臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1136號
上 訴 人
即 被 告 黃英峰
上 訴 人
即 被 告 蔡其春
前 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 陳耀芳
選任辯護人 羅豐胤律師
謝明智律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院101年度訴字第490號中華民國101年5月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23210號、101
年度偵字第3252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃英峰、蔡其春共同製造第三級毒品，均累犯，黃英峰處有期徒刑肆年肆月，蔡其春處有期徒刑肆年。扣案如附表一至三所示之物、如附表四所示之第三級毒品愷他命，均沒收。陳耀芳幫助製造第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之門號為0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之幫助製造第三級毒品所得新臺幣貳萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃英峰（綽號「凱哥」）前因違反商業會計法等案件，經臺 灣臺中地方法院以九十六年度訴字第三九四九號判決判處有 期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣九百元折算一日確定，於 民國九十七年二月十三日易科罰金執行完畢。蔡其春前因妨 害自由案件，經臺灣桃園地方法院以九十八年度壢簡字第一 九一七號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣一千 元折算一日確定，於九十九年八月二十四日在監服刑期滿執 行完畢。詎渠等二人仍不知悔改，知悉愷他命（Ketamine） 屬於毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級 毒品，依法不得持有愷他命達純質淨重二十公克以上或製造 愷他命。詎黃英峰、蔡其春竟與綽號「阿勝（或阿勇）」、 「阿喬」等不詳姓名成年男子（該二人所涉違反毒品危害防 制條例案件，由檢察官另行偵辦中），共同基於製造第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，而陳耀芳則基於幫助黃英峰等人製 造第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯罪行為：
（一）於一００年十月間，綽號「阿喬」之成年男子為牟取不法 利益，而邀請具有製造愷他命毒品技術之黃英峰共同製造 愷他命，並協議由「阿喬」透過「阿勝（阿勇）」提供製 造愷他命之原料予黃英峰，至於製造愷他命毒品之工具， 則由黃英峰負責購買，且約定製作好之愷他命毒品成品數 量約四十至五十公斤，經販售後，黃英峰可分得約新臺幣 （下同）三百萬元不法利益。因黃英峰表示須派一名助手 偕同製作愷他命毒品，「阿喬」即透過「阿勝（阿勇）」 覓得蔡其春擔任黃英峰製造第三級毒品愷他命之助手，並 與蔡其春約定，若製作之愷他命毒品日後可供銷售，將給 予蔡其春從中抽取一定成數，作為其製作愷他命毒品之報 酬。另由「阿勝（阿勇）」找來具有幫助犯意之陳耀芳， 由陳耀芳親自駕車及調度貨車載運製作第三級毒品愷他命 所需之原料、工具至製毒工廠，並約定每載運一趟給予陳 耀芳五千元之代價（共載送五趟，惟其中第二趟僅給予三 千元，其餘四趟均各為五千元）。嗣黃英峰則利用其於一 ００年二月間，向不知情之許水彬所承租之位於臺中市西 屯區同志巷三十六之三十五號房屋（下稱同志巷租屋處） ，供為製造愷他命之場所。
（二）於一００年十月間，陳耀芳在大溪交流道附近加油站，經 「阿勝（阿勇）」交付而載送內裝有化學藥品數桶藍色桶 子至臺中市交付予黃英峰。再於一００年十月八日，「阿 勝（阿勇）」之男子偕同蔡其春至上開同志巷租屋處與黃 英峰見面，該處已置放製作愷他命毒品之部分工具（抽風 機、瓦斯爐、塑膠盆十多個、磅秤、燒杯一個、藍色塑桶 約六桶、鹽酸空瓶），「阿勝（阿勇）」即要求蔡其春協 助黃英峰煮愷他命。同日，蔡其春即至陳耀芳位於桃園縣 大溪鎮○○路之住處，拿六桶土黃色略為潮濕之製作愷他 命毒品之「原料」（即鹽酸羥亞胺）；並約於一００年十 月十三日，由蔡其春、陳耀芳、「阿勝（阿勇）」等人， 載運五桶（每桶二十公斤）乙酯、四箱大料（鹽酸羥亞胺 ）一百公斤至黃英峰之同志巷租屋處後，由黃英峰、蔡其 春、陳耀芳及「阿勝（阿勇）」共同將乙脂、鹽酸羥亞胺 推入屋內；黃英峰並請陳耀芳開車至新北市鶯歌區之「陶 美堂」，拿取黃英峰已訂製好用來製造愷他命之大陶鍋。 約於同年月十四日，黃英峰、蔡其春、「阿勝（阿勇）」 即先進行製作愷他命毒品第一階段製造程序（煮大料）， 因「大料」約有一百公斤左右，故要分成六鍋（每鍋可煮 十六至十七公斤）加熱，亦即鹽酸羥亞胺（十五至十七公 斤）與乙酯混和後，用瓦斯爐煮約一個半小時，直至加熱
至一定溫度後，關火放至冷卻，黃英峰等人約煮二鍋「料 」後，因味道太重及煙太大，蔡其春、「阿勝（阿勇）」 表示恐會遭人發現，故蔡其春、「阿勝（阿勇）」即將另 外要煮之四鍋「料」帶回桃園縣觀音鄉某工廠煮，陳耀芳 乃覓得一臺貨車載運待煮之四鍋「料」，返回桃園完成加 熱程序。
（三）黃英峰為免製作愷他命毒品之刺鼻味道，遭同志巷租屋處 旁之鄰居發現，復於一００年十月十五日，向不知情之李 淑如承租位在臺中市○區○○街三六三巷十八號十二樓之 二房屋（下稱中美街租屋處），供為製造愷他命後階段之 場所。嗣於一００年十月十八日，蔡其春、陳耀芳與「阿 勝（阿勇）」即將煮好之「料」先載運至臺中市西屯區同 志巷三十六之三十五號租屋處與黃英峰碰面，再經黃英峰 之引導，將上開製作愷他命毒品之「料」（放置在黃英峰 要求陳耀芳拿取之陶鍋內），載運至中美街租屋處大樓底 下，再由黃英峰、蔡其春、「阿勝（阿勇）」共同將裝有 煮好「料」之陶鍋推到同棟十二樓之二之租屋處，由黃英 峰、蔡其春繼續製作愷他命毒品。嗣蔡其春即先將製作愷 他命毒品之大鐵桶搬運至十二樓（頂樓）陽臺中，而與黃 英峰共同將陶鍋內咖啡色液體上面之浮油去掉，再用勺子 將「料」舀至已加水之大鐵桶內（大鐵桶一次可以處理二 陶鍋之「料」），再用瓦斯快速爐將大鐵桶加熱維持一定 溫度，復加入數包活性碳脫色並攪拌後，關火靜置冷卻， 再以ＰＯ逆滲透、真空機或漏斗及過濾瓶抽取上層液體（ 透明偏綠色）至白色整理箱內，再將含液體白色整理箱移 至橘色桶內，將橘色桶內放半桶自來水，復將數瓢之白色 整理箱之液體加入橘色桶子內，再加入約半瓢之氨水入橘 色桶內攪拌，此時桶子裡面液體就會變成白色偏黃色稠狀 物，再用深水幫浦、接水管，將白色偏黃色稠狀物抽到事 先放置濾袋之脫水機內，等濾袋快滿後，密封濾袋脫水， 脫出來之水再導回橘色桶內，再加白色整理箱液體及氨水 重複操作，脫水機濾袋內就有乳白色粉狀物（稱粉或豆漿 ），即屬愷他命之半成品。
（四）於一００年十月十九日，黃英峰、蔡其春將上開乳白色粉 狀物以黑色塑膠袋包裝攜回同志巷租屋處後，將「粉（或 豆漿）」放入預置之保麗龍板及紙箱上，以除濕機及電風 扇吹乾燥一個晚上後，蔡其春將吹乾之一定比例之粉與乙 醇放至大燒杯，再由黃英峰、「阿勝（阿勇）」拿去負責 隔水加熱至一定溫度，用溫度計測量溫度，隔水加熱約半 小時，則「粉」已溶解，關火趁熱加入鹽酸，以調整ＰＨ
值到一定之間，再倒入塑膠盆內結晶吹乾，所得之較白之 結晶用不鏽鋼濾網篩過即為愷他命成品；比較不乾淨之愷 他命成品，則用漏斗、加濾紙放在過濾瓶上，用乙醇沖洗 後，以真空機抽氣過濾，即為成品；至於結晶後剩下之黑 色液體，可再重新放回大鐵桶加水煮過再提煉愷他命，其 二人因此製造第三級毒品愷他命既遂（其二人製造之數量 及純度，詳如附表四所載）。
（五）而陳耀芳係以其所有之門號為0000000000號行 動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），與「阿勝（阿勇）」之 人連繫後，先後駕車往返於桃園、臺中運送製毒原料及工 具，並至鶯歌拿取黃英峰訂製之陶鍋，共計運送五趟（含 前揭所述之載「料」及運送至同志巷租屋處、中美街租屋 處之經過），而向「阿勝（阿勇）」收取總計二萬三千元 之運送報酬。
二、嗣於一００年十月二十二日上午十一時四十分許，經警方持 臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往上開同志巷租屋處執 行搜索，而查獲黃英峰、蔡其春，並當場扣得黃英峰所有供 前揭犯罪使用之如附表一所示之物。另於同日下午四時三十 八分許，前往上開中美街租屋處執行搜索，當場扣得黃英峰 所有供前揭犯罪使用之如附表二所示之物。再於同日中午十 二時四十分許，在臺中市西屯區同志巷三十六之三十二號及 該處所停放之車牌號碼三八二二－Ｃ九號自用小客車內，扣 得黃英峰所有供前揭犯罪使用之如附表三所示之物。而員警 則在上開所扣得器具內，查扣如附表四所示業已製造完成之 第三級毒品愷他命（純質淨重已達二十公克以上）。員警另 於一０一年二月五日晚間八時許，在桃園國際機場第一航廈 ，查獲正欲離境之陳耀芳，並自陳耀芳身上扣得其所有供聯 繫前揭犯罪使用之門號為0000000000號行動電話 一支（含ＳＩＭ卡一張），始悉上情。黃英峰、蔡其春於本 案偵訊時，業已供出毒品來源，因而查獲其他共犯（幫助犯 ）陳耀芳；而黃英峰、蔡其春、陳耀芳則於本案偵查及審判 程序中，均自白前揭犯行。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機 動查緝隊、新竹市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢
察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。本 案被告陳耀芳於檢察官偵查時以證人身分作證，證述其與 協助載運製毒工具原料至被告黃英峰租屋處之經過，經檢 察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等 證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳 述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既 無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。（二）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 之五定有明文。證人許水彬、李淑如等人於警詢時之證述 內容，及新竹市警察局「一０二二臺中市製毒工廠案」勘 察報告、刑事案件證物採驗紀錄表、新竹市警察局送驗證 物純質淨重換算表，均屬被告以外之人於審判外之陳述， 且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之 四之規定，惟因被告三人及指定辯護人、選任辯護人於本 院行準備程序時已表示同意有證據能力或表示沒有意見（ 見本院卷第一二二頁），本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。
（三）又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞 或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條 第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能 力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法 律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六 八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機 關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、
研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴 訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事 項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者 。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑 託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨 。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特 殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知 識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機 關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查 之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度臺上字第四 一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑 事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函 示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過，依 據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零 六條第一項、第二百零八條第一項之規定，自得作為證據 。
（四）又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之 顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之 一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一 第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監 察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述 至明。本案被告三人及指定辯護人、選任辯護人對於卷附 通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐 行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯 文應有證據能力。
（五）另卷附之現場照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判 斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明 顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不 符。該項證據既無違法取得之情形，已如前述，且經本院 依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
（六）而被告三人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果 亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴 訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。（七）有關扣案如附表一、二、三、四所示之物，及房屋租賃契 約書三份、0000000000號行動電話一支（含Ｓ ＩＭ卡一張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上 開扣案之物品係警方於一００年十月二十二日持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票在上開同志巷租屋處、中美街租屋 處、臺中市西屯區同志巷三十六之三十二號及停放在該處 之車牌號碼三八二二─Ｃ九號自用小客車內搜索，以及拘 提被告陳耀芳時而查扣等情，有搜索票及搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、拘票存卷可按（見偵字第二三二一０號 卷㈠第五一至五三頁、第一二一至一五一頁；新竹市警察 局第一分局警卷第一頁、第十五至十八頁），足見係由警 員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告黃英峰、蔡其春、陳耀芳於警詢 、偵訊及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人許水彬（ 同志巷租屋處之房東）、李淑如（中美街租屋處之房東） 於警詢時證述被告黃英峰租屋經過（見偵字第二三二一０ 號卷㈠第一０三至一一二頁），及被告陳耀芳於檢察官偵 查時以證人身分作證，證述其與協助載運製毒工具原料至 被告黃英峰租屋處之經過（見偵字第三二五二號卷第二十 至二九頁）相符。並有新竹市警察局「一０二二臺中市製 毒工廠案」勘察報告一份（其內詳述各該送驗證物查扣處 所及採樣情形，見偵字第二三二一０號卷㈡第一五至一七 七頁）、刑事案件證物採驗紀錄表一份（記載查扣證物之 原有毛重、型態、採樣位置）、新竹市警察局送驗證物純 質淨重換算表一份（見偵字第二三二一０號卷㈡第一八一 至一八五頁）、內政部警政署刑事警察局一００年十二月 二十日刑鑑字第一０００一四八九五七號鑑定書一份（鑑 定結果與附表四所示愷他命之型態與重量相符，見偵字第 二三二一０號卷㈢第三一至三五頁）、被告陳耀芳所使用 之0000000000號行動電話通訊監察譯文一份（ 記錄被告陳耀芳連繫載運陶鍋之經過，見偵字第三二五二 號卷第三一至三五頁）、查獲現場照片四十七張（見偵字 第二三二一０號卷㈠第一六一至二０七頁）附卷可稽。此
外，並有如附表一至四所示之物品、房屋租賃契約書三份 （於同志巷租屋處為警查扣）、0000000000號 行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）等物扣案為憑。足徵被 告黃英峰、蔡其春、陳耀芳前揭自白核與事實相符，應足 採信。
（二）又第三級毒品愷他命之製造流程為：原料氯化苯氰（ o-chlorobenzonitrile）和溴化環戊烷（cyclopentyl bromide）經一連串的化學反應，主要反應中有加入鎂（ magensium）〔Grignard反應〕、氯化銨（ammonium chloride）〔水解反應〕、溴（bromine）及甲胺（ methylamine）等試劑，最後再加熱重組即會形成愷他命 等情，有法務部調查局九十三年六月十一日調科壹字第０ 九三００二０八五八０號函及愷他命製造流程表在卷可參 （見本院卷第142至143頁）。而如附表四所示之扣案物品 ，均驗出有第三級毒品愷他命成分，其中編號十二之白色 顆狀晶體，其純度更達百分之九十六，此有前揭內政部警 政署刑事警察局鑑定書一份附卷可憑，是以，由上開鑑定 結果可知，是以本案被告黃英峰、蔡其春製造愷他命之行 為已經完成，核屬既遂。
（三）被告陳耀芳並未實際參與前揭第三級毒品愷他命之製造過 程，僅係接獲「阿勝（阿勇）」之指示，自行駕車或調度 車輛前往載運部分製毒原料或工具，並協助將載運貨品卸 下搬運，此外別無其他互為謀議、下料提煉、監視把風等 參與製造第三級毒品之犯罪構成要件行為；又被告陳耀芳 前揭載運行為，亦係向「阿勝（阿勇）」拿取每趟五千元 之代價（其中第二趟運送僅拿取三千元），核與一般受雇 載運貨物之司機按來回趟數或里程遠近計價之情形相當， 而有別於被告黃英峰、蔡其春皆係依據製成毒品數量之一 定比例計算報酬之正犯情節；另被告黃英峰、蔡其春等人 均透過「阿勝（阿勇）」、「阿喬」等人取得製造愷他命 所需原料，製造毒品之謀議策劃，亦係由渠等四人商討決 定，並無證據證明被告陳耀芳亦有參與討論。則被告陳耀 芳既無自己共同犯罪之意思，所參與者又僅犯罪構成要件 以外之搬運載送行為，尚難逕以本案製造第三級毒品之共 同正犯身分視之，至多只能認為被告陳耀芳主觀上確實認 識被告黃英峰、蔡其春等人業已從事前揭製毒犯行，卻仍 駕車協助載運原料工具，因而對於上開正犯提供物理上之 有形助力，被告陳耀芳應僅有幫助他人製造毒品之犯意， 而屬製造第三級毒品罪之幫助犯。公訴意旨就此部分認為 被告陳耀芳係與被告黃英峰、蔡其春、「阿勝（阿勇）」
、「阿喬」基於共同涉犯製造第三級毒品罪之犯意聯絡等 情，尚乏所據，自有未洽。
（四）又被告陳耀芳於本院審理時辯稱：其為「阿勇」載送物品 給被告黃英峰之次數僅有四次，「阿勇」於第一、二、四 次先後交付五千元、三千元、五千元給其，第三次之費用 「阿勇」尚未給付，另該次在臺中卸完貨之後，被告黃英 峰要其去鶯歌拿陶鍋載回臺中，這次被告黃英峰有交付交 付二千元給其，其合計收取一萬五千元，不是原審認定之 二萬三千元云云（見本院卷第一六三至一六四頁）。惟被 告陳耀芳於一０一年二月六日警詢時即供稱：其總共協助 送五次製毒器具及原料去臺中給「凱哥」（即被告黃英峰 ），每次費用是五千元等語，並詳細具體說明該五次之載 運方式及物品（見新竹市警察局第一分局警卷第五至六頁 ），後於同日檢察官訊問時亦供承：其於警詢之供述均實 在，警詢時供稱總共協助送五次製毒器具及原料去臺中給 「凱哥」是實在的，第二次的費用為三千元，其他四次的 費用均為五千元等語（見偵字第三二五二號卷第二一至二 七頁）。是以，被告陳耀芳於警詢、偵查中即對其載送之 次數為五次，綽號「阿勇」之男子均有給付金錢給其等情 ，詳實供述明白，警方及檢察官並就其每次載送之物品、 送達處所、收取金額逐一詳加訊（詢）問，被告陳耀芳亦 清楚答覆，且於檢察官訊問時，就第二次收取之費用更正 為三千元，足見其就此部分之供述，確係經過深思熟慮後 之陳述。再參酌被告陳耀芳於本院準備程序時所提出之準 備書狀記載：其向呂勇達（即「阿勇」）共收取一萬五千 元云云（見本院卷第一二九頁），亦與其於本院審理時所 辯：其向「阿勇」收取一萬三千元，向被告黃英峰收取二 千元之云云不符，是被告於本院審理時之此部分辯解，顯 係事後避重就輕之詞，不足採信。
（五）綜上所陳，本案事證已臻明確，被告三人上開犯行至堪認 定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按愷他命（Ketamine）屬於毒品危害防制條例第二條第二 項第三款所規範之第三級毒品，依法不得製造，是核被告 黃英峰、蔡其春所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三 項之製造第三級毒品既遂罪。被告黃英峰、蔡其春基於製 造之目的而持有如附表四所示之第三級毒品愷他命成品， 就其所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪（單 就如附表四所示鑑驗剩餘之愷他命再與純度相乘，計算所 得之純質淨重已逾二十公克，如將其他未採樣送驗部分對
照各項鑑驗所查知之毒品純度合併計算，依新竹市警察局 換算扣案之愷他命純質淨重為六十八點九七公斤）之低度 行為，應為製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告黃英峰、蔡其春等人用以製毒之如附表一至三所 示工具，均屬一般市售之化工器材，亦未經特別安裝組合 而成為專供製造愷他命之器具，核與毒品危害防制條例第 四條第五項所稱之專供製造毒品器具性質有間，被告黃英 峰、蔡其春、陳耀芳並無另外構成該項製造、運輸專供製 造毒品器具罪名之餘地，附此敘明。被告黃英峰、蔡其春 與「阿勝（阿勇）」、「阿喬」等人，就本案製造第三級 毒品犯罪之實行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。
（二）核被告陳耀芳所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害 防制條例第四條第三項之幫助製造第三級毒品罪。被告陳 耀芳前揭所為應評價為製造第三級毒品罪之幫助犯，已如 前述；公訴意旨就此部分認為被告陳耀芳為該罪之共同正 犯，難認妥適。惟關於行為人參與犯罪型態（共同正犯、 幫助犯、教唆犯）之認定差異，尚不影響於社會基本事實 之同一性，本院仍應為實體之審究，並就被告陳耀芳部分 變更起訴法條為前揭幫助製造第三級毒品罪（最高法院三 十年上字第一五七四號判例、最高法院九十五年度臺上字 第三五四號刑事判決參照）。而被告陳耀芳先後五次往返 載送上開製毒原料及工具於桃園、臺中兩地，應係基於單 一幫助犯意而為，且於時、空密接之情形下侵害同一法益 ，客觀上自不得割裂觀察而予分別評價，應認僅係單一幫 助製造第三級毒品犯行之數個舉動接續實施，為接續犯。（三）查被告黃英峰前因違反商業會計法等案件，經本院以九十 六年度訴字第三九四九號判決判處有期徒刑四月，如易科 罰金以新臺幣九百元折算一日確定，於九十七年二月十三 日易科罰金執行完畢；被告蔡其春前因妨害自由案件，經 臺灣桃園地方法院以九十八年度壢簡字第一九一七號判決 判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日 確定，於九十九年八月二十四日在監服刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各 一份在卷可按。被告黃英峰、蔡其春前受有期徒刑之執行 完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪， 均為累犯，皆應依法加重其刑。
（四）被告三人各係毒品危害防制條例第四條第三項製造第三級 毒品罪之共同正犯及幫助犯，並均於本案偵查及審理程序 進行時自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二
項之規定減輕其刑，其中被告黃英峰、蔡其春部分均先加 而後減。而被告黃英峰、蔡其春於本案偵查中，確有供出 毒品來源，並因而查獲共犯（幫助犯）陳耀芳而提起公訴 ，至於被告陳耀芳所供述之「阿喬」、「阿勝」等人迄今 並未查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署一０一年三月 八日以中檢輝實一００偵二三二一０字第０二一八五七號 函在卷可稽（見原審卷第五九頁），則被告黃英峰、蔡其 春皆應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定再遞減 其刑，並先加而後遞減之。被告陳耀芳僅係幫助他人實行 製造第三級毒品罪，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項 之規定，按製造第三級毒品罪正犯之刑予以減輕，並遞減 之。
（五）原審以被告黃英峰、蔡其春製造第三級毒品製造罪、被告 陳耀芳幫助製造第三級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否 則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，事實審 法院於依職權自由裁量科刑時，仍應受依刑法第五十七條 所規定之科刑標準審酌及須合於比例原則、公平原則之限 制，始為允當。本案被告等人所犯製造第三級毒品罪之法 定刑為五年以上十五年以下有期徒刑，被告三人於查獲後 之偵查、法院審理中均自白犯行，適用毒品危害防制條例 第十七條第二項規定減輕其刑，被告黃英峰、蔡其春並供 出毒品來源並因而查獲共犯，再依同條第一項遞減輕其刑 ，被告陳耀芳為幫助犯，亦依刑法第三十條第二項之規定 ，已如前述。被告黃英峰、蔡其春雖然屬累犯而有應加重 之情形，但其二人有二項減輕事由，且毒品危害防制條例 第十七條第一項係規定「減輕或免除其刑」，依刑法第六 十六條但書規定「其減輕得減至三分之二」，是其減輕之 幅度應較加重者為大。且本案所查獲如附表四所示之第三 級毒品愷他命數量固非少，然被告黃英峰、蔡其春製造第 三級毒品愷他命完成後，不過短短數日即被查獲，且製造 之第三級毒品愷他命業已扣案尚未流出市面，被告黃英峰 、蔡其春與其他共犯並未獲利等情，據被告黃英峰於本院 審理供認不諱（見本院卷第一六三頁），且本案經全程監 控亦無證據證明有毒品流出之情形，且被告陳耀芳係載送 跑腿，幫助情節非屬嚴重，其獲取之利益非鉅。則原審對 被告黃英峰、蔡其春、陳耀芳分別量處有期徒刑六年、五
年、二年十月，核與其等所犯情節、所生危害、犯後態度 及減刑寬典等綜合考量情節不相當，有違罪刑相當原則， 尚有未洽。是被告三人上訴意旨請求從輕量刑即屬有理由 ，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（六）爰審酌被告黃英峰、蔡其春僅因冀圖謀取經濟利益，不惜 參與製造第三級毒品愷他命之犯罪，該毒品嚴重危害國民 身心健康，並衍生更多販賣、運輸、轉讓毒品等犯罪，對 於社會治安之負面衝擊甚鉅，且查獲之毒品製造數量非少 ，犯罪惡性非輕；另被告陳耀芳係基於幫助犯意而協助運 送製毒原料及工具，惡性相較於被告黃英峰、蔡其春為輕 ，然其既已知悉所幫助之對象刻正從事製造毒品之重大犯 罪，猶不知及時悔悟設法脫離，竟仍以有形助力積極促成 上開正犯之製造第三級毒品犯罪得以順利遂行，足徵被告 陳耀芳之法治觀念亦嫌淡薄，惟念及被告三人於偵查、審 理中均坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚佳，被告陳耀芳 並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其 素行尚可，被告黃英峰、蔡其春製造第三級毒品完成後數 日即被查獲，且本案製造之第三級毒品尚未流出市面，其 二人並未獲利，被告黃英峰為主案之主導者，被告蔡其春 為聽命行事之角色，二人之量刑輕重應有不同等一切情狀 ，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。（七）沒收部分：
１、扣案如附表一至三所示之物，係被告黃英峰所有供製造第 三級毒品犯罪使用之物，業據被告黃英峰、蔡其春於警詢 及本院中供述明確（見本院卷第一六三頁）；另被告陳耀 芳為警查扣之門號為0000000000號行動電話一 支（含ＳＩＭ卡一張），確係被告陳耀芳所有，並用以聯 繫上開幫助製造第三級毒品犯行，此據被告陳耀芳於本院 審理中供認明白（見本院卷第一六三頁背面），並有卷附 通訊監察譯文可資比對，上開扣案物品，均應依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。再依毒品危 害防制條例第十九條第一項規定內容以觀，必須無法沒收 之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等 財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知 追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院九十五年度臺上 字第五一０六號刑事判決參照）。上開物品既已扣案，應 無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財 產抵償之旨。
２、又查施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除 持有第三級、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，毒品
危害防制條例第十一條第五項、第六項有處罰規定外，其 餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科 以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條 例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八 條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第 一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十 八條第一項第一款之規定沒收之（此有最高法院一００年 度臺上字第七一五０號刑事判決可資參照）。扣案如附表 四所示之愷他命，皆屬被告黃英峰、蔡其春製造完成之第 三級毒品，此有卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷 可佐，且其外之包裝物或裝盛物，亦無法與之析離，應整