犯行前，顯然並無任何情資得知被告羅仕杰有該次犯罪 行為，被告羅仕杰於有偵查犯罪職權之公務員，尚未發覺 其有於99年2月13日5時30分許，在其位於南投縣埔里鎮○ ○路○段478號住處，販賣價值 1000元之第三級毒品愷他 命與王沅邦之犯罪前，向彰化憲兵隊自首該犯罪而接受裁 判，符合刑法第62條前段自首之規定，本院審酌被告羅仕 杰自首該次犯罪，減少司法資源的浪費，爰依該規定減輕 其刑。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判 中之歷次陳述，各有 1次以上之自白者，不論其之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異， 即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度 臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。經 查，被告羅仕杰於憲兵隊、檢察官偵查、原審審理及本院 審理時，就上開 2次販賣第三級毒品愷他命犯行，均自白 不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第 17條第2項之 規定，均應依該條項之規定減輕其刑。
（五）按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於 獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面 在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由 偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者 ，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行 使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終 均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第 17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪， 並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始 符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者， 重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在 憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘 速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者 則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕 其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規 定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇 一適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定之問題。否則 ，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒 增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意 （最高法院 100年度臺上字第4149號判決參照）。被告羅 仕杰犯罪事實一之（一）販賣第三級毒品犯行，同有刑法 第62條前段自首減刑及毒品危害防制條例第 17條第2項偵 查、審判均自白減刑規定之適用，爰依法遞減輕之。（六）另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低 度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由（最高法院 51年度臺上字第899號判例、70年度臺
上字第 794號、77年度臺上字第4382號判決參照）。而毒 品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販 賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告羅仕 杰為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣第三級毒品愷他 命對社會、國人之不良影響，害人害己，行為已值非難， ，其於本案犯後之 100年間，復再犯轉讓第三級毒品愷他 命3 罪、持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪 ，經臺灣臺北地方法院於101年4月6日，以101年度審易字 第127號刑事判決，分別判處有期徒刑 2月、2月、2月、2 月，並定其應執行之刑為有期徒刑 6月確定；同年間，再 犯持有第二級毒品MDMA之罪，經臺灣臺北地方法院於 101 年 4月24日，以101年度簡字第982號刑事簡易判決，判處 拘役59日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判 決在卷可稽，足認其已與毒品產生密切之聯結，有關毒品 之犯罪，並非屬於偶發性之犯罪，反映出被告羅仕杰再犯 毒品犯罪之傾向，惡性顯然更形重大，且毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「 5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金」，被告羅仕杰 就犯罪事實一之（一）販賣第三級毒品愷他命犯行，有刑 法第62條前段自首減刑及毒品危害防制條例第 17條第2項 偵查、審判均自白減刑規定之適用，其宣告刑最低可判處 有期徒刑1年3月；就犯罪事實一之（二）販賣第三級毒品 愷他命犯行，有毒品危害防制條例第 17條第2項偵查、審 判均自白減刑規定之適用，其宣告刑最低可判處有期徒刑 2年6月，相較於被告羅仕杰為貪圖不法利益，無視於第三 級毒品愷他命對國人身心健康之戕害，及國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命圖取暴利之犯行， 難認有情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕， 科以最低度刑猶嫌過重之情形，不宜再適用刑法第59條規 定減輕其刑，併予指明。
（七）原審以被告羅仕杰犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟原判決有下列可議之處：
㈠被告羅仕杰就犯罪事實一之（一）販賣第三毒品罪，符合 刑法第62條前段自首減刑規定，原審未依該條規定減刑， 亦未說明理由，容有未合。
㈡被告羅仕杰所犯 2次販賣第三級毒品罪，不宜再依刑法第 59條規定減輕其刑，原審再依刑法第59條規定遞減其刑， 容有未洽。
㈢按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而宣告之，因此宣告沒收之物，亦應與主刑論罪科刑之事
實有關連，始得於該罪宣告沒收（最高法院 101年度臺上 字第1219號判決參照）。本案並無積極證據證明扣案之塑 膠空袋4只、吸食盤1個，仍有第三級毒品愷他命之殘渣， 原審逕為認定視同第三級毒品愷他命，已嫌無據，且該塑 膠空袋、吸食盤係被告羅仕杰所有，供自己施用第三級毒 品愷他命所用之物，業據被告羅仕杰供述在卷（詳原審訴 緝卷第61頁），與本案被告羅仕杰販賣第三級毒品愷他命 無關。原審於被告羅仕杰販賣第三級毒品愷他命之主刑下 ，諭知沒收上開物品，揆諸上開說明，亦有未洽。（八）經查，檢察官不服原審判決，向原審提起第二審上訴，其 於上訴書案由欄內記載：「上列被告因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣南投地方法院於中華民國101年6月21日 為第一審判決（101年度訴緝字第 9號），本檢察官於101 年7月2日收受判決正本，茲對於原判決聲明不服，提起上 訴，並將上訴理由敘述如下：」（詳本院卷第10頁）等情 ，並未聲明僅就原審判決關於定應執行刑部分提起上訴。 況合併所定之執行刑，既以俱發之罪各科之刑為基礎，即 不能與所依據之各宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是 否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之 論罪科刑，即屬有關係之部分，應認檢察官已併就本案之 上述各宣告刑，即第一審判決關於論處被告羅仕杰販賣第 三級毒品 2罪，俱已提起上訴（最高法院98年度臺上字第 2773號判決亦同此旨）。從而，檢察官以犯罪事實一之（ 一）販賣第三級毒品罪，在未認定符合自首減刑規定之前 提下，原審量刑過輕，及以犯罪事實一之（二）販賣第三 級毒品罪，原審量刑過輕，進而定執行刑過輕，提起上訴 ，為有理由，而被告羅仕杰以原審量刑過重，並請求緩刑 ，提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議之處， 自屬無可維持，自應由本院撤銷改判，定應執行刑部分， 因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。
（九）爰審酌被告羅仕杰於本案前並無刑事前案紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其之前品行尚可， 被告羅仕杰年輕體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，貪圖 販賣第三級毒品愷他命的暴利，無視於第三級毒品愷他命 對於國人身心健康的戕害，及國家對於毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品愷他命供他人施用，惡性非輕，惟考量被 告羅仕杰販賣第三級毒品愷他命的次數僅有 2次，對象僅 有1人，販賣第三級毒品愷他命犯罪所得僅有 3000元，犯 罪所生危害尚非甚鉅，犯後復已坦承犯行，態度尚稱良好 ，兼衡被告羅仕杰為高職肄業之智識程度等一切情狀，量
處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆 。
（十）沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 ；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘 泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當 場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、92年度 臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無 論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條 例第 18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明 文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬 被告所有者為限。又該條項所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選 項問題，而所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時， 始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號 、95年度臺上字第305號判決及最高法院99年度第5次刑事 庭會議決議參照）。被告羅仕杰上開 2次販賣第三級毒品 所得合計3000元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於被告羅仕杰犯2次販賣第三級毒品罪 項下宣告分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
㈡又按行動電話之通話晶片卡（即 SIM卡）所有權歸屬問題 ，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有 之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決參 照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國
各行動電話公司（包括台灣大哥大《股》公司、泛亞電信 《股》公司、威寶電信《股》公司、遠傳電信《股》公司 、和信電信《股》公司、中華電信《股》公司、亞太電信 《股》公司），查復各該公司行動電話「 SIM卡」所有權 歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「 SIM卡」所有權 歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97年5月6日 院臺廳刑一字第0970009760號函可稽（最高法院98年度臺 上字第1498號判決參照），故行動電話之 SIM卡應認為係 屬客戶所有。扣案如附表編號1所示之行動電話與SIM卡， 均為被告羅仕杰所有，業據其供明在卷（詳原審訴緝卷第 60頁），其用以為本案 2次販賣第三級毒品愷他命犯行之 聯繫使用，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告 沒收之。扣案如附表編號2所示之夾鏈袋1包，亦為被告羅 仕杰所有，並係供被告羅仕杰用來為販賣第三級毒品愷他 命包裝所用，此亦經被告羅仕杰於原審審理時供述明確（ 詳原審訴緝卷第60頁），亦應依同上規定宣告沒收之。 ⒋至於扣案被告羅仕杰所有之塑膠空袋4只、吸食盤1個，雖 係被告羅仕杰所有之物，然係供被告羅仕杰自己施用第三 級毒品愷他命所用，且無證據證明與被告羅仕杰上開犯行 有關，核與沒收之要件未合，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附 表：
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│編號│ 品 名 │ 數量 │ 備註 │
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│ 1. │SONY ERICSSON廠牌折疊式黑色行動電話 │1支 │SIM 卡申請人為│
│ │（含門號0000000000號SIM卡1張） │ │劉維政，已贈與│
│ │ │ │羅仕杰 │
├──┼──────────────────┼───┼───────┤
│ 2. │夾鏈袋 │1包 │ │
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