臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1072號
上 訴 人
即 被 告 吳明全
上 訴 人
即 被 告 尤炳富
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度訴字第675號中華民國101年5月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第 2981、2982、2983
號、101年度毒偵字第340、341、342號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、原判決關於吳明全部分；關於尤炳富附表三編號２所示之販 賣第一級毒品罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。二、吳明全犯本判決附表一、三所示之各罪，各處如本判決附表 一、三所示之刑。應執行有期徒刑玖年拾月，未扣案之販賣 第一級毒品所得財物新臺幣肆仟元與尤炳富連帶沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，扣案之 第一級毒品海洛因共計壹佰拾玖包（驗餘淨重合計捌拾點陸 叁公克）、貳包（驗餘淨重合計零點貳陸捌柒公克）、第二 級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計伍點貳叁壹捌公克 ），均沒收銷燬之；扣案裝毒品用之藍色小包包、紅色盒子 各壹個、GFIVE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號 0000000000 號SIM卡壹張），均沒收之。
三、尤炳富犯本判決附表三編號２所示之罪，處如本判決附表三 編號２所示之刑。
四、尤炳富其餘上訴駁回。
五、尤炳富第三項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處 之刑，應執行有期徒刑拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得 財物新臺幣肆仟元與吳明全連帶沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其等之財產連帶抵償之，扣案之第一級毒品海洛 因共計壹佰拾玖包（驗餘淨重合計捌拾點陸叁公克）、貳包 （驗餘淨重合計零點貳陸捌柒公克），均沒收銷燬之；扣案 裝毒品用之藍色小包包、紅色盒子、黑色盒子各壹個、GFIV E廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、SA MSUNG廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張） ，均沒收之。
犯罪事實
一、吳明全（綽號「博兄」）前於民國90年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺中地方法院以 90年度毒聲字第252號裁定 送執行觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經同院以90 年度毒聲字第714號裁定送執行強制戒治，於91年2月12日執 行完畢後釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年 2月22日，以91年度戒毒偵字第 79號為不起訴處分確定。吳 明全於前開觀察勒戒執行完畢後 5年內，復因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 95年5月15日，以95年 度訴字第819號刑事判決，分別判處有期徒刑 1年、6月，並 定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑為有期徒 刑6月、3月，及定應執行有期徒刑 8月確定；另因轉讓第一 級毒品案件，經本院於97年6月12日，以97年度上訴字第845 號刑事判決，判處有期徒刑 9月確定，並與上開施用第一、 二級毒品案件，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定 （下稱第一案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺 中地方法院於 97年4月17日，以96年度訴字第3904號刑事判 決，分別判處有期徒刑1年1月、6月，並定應執行有期徒刑1 年 5月確定（下稱第二案）；再因施用第一、二級毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院先後於 97年4月7日、同年4月14日， 分別以97年度訴字第739號、97年度訴字第959號刑事判決， 判處有期徒刑 1年3月、8月、1年、6月確定，經合併定其應 執行之刑為有期徒刑 3年確定（下稱第三案）。吳明全入監 接續執行上開有期刑1年4月、1年5月、3年，於100年7月8日 假釋出監付保護管束（保護管束期間至101年4月27日，目前 已撤銷假釋，執行殘刑，本件未構成累犯）。尤炳富（綽號 「小尤」、「大胖」）因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以 95年度毒聲字第695號裁定送執行觀察勒戒後， 因無繼續施用毒品之傾向，而於 95年7月14日釋放，並經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官於 95年7月25日，以95年度毒 偵字第2524號為不起訴處分確定。詎尤炳富於前開觀察勒戒 執行完畢後 5年內，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 臺中地方法院於97年3月10日，以97年度訴字第141號刑事判 決，分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行之刑為有期 徒刑 9月確定，尤炳富入監執行後，於98年1月1日執行完畢 ；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 99年6 月 21日，以99年度易字第1399號刑事判決，判處有期徒刑5 月確定，甫於 99年7月20日易科罰金執行完畢。詎吳明全、 尤炳富均仍不知悔改，復為下列犯行：
（一）吳明全基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年1月31日 中午某時許，在臺中市○○區○○路 243巷33號尤炳富住
處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 均置於玻璃管內以火燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同 時施用第一、二級毒品1 次。
（二）尤炳富基於施用第一級毒品之犯意，於101年1月30或31日 之某時許，在其位於臺中市○○區○○路 243巷33號住處 ，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用 第一級毒品海洛因 1次。另基於施用第二級毒品之犯意， 於上開時間後之 1小時內，在上開地點，以將第二級毒品 甲基安非他命，置於玻璃球內以火燒烤，再吸食所產生煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（三）吳明全與尤炳富均明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得任意販賣 、持有，竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，先由吳明全以其所持用之門號0000000000號行動 電話與謝宗龍（綽號「小仔」、「阿龍」，由原審另行審 結）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向謝宗龍 購買重約半兩，價值新臺幣（下同） 8萬3000元之第一級 毒品海洛因後，再將該第一級毒品海洛因添加葡萄糖稀釋 分裝完成後，部分供己施用，部分先交給尤炳富，繼由尤 炳富以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為販毒 聯絡工具，伺機販賣予不特定之購毒者，而共同為下列販 賣第一級毒品海洛因之犯行，尤炳富並因此而獲得吳明全 免費提供第一級毒品海洛因供其施用（吳明全轉讓第一級 毒品海洛因予尤炳富部分，未據檢察官提起公訴）： ㈠吳明全於101年1月28日下午某時，交付第一級毒品海洛因 2小包（重量不詳）予尤炳富後，於同日 16時28分39秒， 簡立人（綽號「仔仔」）先以其所持用門號0000000000號 行動電話，撥打尤炳富上開行動電話聯絡見面洽購毒品後 ，於其後同日某時許，由簡立人前往尤炳富上址住處，交 付現金2000元予尤炳富，尤炳富當場交付第一級毒品海洛 因 2小包（重量不詳）予簡立人，而完成交易，後尤炳富 再將上開販毒所得款項2000元，交付予吳明全。 ㈡吳明全於101年1月31日下午某時，交付第一級毒品海洛因 4 小包（重量不詳）予尤炳富後，於同年2月1日17時27分 57秒、19時39分12秒、19時46分52秒，簡立人以門號0000 000000號行動電話，接續撥打尤炳富上開行動電話聯絡見 面洽購毒品後，於同日20時許，尤炳富騎乘車號 NWE-707 號重型機車，攜帶第一級毒品海洛因毒品 2小包（重量不 詳），前往臺中市○○區○○路「藥燉排骨攤」前，搭載 簡立人，途經同市區○○街與三民路口附近時，由簡立人
交付現金2000元予尤炳富，尤炳富即當場交付前開第二級 毒品海洛因 2小包予簡立人，再搭載簡立人返回上開「藥 燉排骨攤」下車離去，而完成交易後，尤炳富再將上開販 毒所得款項2000元，交付予吳明全。
嗣經警方於 101年2月1日20時53分許，在臺中市豐原火車站 前，查獲簡立人（涉嫌施用毒品罪部分，由檢察官另行偵辦 ），並扣得簡立人向尤炳富購得而持有之剩餘第一級毒品海 洛因 2包（淨重合計0.2561公克、驗餘淨重合計0.2484公克 ）、注射針筒 2支（其中1支已使用過）等物。再於同年月2 日凌晨 0時45分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在 臺中市○○區○○路 243巷33號尤炳富居處執行搜索，查扣 吳明全交給尤炳富供販賣之第一級毒品海洛因 2包（淨重合 計0.3045公克、驗餘淨重合計0.2687公克）、尤炳富所有供 盛裝自己施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 所用之黑色盒子 1個、供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之 SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SI M卡1張）、與本案無關之夾鏈袋1包、現金4萬6000元等物。 復於同年月2日凌晨1時8分許，在臺中市○○區○○路243巷 37號前查獲吳明全，經取得吳明全之同意後，對吳明全所駕 駛之車號 PJ-7809號自用小客車執行搜索，於車內扣得供販 賣之第一級毒品海洛因119包（淨重合計80.74公克、驗餘淨 重合計80.63公克）、供施用之第二級毒品甲基安非他命9小 包（淨重合計5.6205公克、驗餘淨重合計5.2318公克）、吳 明全所有供盛裝販賣之第一級毒品海洛因所用之藍色小包包 1個、紅色盒子1個、供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之GF IVE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1 張）等物。經警方採集吳明全、尤炳富的尿液，送往詮昕科 技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀鑑驗 結果，吳明全尿液呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡 、可待因陽性反應、第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後 之甲基安非他命、安非他命陽性反應；尤炳富尿液呈第二級 毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命、安非他命 陽性反應，因而查悉上情。警方之後並據吳明全供述第一級 毒品海洛因來源，因而查獲謝宗龍。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告吳明全、尤 炳富及其辯護人表示意見。檢察官、被告等及其辯護人已 知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言 詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同 意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施 壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74
48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人簡 立人於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述 ，並無前述之顯有不可信之情況，且被告等及其辯護人復 未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人簡立人之 證詞有顯不可信之情事，且未據被告等及其辯護人聲請傳 喚證人簡立人，並主張進行對質詰問，實已保障被告等對 質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理 及本院審理時，將前開證人簡立人之偵訊筆錄，提示並告 以要旨，則前開證人簡立人於檢察官偵查中之陳述，即屬 完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區
內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。查本案經引用 作為本案證據之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書，係經送鑑之標準作業流程，送請詮 昕科技股份有限公司、行政院衛生署草屯療養院、法務部 調查局分別進行尿液、毒品鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定 書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。且按法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1之 規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定 有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經 鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為 證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察 官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第 203 條至第 206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定 人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院 或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面 報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第15 8條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用 之餘地，附此說明。
（四）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為
受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項 規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第 5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之 監聽錄音，為經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象及時間等之該院 101年度聲監字第 1560號、100年度聲監續字第1544號、101年度聲監續字第 5號通訊監察書及電話附表（監察期間：100年11月10日10 時起，至100年12月9日10時止；100年12月9日10時起，至 101年1月6日10時止；101年1月6日10時起，至 101年2月3 日10時止；監聽電話：門號0000000000號）在卷可稽（詳 第2589號警卷第2至5頁）；該院 101年度聲監字第71號通 訊監察書及電話附表（監察期間：101年1月17日10時起， 至101年2月15日10時止；監聽電話：門號0000000000號） 在卷可稽（詳第 2591號警卷第3頁），係依法所為之監聽 ；況審酌電話監聽侵害被告吳明全、尤炳富權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力 。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被 告等及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復
經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供當事人及辯 護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯 文自亦有證據能力。
（五）按刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄 文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證 據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書 之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現 而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話雙向通 聯紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而 以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日 期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資 料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務 過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性 質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能 力。
（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一之（一）被告吳明全施用第一、二級毒品部分 ：
㈠上開犯罪事實，業據被告吳明全於警詢、原審審理、本院 審理時（詳第2589號警卷第8頁、原審卷第77、131頁、本 院卷第105頁、第133頁背面）坦承不諱。 ㈡且經警方採集被告吳明全的尿液，送往詮昕科技股份有限 公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀鑑驗結果，其 尿液呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽 性反應及第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安 非他命、安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告存卷可稽（詳第2981號偵卷第81頁 ），堪認被告吳明全此部分自白，與事實相符。 ㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後， 已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年 度第 7次刑事庭會議決議闡釋甚明。經查，被告吳明全前 於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以 90年度毒聲字第252號裁定送執行觀察勒戒後，因有繼 續施用毒品傾向，再經同院以 90年度毒聲字第714號裁定 送執行強制戒治，於 91年2月12日執行完畢後釋放，並由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於 91年2月22日，以91年 度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定，復於前開觀察勒戒 執行完畢後 5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 臺中地方法院於95年5月15日，以95年度訴字第819號刑事 判決，分別判處有期徒刑1年、6月，並定其應執行之刑為 有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑為有期徒刑6月、3月，及 定應執行有期徒刑 8月確定等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。（二）犯罪事實一之（二）被告尤炳富施用第一、二級毒品部分 ：
㈠上開犯罪事實，業據被告尤炳富於檢察官偵查、原審審理 、本院審理時（詳第2983號偵卷第41頁、原審卷第30頁背 面、第77、131頁、第149頁背面、本院卷第59頁背面、第 105頁、第133頁背面）坦承不諱。
㈡且經警方採集被告尤炳富的尿液，送往詮昕科技股份有限 公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀鑑驗結果，其 尿液呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非
他命、安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告在卷可證（詳第2983號偵卷第53頁） 。
㈢被告尤炳富的尿液雖未檢出第一級毒品海洛因於人體代謝 後之嗎啡、可待因陽性反應，然被告尤炳富確有上開施用 第一級毒品海洛因之事實，業據被告尤炳富自白明確，核 與證人即被告吳明全於警詢時陳稱確有提供第一級毒品海 洛因供被告尤炳富施用等情（詳第 2588號警卷第9頁背面 ）相符。而第一級毒品海洛因於尿液中排出之時限，受施 用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響， 因個案而異，服用第一級毒品海洛因後，24小時內約有服 用量之80％排泄於尿液中，其一般可檢出之最長時限為服 用後2至4日等情，有行政院衛生署管制藥品管理局 91年9 月23日管檢字第109652號函可稽，被告尤炳富係於101年1 月 30或31日之某時，施用第一級毒品海洛因，而於同年2 月2日凌晨0時45分許，始經警方搜索查獲並帶回警局採集 尿液，期間已遠超過第一級毒品海洛因於人體大量排泄之 時間即 24小時，甚至可能已超過可檢出之最長時限即2日 （雖可檢出之最長時限為服用後2至4日，然因受用劑量、 施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，有可能超 過 2日，即已無法檢出）。從而，被告尤炳富尿液雖未能 檢出第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡及可待因陽性 反應，惟尚不足以推翻被告尤炳富與證人吳明全證詞相吻 合之自白，是被告尤炳富此部分自白，確與事實相符，堪 予採信。
㈣被告尤炳富因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以 95年度毒聲字第695號裁定送執行觀察勒戒後，因無繼 續施用毒品之傾向，而於 95年7月14日釋放，並經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官於 95年7月25日，以95年度毒偵 字第2524號為不起訴處分確定，復於前開觀察勒戒執行完 畢後 5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地 方法院於97年3月10日，以97年度訴字第141號刑事判決， 分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行之刑為有期徒 刑 9月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方 法院於 99年6月21日，以99年度易字第1399號刑事判決， 判處有期徒刑 5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。（三）犯罪事實一之（三）被告吳明全、尤炳富共同販賣第一級 毒品部分：
㈠犯罪事實一之（三）之㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告吳明全於檢察官偵查、原審審理 、本院審理時（詳第2982號偵卷第18頁、原審卷第77、13 1頁、本院卷第105頁、第 133頁背面）、被告尤炳富於檢 察官偵查、原審審理、本院審理時（詳第2983號偵卷第42 頁、原審卷第 150、151頁、本院卷第59頁背面、第105頁 、第 133頁背面）坦承不諱，核與證人簡立人於警詢、檢 察官偵查時（詳第2591號警卷第11至12頁、第2983號偵卷 第34至35頁）、證人即被告吳明全於原審審理時（詳原審 卷第132頁背面至133頁）證述情節相符。 ⒉此外，並有證人簡立人以其所持用門號0000000000號行動 電話，於101年1月28日16時28分39秒，撥打被告尤炳富使 用之門號0000000000號行動電話，與被告尤炳富相約碰面 洽購毒品之通訊監察譯文（詳第2591號警卷第18頁）、門 號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（詳第2983號偵卷 第83頁）、臺灣臺中地方法院 101年度聲監字第71號通訊 監察書及電話附表（監察期間：101年1月17日10時起，至 101年2月15日10時止；監聽電話：門號0000000000號）在 卷可稽（詳第2591號警卷第3頁）。
㈡犯罪事實一之（三）之㈡部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告吳明全於警詢、原審審理、本院 審理時（詳第2589號警卷第9頁、原審卷第77、131頁、本 院卷第105頁、第133頁背面）、被告尤炳富於警詢、檢察 官偵查、原審審理、本院審理時（詳第2591號警卷第7至9 頁、第2983號偵卷第42頁、原審卷第150、151頁、本院卷 第59頁背面、第105頁、第133頁背面）坦承不諱，核與證 人簡立人於警詢、檢察官偵查時（詳第2591號警卷第11至 12頁、詳第2983號偵卷第36頁）證述情節相符。 ⒉此外，並有證人簡立人以其所持用門號0000000000號行動 電話，於 101年2月1日17時27分57秒、19時39分12秒、19 時46分52秒，接續撥打被告尤炳富使用之門號0000000000 號行動電話，與被告尤炳富相約碰面洽購毒品之通訊監察 譯文（詳第2591號警卷第18頁）、門號0000000000號行動 電話雙向通聯紀錄（詳第2983號偵卷第84頁背面）、臺灣 臺中地方法院 101年度聲監字第71號通訊監察書及電話附 表（監察期間：101年1月17日10時起，至101年2月15日10 時止；監聽電話：門號0000000000號）在卷可稽。（四）此外，並有警方於 101年2月1日20時53分許，在臺中市豐 原火車站前，查扣證人簡立人向被告尤炳富購得而持有之 剩餘第一級毒品海洛因2包、注射針筒2支（其中 1支已使 用過）等物；於同年月2日凌晨0時45分許，持臺灣臺中地
方法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路 243巷33號 被告尤炳富居處執行搜索，查扣供販賣之第一級毒品海洛 因 2包、被告尤炳富所有供盛裝施用之第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命所用之黑色盒子 1個、供聯絡 販賣第一級毒品海洛因所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）等物；於同年月 2日凌晨1時8分許，在臺中市○○區○○路243巷37號前， ，經取得被告吳明全之同意後執行搜索，在被告吳明全所 駕駛之車號 PJ-7809號自用小客車內，查扣供販賣之第一 級毒品海洛因119包、供施用之第二級毒品甲基安非他命9 包、被告吳明全所有供盛販賣之第一級毒品海洛因所用之 藍色小包包1個、紅色盒子1個、供聯絡販賣第一級毒品海 洛因所用之GFIVE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號 行動電話SIM卡1張）等物，扣案可資佐證。而上開扣案之 毒品經分送行政院衛生署草屯療養院、法務部調查局濫用 藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，於 證人簡立人處查扣之第一級毒品海洛因 2包，均檢出海洛 因成分，淨重合計0.2561公克、驗餘淨重0.2484公克；被 告尤炳富處查扣之第一級毒品海洛因 2包，均檢出海洛因 成分，淨重合計0.3045公克、驗餘淨重合計0.2687公克，