臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第89號
上 訴 人
即 被 告 周進文
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院101年度訴字第847號，中華民國101年4月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第4006號）
，提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周進文前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院裁定令入戒治處所接受觀察勒戒及強制戒治，於89年3 月8日執行完畢。於92年間，又先、後2次因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治 ，刑事部分，分別經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1881 號及第2846號，判處有期徒刑10月及8月確定，上開2案經定 應執行刑為有期徒刑1年4月，於94年6月17日縮刑期滿執行 完畢。再於95年間，因竊盜、詐欺及施用毒品等案件，分別 經臺灣臺中地方法院以95年度易字第672號、95年度沙簡字 第355號及95年度訴字第2213號，判處有期徒刑1年6月、4月 及1年1月確定，上開3案並經定應執行刑為有期徒刑2年9月 ，嗣經減刑後定應執行刑為有期徒刑1年5月，於96年7月16 日縮短刑期執行完畢。後再於97年間，因施用毒品及詐欺等 案件，分別經本院以97年度上訴字第3064號，判處有期徒刑 6月，及經臺灣臺中地方法院以98年度易字第664號，判處有 期徒刑2月確定，接續執行，甫於98年10月21日縮刑期滿執 行完畢。詎其仍不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於100年10月5日下午1、2時許，在臺中市○○區○○ 路某處路邊，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因檢警偵辦鄭銘棋涉犯販賣毒品犯罪案件，於實施通 訊監察中發現周進文持有之行動電話門號有向黃昭鴻持有之 行動電話門號聯絡購買毒品，而認周進文有施用毒品犯罪嫌 疑，經警於100年10月6日凌晨1時50分許持臺灣臺中地方法 院所核發之搜索票，至周進文位於同區○○路○段898巷132 之1號住處執行搜索後，經周進文同意帶回警局詢問，經提 示通訊監察譯文內容，周進文始坦承施用毒品海洛因，並經 警對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應，確悉上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本案上訴人即被告周進文（下簡稱被告）經警查獲採集尿 液送驗原因，係因檢警偵辦其他案件，於實施通訊監察中發 現被告持有之行動電話門號有向他人聯絡購買毒品，而認被 告有施用毒品犯罪嫌疑，經警於100年10月6日凌晨1時50分 許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票（參警卷第19頁） ，至被告位於臺中市○○區○○路1段898巷132之1號住處執 行搜索後，經被告同意後採集其排放之尿液送驗等情，有臺 中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書在卷可憑（參 警卷第22頁）。是本件有關員警對被告採集所得之尿液，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，自堪認具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文 書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關 ，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任， 且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真 實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書 應具有證據能力。本案臺中市政府警察局第五分局檢送之偵 辦毒品尿液檢體對照表（參警卷第23頁），並無顯不可信情 事，復與本案之犯罪事實具有關聯性，故認有證據能力。三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面 」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調
查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須 檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無 毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、 對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案 件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁 至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視 同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之 書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當 具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函 參照）。從而，本件有關查獲之警察單位即臺中市政府警察 局第五分局委請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定 機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑 定機關所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參警卷第1頁）， 即具有證據能力而得為本案之證據。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢、偵查、 原審及本院審理時均自白犯罪（參警卷第9頁背面、偵卷第 17頁、原審卷第28頁背面、第29頁、第32頁背面、本院卷第 51頁背面、第61頁），且於本院審理時亦未曾提出有何遭受 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，始為自白之主張，是被告於偵查、原審及本院審理 時所為之自白，既係與事實相符（詳下述），自得為證據。貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理坦 承不諱（參警卷第9頁背面、偵卷第17頁、原審卷第28頁背 面、第29頁、第32頁背面、本院卷第51頁背面、第61頁）， 且被告為警所採集尿液經送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性 反應，有委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及詮昕科技股 份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（參
警卷第1頁）。故被告確有於上開時、地施用第一級毒品海 洛因之犯行無訛。足認被告之自白與事實相符，其施用第一 級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區 分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院97年9月9日97年度第 5次刑事庭會議決議參照 ）。經查：被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院裁定令入戒治處所接受觀察勒戒及強制戒治，於89 年3月8日執行完畢。於92年間，又先、後2次因施用毒品案 件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制 戒治，刑事部分，分別經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第 1881號及第2846號，判處有期徒刑10月及8月確定，上開2 案經定應執行刑為有期徒刑1年4月，於94年6月17日縮刑期 滿執行完畢。再於95年間，因竊盜、詐欺及施用毒品等案件 ，分別經臺灣臺中地方法院以95年度易字第672號、95年度 沙簡字第355號及95年度訴字第2213號，判處有期徒刑1年6 月、4月及1年1 月確定，上開3案並經定應執行刑為有期徒 刑2年9月，嗣經減刑後定應執行刑為有期徒刑1年5月，於96 年7月16日縮短刑期執行完畢。後再於97年間，因施用毒品 及詐欺等案件，分別經本院以97 年度上訴字第3064號，判 處有期徒刑6月，及經臺灣臺中地方法院以98年度易字第664 號，判處有期徒刑2月確定，接續執行，甫於98年10月21日 縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽。是被告本件3犯以上施用毒品行為，距其初犯經觀察
、勒戒執行完畢之釋放日，雖已逾5年；惟其初犯後5年內再 犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，顯見先前所實施之觀 察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮。揆諸毒品危害防 制條例第20條、第23條之立法理由及參照最高法院97年第5 次刑事庭會議之決議，其本件施用毒品行為既非屬該條例第 20 條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應逕行追訴。綜 上所述，被告本案第3次以上犯施用毒品，應依法論科。三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一 級毒品，是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品 之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、被告上訴意旨雖謂其領有中度精神分裂殘障手冊，辨識能力 及法律知識較平常人有所不足，意志力亦不能與常人相比， 在戒斷期間再度施用毒品，非一般故意而為之行為等語。然 經本院調閱被告身心障礙鑑定資料結果，被告於100年7月間 經童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下簡稱童綜合醫院）鑑 定為中度慢性精神病患者，而其職業功能、社交功能退化， 經長期精神復健治療，可在庇護性工作場所發展出部分工作 能力，亦可在他人部分監護，維持日常生活自我照顧能力等 ，此外並無其他身體、智能等障礙，或罹患失智或自閉症等 病症之情形，此有臺中市政府社會101年9月18日中市社障字 第1010070879號函檢送之身心障礙鑑定表在卷可憑（參本院 卷第34至48頁），並有被告提出之中華民國身心障礙手冊影 本附卷足稽（參最高法院卷第8頁）；再觀之被告於警詢時 對於其施用毒品之經歷、施用海洛因及甲基安非他命之方式 、本案被查獲之施用海洛因時間、警方所提示之多通通訊監 察譯文及口卡片等涉案情節，均能詳實回答與指認；復於原 審審理時尚能指出其警詢時供稱：施用海洛因之地點係在其 住處廁所內等語係屬有誤，並更正供稱：其係於臺中市○○ 區○○路某處路邊施用等語，是綜上觀之，被告應無辨識能 力與控制能力有欠缺或顯著減低之情形，則其此次施用海洛 因自係基於「知」（明知）與「欲」（有意使其發生）之故 意行為無誤；據上，本院認被告為本件施用第一級毒品犯行 之際，尚難認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已 達於顯著減低或完全喪失之程度，核與刑法第19條第2項規 定之減刑要件不合。被告上揭所辯，尚屬無據，難予採用， 自亦無適用刑法第19條第2項減輕其刑規定之餘地。五、被告前於95年間，因竊盜、詐欺及施用毒品等案件，分別經 臺灣臺中地方法院以95年度易字第672號、95年度沙簡字第
355號及95年度訴字第2213號，判處有期徒刑1年6月、4月及 1年1月確定，上開3案並經定應執行刑為有期徒刑2年9月， 嗣經減刑後定應執行刑為有期徒刑1年5月，於96年7月16日 縮短刑期執行完畢。後再於97年間，因施用毒品及詐欺等案 件，分別經本院以97年度上訴字第3064號，判處有期徒刑6 月，及經臺灣臺中地方法院以98年度易字第664號，判處有 期徒刑2月確定，接續執行，甫於98年10月21日縮刑期滿執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。六、本案被告被查獲之情形，已詳如前述，因被告於為警查獲前 ，已被檢警列為買受毒品而有施用毒品嫌疑之偵查對象，故 其到案後雖承認施用毒品犯罪，仍僅屬自白犯罪，要非合於 自首要件，且有卷附臺中市政府第五分局搜索聲請書暨其附 件、員警職務報告書在卷可憑（參原審卷第35至44、14頁） 。另被告到案後固供出毒品來源係向王秉義購買等語，然警 方據此偵辦王秉義涉犯毒品危害防制條例犯罪之實施結果， 尚查無王秉義有販賣毒品之情事，此有承辦員警出具之職務 報告書附卷可考（參原審卷第25頁），且參諸上開臺中市政 府第五分局搜索聲請書暨其附件資料顯示，王秉義於檢警同 時發動本案相關搜索前，早為檢警鎖定偵查，反而發現王秉 義向被告購買毒品情事（參原審卷第41頁背面至42頁、43頁 ）。是本案被告並無刑法第62條自首及毒品危害防制條第17 條第2項供出而查獲毒品來源等減刑之適用，附此敘明。七、被告雖另陳稱：其於100年8月份起即主動在臺中市沙鹿童綜 合醫院接受戒斷治療，本案犯罪係於100年10月5日施用毒品 海洛因，並於同年月6日為警查獲，符合毒品危害防制條例 第21條第2項規定，應由檢察官不起訴處分等語（參原審卷 第32頁背面、本院上訴審卷第9、10頁）。然按，毒品危害 防制條例第21條第1項、第2項固分別規定：「犯第10條之罪 者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構 請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、 「依前項（指第1項）規定治療中經查獲之被告或少年，應 由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但 以1次為限」。惟其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依 其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者 ，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構 請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如 行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再 度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無
該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號判決可資參照 ）。是上開毒品危害防制條例第21條規定係鼓勵施用毒品者 ，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被 查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於 請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼 續施用之行為，均有此條文之適用，否則自動治療將成為繼 續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。而本案 被告即使確於100年8月份起主動在童綜合醫院接受戒斷治療 ，但其嗣後於100年10月5日再度為本案之施用毒品海洛因， 可見其戒斷治療無效，亦不符合毒品危害防制條例第21 條 之規定，併此敘明。
八、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例 第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審 酌被告曾因施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治，及刑罰 之執行，仍未能自我克制以戒除毒癮，杜絕犯罪，乃被告竟 於出監後又數犯施用毒品罪行，益見其意志不堅，無法戒絕 毒癮；惟念其施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益 之侵害仍屬有限，並分別於警詢、偵查、原審審理時皆坦承 犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。核其認事用法 俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨謂稱， 伊係中度精神分裂殘障，辨識能力及法律知識較諸常人為不 足，且伊已接受戒斷治療等節；惟本件被告不符刑法第19條 第2項之規定，亦與前開「毒品減害緩起訴替代療法」要件 不符，均已如前述；至被告上訴意旨雖另請求從輕量刑等語 ；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033 號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審有關 被告量刑之審酌，顯係本於被告各次犯行之責任為基礎，並 已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端， 而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不 得遽指為違法。況本案被告所犯施用第一級毒品罪之法定本 刑分別為6月以上5年以下有期徒刑，原審審酌被告自白犯行 及相關犯罪情狀後，量處如上述刑責，已屬從寬量刑，被告 上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重，顯有誤會。被告此部
分上訴意旨，亦無理由。綜上，被告上訴意旨所執各詞，均 屬無據，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日