臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1182號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖汎國
選任辯護人 張智學律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院101 年度訴字第178 號中華民國101 年5 月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第25950
、27220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號十一、十二、十六、十七部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
廖汎國犯如附表編號十一、十二、十六、十七所示之罪，均累犯，各處如附表編號十一、十二、十六、十七所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，從刑部分併執行之。
事 實
一、廖汎國（綽號阿國）前於民國99年間因竊盜案件，經本院以 99年度上易字第576 號判處有期徒刑5 月確定，甫於99年10 月30日縮短刑期期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛 因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、 轉讓或販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用SIM 卡門號0000 000000號、0000000000號行動電話（原審法院另案100 訴字 第3140號扣押中），供其聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之用，分別依如附表所示時間、地點、 方法，將第一級毒品海洛因販賣予徐政平（詳如編號一至三 所示）、紀宥呈（詳如附表編號四至六所示）、林千翔（詳 如附表編號七至九所示）、劉景瑞（詳如附表編號十三所示 ）、林偉祿（詳如附表編號十六至十八所示），及將第二級 毒品甲基安非他命販賣予郭志強（詳如附表編號十所示）、 羅元龍（詳如附表編號十一至十二所示）、吳明鴻（詳如附 表編號十四至十五所示）等人，並向徐政平、紀宥呈、林千 翔、劉景瑞、林偉祿及郭志強、羅元龍、吳明鴻等人收取其 等購毒上開各次之款項。
二、廖泛國基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其持用內置門 號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話（已丟棄滅失）
與陳昆明持用內置門號0000000000號SIM 卡行動電話聯繫後 ，於100 年8 月19日15時42分後之某時，在臺中市大安區松 雅里附近之廟宇前，無償轉讓第一級毒品海洛因1 包（毛重 約0.4公克）予陳昆明施用。
三、嗣警方經原審核准對廖汎國持用前開行動電話實施通訊監察 而查悉前揭販賣毒品之情。
四、案經檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據警詢及偵查筆錄之記載，警方及檢察官確 有於警詢及偵訊時，依法告知上訴人即被告廖汎國（下稱被 告）訴訟上3 項權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予 被告充分之機會說明與解釋，且原審亦查無被告有何處在遭 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當 方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被 告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢、偵訊及原審所 為自白部分，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
二、次按被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查證人徐政平、 紀宥呈分別於警詢中所為證述，為審判外之陳述，屬傳聞證 據，惟證人徐政平、紀宥呈各已於101 年1 月1 及101 年3 月9 日死亡，有個人基本資料查詢結果各一紙在卷可佐（見 原審卷第138 、139 頁）。然本院審酌證人徐政平、紀宥呈 於警詢時之證述距離案發時間較近，不致因時隔日久而遺忘 案情；且與被告隔離詢問，較未受內、外力或自然因素所干 擾，亦較無相互勾串之機會，所述應較符合實情；另證人徐 政平、紀宥呈於警詢時已承認向被告購買之海洛因係供己施 用，使其陷於涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，違反自己利益之陳述；再且證人徐正平於偵訊 中證述其與被告無糾紛、不會誣陷被告，其精神狀況正常， 警方執行過程沒有造成其人身損害等情（見偵字第25950 號
卷一第65頁），證人紀宥呈於偵訊中證述：伊精神狀況良好 ，被告確有販賣毒品予伊，伊不會認錯，警方執行過程沒有 造成伊人身損害等語（見偵字第25950 號卷一第92頁背面） 。從而，依上開說明，足認證人徐政平、紀宥呈於警詢中所 為之陳述客觀上具有可信之特別情況，且證人徐政平、紀宥 呈於警詢所為證述內容，事涉本案犯罪構成要件事實之存否 ，為證明本案犯罪事實所必要，依上揭規定，其2 人於警詢 中之證言自有證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。經查證人徐政平、紀宥呈、林千翔、郭志強、羅元龍 、劉景瑞、吳明鴻、林偉祿、陳昆明等人於偵查中向檢察官 所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響 上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為 。且證人羅元龍、劉景瑞、吳明鴻、林偉祿等人於原審審理 時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦 予檢察官、被告及其辯護人對質詰問機會；又辯護人亦陳明 同意證人徐政平、紀宥呈、林千翔、郭志強、羅元龍、劉景 瑞、吳明鴻、林偉祿、陳昆明等人於偵查中之證述作為證據 （見本院卷第55至56頁、69頁背面），是其等於檢察官偵訊 中之證述，自均有證據能力。
四、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之
1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號 判決意旨參照）。查本件卷附門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，均係依合法核 發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號 碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有原審100 年聲監字 第966 、1112、1196號及100 年聲監續字第952 、1115、11 17、1178號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（見警卷 第1 至15頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為 錄音光碟及譯文後，亦經本院踐行證據調查之法定程序，於 審判期日向被告宣讀或告以要旨，而檢察官、被告及其指定 辯護人均表示沒有意見，揆諸上開說明，卷附上開通訊監察 譯文，自有證據能力。
五、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護 人對於本案其餘下列引用供述證據之證據能力，於本院準備 程序中均陳明同意作為證據（見本院卷第55至57、69至71頁 ），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且下列引用之供 述證據，並經原審於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨 ，原審復審酌該等證據製作或取得，亦無證據顯示有何違背 程序規定情事，依據上述之說明，均俱有證據能力。六、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。故本案下列引用非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實具有自
然之關聯性，亦非公務員違背法定程序所取得，自均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於上開販賣第一級毒品海洛因販賣予徐政平、紀 宥呈、林千翔、劉景瑞、林偉祿等人，販賣第二級毒品甲基 安非他命販賣予郭志強、羅元龍、吳明鴻等人，及轉讓海洛 因予陳昆明等犯罪事實，坦承不諱（見本院卷第55頁背面至 55頁、第89頁背面至90頁），核與證人徐政平、紀宥呈、林 千翔、郭志強、羅元龍、劉景瑞、吳明鴻、林偉祿、陳昆明 等人各於警詢、偵訊中證述，及證人羅元龍、劉景瑞、吳明 鴻、林偉祿於原審審理時證述情節相符（見附表所示證據欄 之頁數，證人陳昆明陳述部分則見偵字第25950 號卷一第21 、至23、38至39頁），並有證人指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指 認照片、通訊監察譯文等附卷可稽件（見附表所示證據出處 欄之頁數），足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採 信。另被告於原審審理中供述：起訴附表編號19（即附表編 號十八）部分，伊認罪，伊是賣500 元的海洛因給林偉祿等 語（見原審卷第85頁），核與證人林偉祿於於原審審理時具 結證稱：「（你剛才說編號19的交易金額是500 元，你確實 有向被告購買過一次500 元的海洛因？）應該有。」、「（ 你於100 年7 月間只有向被告一人購買毒品，還是還有向其 他人購買過？）該段時間我只有跟被告購買毒品。我印象中 我有向被告購買過500 元的海洛因，所以對於被告說該次（ 起訴書附表編號19）我是向他購買500 元的海洛因我沒有意 見。」等語相符（原審卷第84至85頁），證人林偉祿於警詢 、偵訊中雖證述其3 次向被告購買毒品之金額均為1000元， 核與其於原審前揭證述附表編號十八所示之交易金額間有所 落差，則應以有利被告之認定，即附表編號十八所示交易金 額應認500 元。檢察官認為此部分毒品交易金額為1000元， 自應予更正。又目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命 類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品 管理局93年11月2 日管檢字第093000010499號函參照），衡 情因被告、證人郭志強、羅元龍、吳明鴻等人不具專業知識 ，無從分別甲基安非他命與安非他命之異同，是其證述購買 之毒品為安非他命，應屬誤認，故依據國內查獲安非他命類 毒品之現況觀之，被告販賣予郭志強、羅元龍、吳明鴻等人 之第二級毒品，應為甲基安非他命無疑。再按販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入 或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償
讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高 法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關 對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得 且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易 過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處 重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格 必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命 係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛、甲基安非他命因 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販 賣第一、二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可 圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？ 是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣毒品時，確有從中 賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證 已臻明確，被告有如附表所示各次販賣第一、二級毒品毒品 ，及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，均堪認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。核被告所為如附表編 號一至九、十三、十六至十八所示各次犯行，均係違反毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；所為如附 表編號十至十二、十四至十五所示各次犯行，均係違反同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；所為轉讓第一級毒品 海洛因予陳昆明之行為，係違反同條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。被告販賣海洛因、轉讓海洛因、販賣甲基安 非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，其持有 之低度行為應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另
論罪。另被告各次販賣毒品之犯行，均係因交易對象之接洽 聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分， 每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價 上具獨立性，自應分論併罰。另被告轉讓海洛因之犯行與上 開各次販賣犯行，罪名有異、行為不同，是被告所犯上開各 次販賣毒品罪、轉讓海洛因罪，應予分論併罰。 ㈡附表編號十八所示販賣第一級毒品之金額，起訴書誤認交易 金額為1000元，實際上應為500 元，應予更正。又起訴書所 載附表編號七、八、十七所示犯罪時間為：13時40分許、16 時許、7 時15分許，容有誤植，各應更正為：13時28分許、 15分53分許、7 時20分許。
㈢被告於99年間因竊盜案件，經本院以99年度上易字第576 號 判決判處有期徒刑5 月確定，於99年10月30日縮短刑期期滿 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑外，均依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。故僅 須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不 以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪 職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請 羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定 為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素 略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦 不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決參照 ）。經查：
⒈被告就附表一、三、五、七至九、十三至十八販賣毒品部 分，及轉讓海洛因等犯行，於偵查及審判中，均自白犯罪 ，有其各次筆錄在卷可證（販賣毒品部分見附表證據出處 欄所示，轉讓海洛因部分則見偵字第25950 號卷二第82 頁、原審卷第27頁），合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰均依該條項之規定減輕其刑，並依法先加後 減之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚 未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關 陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會 ；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、 第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從 而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不 得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之 目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 台上字第3692號判決參照）。查檢察官就附表編號十一、 十二販賣甲基安非他命部分，訊問被告是否販賣甲基安非 他命予羅元龍時，被告答稱：伊向要先看看羅元龍的照片 ，這部分是否可以下次再問，伊沒有看到照片，根本不曉 得羅元龍是誰，因為購毒者都是用外號，伊不確定有無與 羅元龍交易等語（見偵字第25950 號卷二第79頁背面）， 而檢察官於起訴前並未就該犯罪事實再進行偵訊，給予被 告辨認是否與羅元龍交易之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑 及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無 從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，揆諸前開說明，顯係違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，
被告既已於原審及本院自白犯行，仍有上揭減刑寬典之適 用，故被告就附表編號十一、十二部分犯行應依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依法先加後減之。 ⒊辯護人雖另辯稱：附表編號二、四、六部分，被告曾供稱 通訊監察電話中談話內容確實是進行毒品交易，但對方的 錢是否有交付，這部分有爭議，故被告在偵查中應認有自 白。另附表編號十部分，被告於偵查中提到要看照片才知 道有無販賣毒品予郭志強，也算是自白一種，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑等語。惟就附表編號 二部分，檢察官訊問時被告供稱：「時間太久了，我不記 得了，有時候徐政平錢都帶不夠，我都沒有理他，他就會 一直亂我，有時候我會拿安非他命請他，徐政平一直打我 的電話。」等語；就附表編號四部分，檢察官訊問時被告 供稱：「這通是紀宥呈錢都帶不夠，我就沒有跟他交易， 紀宥呈之後都不是跟我交易，都是跟我的上手『蒲玉樹』 拿的。」等語；就附表編號六部分，檢察官訊問時被告供 稱：「這次沒有，因為紀宥呈之後並沒有過來。」等語； 就附表編號十部分，檢察官訊問時被告供稱：「我要先看 一下郭志強的照片（經提示警卷內郭志強身分證照片）我 沒有賣安非他命給郭志強，因為我的電話會借給別人…… 」、「（為何郭志強向檢察官表示，7 月23日他確實有跟 你買1000元安非他命？）這不可能，如果有賣就是有賣， 不能因為證人講的話，就當成是真的。」等語（見偵字第 25950 號卷二第78頁背面至79頁），足認被告於偵查中明 確否認犯行。是以被告雖於審理中自白，但偵查中並未自 白，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，自難 依該條例減輕其刑。
㈤另毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔 實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台 上字第4787號判決參照）。被告辯稱曾供出毒品上手蒲玉樹 、劉政杰、綽號明嫂之丁瑞珠等人，並因而查獲云云。惟檢
察官偵辦100 年度偵字第8359號王宏庭違反毒品危害防制條 例案件時，得悉門號0000000000號、0000000000號之持用人 涉嫌販賣毒品情事，經指揮警方於100 年6 月23日及同年8 月18日對上開電話實施通訊監察後，查悉該持用人為「蒲玉 樹」涉有販賣毒品情事後，再由通訊監察所得訊息，對被告 廖汎國持用上開行動電話實施通訊監察，因而查獲被告廖汎 國亦涉有本案販賣毒品犯行，此有臺灣臺中地方法院檢察署 中簡輝有100 偵25950 字函1 份附卷可稽（見原審卷第154 至155 頁）；再徵之被告於100 年12月19日警詢供述，員警 係依據監聽蒲玉樹之監聽譯文，由被告指認蒲玉樹販賣毒品 情節（見偵字第25950 號卷二第85至94頁），足認員警早已 經由監聽獲悉蒲玉樹販賣毒品予被告一情。又臺灣臺中地方 法院檢察署並無因被告供出毒品上手，因而查獲其他販毒案 件之情事，亦有該署101 年9 月5 日中檢輝有100 偵25950 字第096158號函足憑（見本院卷第73頁，而綽號明嫂之丁瑞 珠係因司法機關查獲另案被告黃宏文，同時查獲丁瑞珠販賣 毒品案，臺灣臺中地方法院101 年度訴字第85 9號判決參照 ）。準此，被告辯稱曾供出毒品來源蒲玉樹、劉政杰、丁瑞 珠云云，顯屬無據。辯護人雖曾具狀聲請傳喚承辦員警，以 調查有無因被告之供述而查獲毒品上手蒲玉樹（見本院卷第 19頁），然此部分事實已臻明確，自無再傳喚員警調查之必 要，附此敘明。
㈥復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度 台上字第6157號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第 1 項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑 」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類
犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。再者，被告所犯附表編號一、三、五、 七至九、十三、十六至十八所示販賣第一級毒品之犯行，前 雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟就 其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑 法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行 之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適 用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被 告就犯行自白之立法意旨。查被告所為本案販賣第一級毒品 之次數僅有13次，販賣所得則於500 元至1000元不等，是衡 其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百 公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較 零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程 度，縱令被告就附表編號一、三、五、七至九、十三、十六 至十七所示販賣第一級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減刑，倘仍科處法定最低刑，仍屬情輕法重 ，遑論被告就附表編號二、四、六部分，未依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減刑部分，更屬情輕法重。是衡其犯 罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑， 仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一 級毒品罪部分，各予以酌量減輕其刑，並就附表編號二、四 、六部分依法先加後減之；就附表編號一、三、五、七至九 、十三、十六至十八部分，則再遞減之。被告販賣第二級毒 品甲基安非他命及轉讓海洛因部分，則無情輕法重之情形， 故不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。三、原判決就被告如附表編號一至十、十三至十五、十八部分所 示之販賣第一、二級毒品，及轉讓第一級毒品海洛因等犯行 ，經審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定（原判 決贅引刑法施行法第1 條之1 ），並審酌毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、 販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實為法所不容應 為厲禁，而被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私人經濟利益，任將海洛因或甲基安非他命販售予徐政 平、紀宥呈、林千翔、郭志強、羅元龍、劉景瑞、吳明鴻、 林偉祿等人，致使上開買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮
性，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，施用者 因施用毒品而散盡家財、連累家人，本應予以嚴懲，惟本案 被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，每次交易金 額僅500 元（10次）、1000（6 次）、2000元（2 次），亦 非鉅額，並審酌被告之素行、犯罪之動機、販賣毒品海洛因 、甲基安非他命之期間、次數，暨考量被告有前開犯罪前科 素行，與其犯罪動機、目的，犯罪手段平和、年齡及智識程 度等一切情狀，各量處如附表編號一至十、十三至十五、十 八部分所示之刑（含主刑及從刑），並說明上開各次販賣毒 品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之前段規定沒 收，並於各次販賣毒品所得款項如全部或一部不能沒收時， 均以其財產抵償之。另查行動電話門號0000000000號、0000 000000號、0000000000號分別以鄒明仁、張齊伶、廖泛國之 名義申辦使用（見警卷第252 、261 頁），並非被告名義申 辦，且被告於原審供述：其持用門號0000000000號行動電話 ，不是用其名義申辦，是向朋友借的或去買的，但SIM 卡不 是其所有的；另門號0000000000號SI M卡，已丟掉了等語（ 見原審卷134 頁），亦無證據可資證明被告持用SIM 卡門號 0000000000號、0000000000號行動電話確屬被告所有，或SI M 卡門號0000000000號現仍存在，是以均不予沒收之諭知。 就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告 就此部分認如附表編號二、四、六、十部分符合偵審中自白 之規定，及已供出毒品上手，均應予減刑等陳詞，其上訴為 無理由；檢察官則以原審對被告所犯販賣第一級毒品罪部分 ，依刑法第59條規定減刑不當為由提起上訴，亦無理由，均 應予駁回。
四、原判決就被告如附表編號十一、十二、十六、十七部分所示 之販賣第一、二級毒品犯行，認罪證明確而予科刑，固非無 見。惟查㈠就附表編號十一、十二部分，檢察官於起訴前並 未就該犯罪事實再進行偵訊，給予被告辨認是否與羅元龍交 易之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他 證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，揆諸前開 說明，顯係違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違 背實質正當之法律程序（詳如理由欄二之㈣、⒉所述），被 告既已於原審及本院自白犯行，仍有毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑寬典之適用，原判決就附表編號十一、十二部 分犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，自 有判決不適用法則之違背法令。㈡就附表編號十六、十七部 分，被告於本院審理時自白犯行，符合偵查及審理中自白減
刑之規定，原判決不及審酌，未依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑，亦有違誤。被告上訴指摘原判決此部分適 用法律不當，為有理由，依法自應由本院就此部分暨被告定 應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、 甲基安非他命毒品戕害身心，被告竟為牟取利益，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣予施用毒品者，所為非但增加毒 品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成 具體危害，應嚴予非難兼衡酌被告所販賣毒品之數量、所得 ；再分別考量其素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情 狀，分別量處如附表附表編號十一、十二、十六、十七所示 之刑。被告各次販賣毒品所得，業經收取而未扣案，然屬被 告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，各應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定於該次犯罪主刑項下諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電 話門號0000000000號、0000000000號因非被告所有，詳如前 述，故不予宣告沒收，併此敘明。
五、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束