臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第86號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇文進
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第2518號，中華民國101年1月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第1375、1376
號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院一部發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於蘇文進有罪部分撤銷。
蘇文進共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案供共同販賣第一級毒品罪使用之行動電話壹具（含門號0000-000000號SIM卡壹張）及共同犯販賣第一級毒品罪犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，與吳慧娟連帶沒收之；如全部或一部不能沒收時，未扣案供共同犯販賣第一級毒品罪使用之行動電話壹具（含門號0000-000000號SIM卡壹張），與吳慧娟連帶追徵其價額，未扣案共同犯販賣第一級毒品罪犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，以其與吳慧娟二人財產連帶抵償之。
其他被訴於民國100年2月27日22時許，販賣第一級毒品予黃瑞光，及同年3月17日21時許，販賣第一級毒品予邱俊良部分，均無罪。
犯罪事實
一、蘇文進曾於民國94年間，因犯竊盜、違反毒品危害防制條例 等案件，分別經本院以94年度上易字第1181號判決判處有期 徒刑10月，及臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1971號判決 判處有期徒刑1年4月、6月，定應執行有期徒刑1年8月確定 ，上開二案件再經減刑並合併定應執行有期徒刑1年2月又15 日；又在96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 96年度上訴字第2468號判決判處有期徒刑10月、6月，定應 執行有期徒刑1年2月確定；上開案件在96年4月13日入監接 續執行，至98年4月10日假釋出監，期間付保護管束，迄98 年5月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不知悔 改，雖知海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟為牟取不法利益 ，基於販賣海洛因以營利之犯意，以廠牌不詳、內置門號00 00-000000號SIM卡行動電話一具，供作販賣毒品海洛因之聯 絡工具，與其女友吳慧娟基於犯意聯絡，由吳慧娟先於不詳 時間告知蔡裕弘可以找蘇文進購買毒品海洛因；隨後於100
年3月21日凌晨3時17分44秒許、及3時26分9秒許，蘇文進即 以所持用0000-000000號行動電話與蔡裕弘所持用0000-0000 00號行動電話聯絡交易毒品海洛因，二人相約在臺中市沙鹿 區「竹林國小」對面「統一超商」旁見面，約30分鐘後雙方 在該處見面，便由蘇文進應允販賣毒品海洛因半錢（約1.8 公克）給蔡裕弘，並當場交付毒品海洛因約1.3公克。同日 上午6時35分20秒許，蔡裕弘再以上述行動電話與蘇文進連 繫，告知蘇文進所交付毒品海洛因數量不足，雙方即於同日 上午8時許，在臺中市沙鹿區「沙鹿國小」旁見面，蘇文進 與吳慧娟二人駕車抵達後，蔡裕弘將購毒款1萬1千元交給蘇 文進，蘇文進則補足重量0.5公克毒品海洛因給蔡裕弘，而 完成交易。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺中市 政府警察局報告後偵查起訴。
理 由
甲、移送併辦部分：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送原審法院併案審理之10 0年度偵字第19854號案件之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實 ，具有同一事實之關係，原審法院併予審理，並無不當，合 先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為 之陳述，原則上具有證據能力。本案證人蔡裕弘於檢察官偵 查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，並經具結而陳述，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形。且經原審法院在100年12月9日審 理期日當庭勘驗證人蔡裕弘偵查影音光碟，檢察官訊問內容 及方式並無不法情事，而蔡裕弘均流暢、清楚、明確回答檢 察官訊問。再者，蔡裕弘並在原審法院審理中到庭具結作證
，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告 對質詰問權，故蔡裕弘在偵查中陳述內容，自具有證據能力 。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。 查，下列經本院所引用由被告蘇文進所持用門號0000-00000 0號行動電話監聽錄音，業經原審法院核准在案，有詳載案 由、監察電話、對象、時間之100年度聲監字第208號通訊監 察書影本及電話附表在卷（100年度偵字第19854號偵查卷所 附警卷第80、81頁，偵查卷總頁數第94、95頁）可參。本案 監聽譯文資料是依法監聽所得證據，且審酌電話監聽侵害被 告權益種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益程度、犯罪 所生危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益均衡維護 ，自應認具有證據能力。又按通訊監察錄音譯文，僅屬依據 監聽錄音結果予以翻譯文字，固具文書證據外觀，惟實際上 仍應認監聽所得錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得證物。刑 事訴訟法第165條之1第2項所稱證物，如其蒐證程序合法， 並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察 錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光 碟，為調查犯罪所得證物，法院本應依刑事訴訟法第165條 之1所列方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察 錄音譯文相符。而監聽錄音製作譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、 94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。本案上述電話監聽 ，取證程序未見違法情事，而承辦警員依監聽錄音所製作譯 文，經本院提示給檢察官、被告、被告之辯護人後，檢察官 、被告、被告之辯護人皆表示沒有意見等語，依據上開說明 ，本案卷內通訊監察譯文，具有證據能力。
三、被告於本院前審之選任辯護人抗辯蔡裕弘之警詢筆錄不具有 證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特
別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利 之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之 。
㈡證人蔡裕弘在警詢中證稱：有以0000-000000號行動電話與 被告所持用0000-000000號行動電話聯絡後，向被告購買毒 品海洛因等語（他字偵查卷第42、43頁）；惟在原審法院 100年12月13日9時15分審理中結證稱：是向被告購買SIM卡 云云。其於警詢中及原審法院審理中證述內容顯有前後陳述 不符情形，本院審酌蔡裕弘在警詢中證述內容距案發日較近 ，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情；且無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，蔡裕 弘在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為 證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，自具有證據能 力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被 告就以下本案採為判決基礎證據資料〔上述一至三所述除外 〕，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議， 本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之 作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告蘇文進固坦承伊有持用0000-000000號行 動電話，且吳慧娟為伊之女友，與蔡裕弘認識，並有在上揭 時間，與蔡裕弘電話通聯之事實，然矢口否認有將毒品海洛 因販賣給蔡裕弘之犯行，始終辯稱：並未販賣毒品海洛因給 蔡裕弘云云。被告之辯護人則以：蔡裕弘在警詢與偵查中雖 證稱100年3月21日與被告通話後，有向被告購買毒品海洛因 ，但在原審審理中證稱是向被告購買SIM卡，並非是毒品海 洛因；且蔡裕弘在100年3月23日為警查獲時，陳稱毒品海洛 因是向綽號「黑牛」、「小孟」、「沛奇」等人購買，100 年3月24日偵查中又稱毒品海洛因是向陳傳宗購買，並未陳
稱是向被告購買毒品海洛因；又蔡裕弘與被告使用行動電話 之通訊監察譯文中，並無直接交易毒品海洛因對話內容。」 等語，資為被告辯護。
二、經查：
㈠證人蔡裕弘在100年4月15日警詢中證稱：「（問：警方通訊 監察所得知0000-000000行動電話號碼何人申請？何人使用 ？做何用途？目前該電話在何處？）是我朋友綽號「阿福」 申請的，我在使用，一般聯絡用。我因毒品案遭檢方扣押中 。」、「（問：警方提示100年3月21日3時17分44秒，由000 0-000000撥打0000-000000，及100年3月21日3時26分9秒， 由0000-000000撥打0000-000000行動電話的監聽譯文表是何 人的對話？作何解釋？）是我跟「大仔」的對話。內容為他 打電話問我是否需要購買一級毒品海洛因，我就跟他購買一 級毒品海洛因重量半錢（約1.8公克），金額新臺幣1萬1千 元，地點約在沙鹿區竹林國小對面「7-11」便利超商路邊， 「大仔」他先拿一級毒品海洛因含袋重約1.8公克給我，我 當時沒拿錢給他。」、「（問：警方提示100年3月21日6時3 5分20秒，由0000-000000撥打0000-000000行動電話的監聽 譯文表是何人的對話？作何解釋？）是我跟「大仔」的對話 。內容為我跟「大仔」說請他過來拿前次交易金額1萬1千元 ，並告訴他上次給我一級毒品海洛因重量半錢重量不足，「 大仔」跟「姊仔」〔即吳慧娟〕約在8點多，在沙鹿國小旁 跟我約定見面，我當場交給「大仔」1萬1千元，「大仔」並 補給我一級毒品海洛因重量0.5公克給我。」、「（問：現 警方提供臺中警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認綽號「 大仔」之男子係紀錄表中編號第幾號？）編號第八號是綽號 「大仔」本名蘇文進之男子。」、「（問：現警方提供臺中 市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表供你指認綽號「姊仔」 之女子係紀錄表編號第幾號？）編號第七號就是綽號「姊仔 」本名吳慧娟之女子。」、「（問：你與綽號「大仔」聯絡 均因何事？）我與綽號「大仔」聯絡是購買毒品情事。」、 「（問：你與綽號「大仔」本名蘇文進及綽號「姊仔」本名 吳慧娟有無仇恨及財物糾紛？）沒有仇恨及財務糾紛。」（ 他字偵查卷第42、43頁）。在同日16時10分偵查中結證稱： 「（問：0000-000000號的電話是否你在使用？）是。是一 個綽號「阿福」的友人申請給我使用的，是100年2月下旬交 給我使用的。這支電話是易付卡，是他送給我使用的，他不 是我的藥腳。」、「（問：0000-000000號的電話是何人使 用？）一個藥頭，我叫他「大仔」，他約四十幾歲，特徵是 瘦，跟我一樣高，頭髮是一般。」、「（問：「大仔」的真
名？）我今天被借訊經指認才知道他叫蘇文進，我確定指認 的沒有錯。是一個叫「姊仔」的女子介紹我認識，那個「姊 仔」叫吳慧娟，他說如果有需要海洛因或安非他命的話，可 以找「大仔」。她跟「大仔」就我知道的好像是同居關係， ……，她（指吳慧娟）就跟我說如果有需要的話，可以打給 她，但是，她留的電話，我打過去都是「大仔」接的，我都 是我要跟他見面，他就知道我是要過去跟他買毒品，「大仔 」都是叫我「大胖」或是「蕃薯」。」、「（問：100年3月 21日凌晨3時26分，你曾與「大仔」聯絡，是要做什麼？） 是他打給我的，他叫我過去沙鹿找他一下，見面時，他就問 我要不要海洛因，我就說好，我就跟他買半錢，不含袋要1. 8公克，但是那一次他只給我1.3公克，價金是1萬1千元。我 們是約在沙鹿區竹林國小對面的「7-11」便利商店旁邊，錢 我沒有當場給他。他打給我之後，我半小時內就到了，我到 了就馬上交易。」、「（問：1萬1千元你是何時給他的？） 100年3月21日早上8點多，在臺中市沙鹿區沙鹿國小旁邊交 給「大仔」，他另外再補給我0.5公克的海洛因，「大仔」 是約6點多打給我的，我就跟他說重量不夠，他說他知道， 他就說他會補給我，我就跟他說過來再跟我說，所以8點多 他到了時，我就將錢交給他，那一天好像是「大仔」載吳慧 娟去看她的兒子或是女兒，所以才會約在那裡。」等語（他 字偵查卷第52、53）。觀之證人蔡裕弘在警詢及偵查中先後 證述內容相符，並無出入不符之處。且蔡裕弘有施用毒品海 洛因惡習，除據蔡裕弘上開一致陳述在卷外，並有臺灣臺中 地方法院100年度訴字第1540號刑事判決書（蔡裕弘犯施用 第一級毒品罪經判處有期徒刑11月）在卷可憑，蔡裕弘因有 施用毒品海洛因惡習，上開證稱向被告購買毒品海洛因等語 ，自不悖於本案客觀事理。
㈡再參之被告持用之0000-000000號行動電話，與蔡裕弘持用 之0000-000000號行動電話，於上揭時段，有如下之通聯譯 文：
（被告所持0000-000000號行動電話代號Ａ） （蔡裕弘所持0000-000000號行動電話代號Ｂ） ①100年3月21日3時17分44秒起
Ａ：你在那裡？
Ｂ：你誰？
Ａ：我啦。
Ｂ：「大仔」。
Ａ：到哪？
Ｂ：沙鹿。
Ａ：我在花木蘭這裡。
Ｂ：我在〔再之誤〕七、八分到。
Ａ：好。
②100年3月21日3時26分9秒起
Ｂ：「大仔」，你在裡面嗎？
Ａ：我在竹林國小對面「7-11」
Ｂ：好。
③100年3月21日6時35分20秒起
Ｂ：哥哥，你等一下可以下來一下嗎？【順便收錢】。 Ａ：好。
Ｂ：你【那個不夠】。
Ａ：嗯。
Ｂ：你【今天拿給我那個不夠】喔。
Ａ：我知道。
Ｂ：我朋友說，等一下你來順便拿過來好嗎？
Ａ：好啦。
Ｂ：謝謝。
有該通訊監察譯文附在他字偵查卷第49頁可憑。觀之該③所 示通話內容，其中提及「順便收錢」、「你那個不夠」、「 你今天拿給我那個不夠」、「等一下你來順便拿過來好嗎」 等語，依常人日常生活經驗所累積之認知，已明白可辨係指 向某一種隱諱不欲旁人探知，甚至係躲避檢監聽辨識之違法 交易；且其交易時間，選擇在凌晨人煙稀少時段，益堪認應 為不法之交易。則該通訊監察譯文內容，自足以佐證證人蔡 裕弘在警詢與偵查中分別證稱在100年3月21日3時17分44秒 、同日3時26分9秒、同日6時35分20秒，有以所持用0000-00 0000號行動電話，與被告所持用0000-000000號行動電話聯 絡，在臺中市沙鹿區竹林國小對面「7-11」便利超商處，以 1萬1千元向被告購買重量不含袋重半錢（1.8公克）毒品海 洛因，被告先將毒品海洛因1包交付給渠收受，渠暫未付款 ；再於同日6時35分20秒，以上開行動電話與被告聯絡，告 知被告所交付毒品重量不足（「你那個不夠」、「你今天拿 給我那個不夠」），被告答稱知道後，雙方又在同日8時許 ，在臺中市沙鹿區沙鹿國小前見面，被告與吳慧娟一同抵達 後，由被告補足0.5公克毒品海洛因給蔡裕弘，蔡裕弘當場 給付1萬1千元購毒款給渠（「順便收錢」）等情確屬實情， 而堪採信。
㈢至證人蔡裕弘在原審法院100年12月13日9時15分審理中雖證 稱：「（問：0000-000000〈筆錄誤植為0000-000000〉行動 電話今年三月間你是否有使用？）有。」、「（問：根據警
方於今年3月21日蘇文進0000-000000四號行動電話監聽，有 監聽到你與蘇文進的對話，請解釋你當時與蘇文進之對話內 容？）（提示99他3956號Ｐ49監聽譯文）第一通電話是蘇文 進打給我，問我在哪裡，叫我過去找他。第二通100年3月21 日3時26分這通，是蘇文進問我人在哪裡，我跟他說我在便 利商店裡面。事實上那天蘇文進拿給我的東西是SIM卡，但 當時我因案在押的時候，為了想要交保，又想供出上手可以 減刑，所以我才會供出蘇文進給我毒品。我在警訊筆錄中所 陳述是SIM卡而不是毒品。」、「（問：既然蘇文進拿給你 的是SIM卡，那你為何會在電話中稱你的那個不夠？）因為 SIM卡有兩張，但他只給我一張，我回家才發現的。」、「 （問：既然拿的是SIM卡，為何在電話中不講明是卡少一張 ，而是說的語意不明？）講這樣他就聽得懂了。」、「（問 ：SIM卡是要買還是送的？）是我要向蘇文進購買的。」、 「（問：你說警詢時你供出他是為了減刑，則為何你在偵訊 具詰作證後，仍稱100年3月21日上午8時許，蘇文進還有賣 你0.5公克的第一級毒品海洛因？）因為我想圓謊，不然會 前後不一，這樣我就沒有辦法交保。但最後我還是沒能交保 出去。」、「（問：你於警局時警察拿100年3月21日的電話 問你，為何你在偵訊時還另外說出兩個交易時間？）（提示 同上卷Ｐ52-54）這是要加強我原先的說詞，才會這麼說的 。這是我自己編的。」、「（問：你打電話給蘇文進，除了 打0000-000000號之外，是否還有打其他的電話與他聯絡？ ）我忘記了。」、「（問：你於偵訊時稱你另還有打0938的 電話給蘇文進，你是用0000-000000這支電話打的嗎？）是 的。」云云。然此不惟與其在警詢及偵查中證述情節迥不相 符外，且向被告購買SIM卡本非違法行為，並無以隱諱暗語 聯絡必要，而SIM卡是以張數計算，更無所謂重量或份量不 足可言；況證人蔡裕弘於前揭③所示通話中提及「我朋友說 ，等一下你來順便拿過來好嗎？」，被告答稱：「好啦」， 顯見蔡裕弘購買該標的物之目的，應係要轉交另一朋友，而 SIM卡並無刻意包裝之必要，蔡裕弘自被告收受者，苟確係 SIM卡，一眼即可辨識數量，焉有返家始查悉少一張之可能 ？足見蔡裕弘在原審法院審理中改證稱是向被告購買SIM卡 云云，顯屬事後迴護被告所為虛偽證言，不足以採作被告有 利之認定。至被告於本院前審之選任辯護人另稱蔡裕弘在警 詢與偵查中雖證稱100年3月21日與被告通話後，有向被告購 買毒品海洛因，但在原審審理中證稱是向被告購買SIM卡， 並非是毒品海洛因，且蔡裕弘在100年3月23日為警查獲時， 陳稱毒品海洛因是向綽號「黑牛」、「小孟」、「沛奇」等
人購買，100年3月24日偵查中又稱毒品海洛因是向陳傳宗購 買，並未陳稱是向被告購買毒品海洛因云云。惟查蔡裕弘在 本件事實部分，警詢與偵查中是由承辦警員與檢察官提示上 述通訊監察譯文供渠辨認，乃是在經提示客觀卷證資料下所 為陳述，而在警詢與偵查中明確證稱有向被告購買毒品海洛 因，陳述內容明確，並無誤認之虞，蔡裕弘上開證述有向被 告購買毒品海洛因等語，當堪採信；且蔡裕弘先陳稱是向綽 號「黑牛」、「小孟」、「沛奇」、陳傳宗等人購買毒品海 洛因，與蔡裕弘有無向被告購買毒品海洛因，二者間並不具 有必然排斥關係，縱使蔡裕弘有向綽號「黑牛」、「小孟」 、「沛奇」、陳傳宗等人購買過毒品海洛因，亦無法因此即 推認蔡裕弘即無在上開時間、地點有向被告購買毒品海洛因 。是被告之選任辯護人上開辯護意旨所指，並無可採對被告 有利之認定。
㈣此外，又有蔡裕弘指認交易毒品地點照片、指認犯罪嫌疑人 照片，原審法院勘驗蔡裕弘偵訊光碟筆錄，臺灣臺中地方法 院100年度聲監第208號通訊監察書及電話附表等文書證據附 卷可資佐證。
㈤按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參 照）。查證人蔡裕弘於100年4月15日警詢中證稱：「（問： 警方提示100年3月21日6時35分20秒，由0000-000000撥打00 00-000000行動電話的監聽譯文表是何人的對話？作何解釋 ？）是我跟「大仔」的對話。內容為我跟「大仔」說請他過 來拿前次交易金額1萬1千元，並告訴他上次給我一級毒品海 洛因重量半錢重量不足，「大仔」跟「姊仔」〔即吳慧娟〕 約在8點多，在沙鹿國小旁跟我約定見面，我當場交給「大 仔」1萬1千元，「大仔」並補給我一級毒品海洛因重量0.5 公克給我。」於100年4月15日16時10分偵查中結證稱：「（ 問：「大仔」的真名？）我今天被借訊經指認才知道他叫蘇 文進，我確定指認的沒有錯。是一個叫「姊仔」的女子介紹
我認識，那個「姊仔」叫吳慧娟，她說如果有需要海洛因或 安非他命的話，可以找「大仔」。她跟「大仔」就我知道的 好像是同居關係，……，她（指吳慧娟）就跟我說如果有需 要的話，可以打給她，……。」，明確證稱是吳慧娟告知渠 如果要購買毒品海洛因可以撥打0000-000000四號行動電話 聯絡，吳慧娟並有在100年3月21日8時許與被告一同前往臺 中市沙鹿區沙鹿國小前，由被告補足0.5公克毒品海洛因給 蔡裕弘，並收取1萬1千元等語明確。則吳慧娟在上揭時間， 先向蔡裕弘告知如果要購買毒品海洛因，可以撥打0000-000 000號行動電話聯絡，當蔡裕弘與0000-000000四號行動電話 聯絡，而向被告購買毒品海洛因，其並有在100年3月21日8 時許與被告一同前往臺中市沙鹿區沙鹿國小前，補足所販賣 毒品海洛因0.5公克給蔡裕弘，足認吳慧娟就被告該次販賣 毒品海洛因，已參與販賣第一級毒品犯罪構成要件實行，與 被告就該次販賣毒品海洛因犯行彼此間是具有犯意聯絡，與 行為分擔，已甚明顯，堪以認定，依據首揭說明，自應論以 共犯。
三、按販賣第一級毒品海洛因是違法行為，非可公然為之，而毒 品海洛因無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被 告與蔡裕弘間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯 重罪之風險而特意前往約定地點交付毒品海洛因給該購毒者 之理。被告就上揭販賣毒品海洛因犯行，已向蔡裕弘收取販 毒款項1萬1千元，業如上述，被告與蔡裕弘僅屬一般交往， 自是從中賺取差價，始有甘冒重典而犯之，其具有營利不法 意圖至明。
四、綜上所述，被告有以廠牌不詳、內置門號0000-000000號SIM 行動電話一具，供作本件販賣毒品海洛因之聯絡工具，於上 揭時間、地點，以上述方式，將毒品海洛因，販賣給如蔡裕 弘之犯行，事證明確，堪以認定。被告否認犯罪，純屬事後 卸責避就之詞，不足以採信；被告之辯護人辯護意旨所指並
不足以採對被告有利之認定。被告上開犯罪，應依法予以論 科。
五、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之 第一級毒品，不得非法持有、或販賣。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其為販賣 目的而持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣高度行為所 吸收，不另論罪。被告與吳慧娟彼此間，互有犯意聯絡，與 行為分擔，應論以共同正犯。被告前曾在94年間，因犯竊盜 、違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院以94年度上易 字第1181號判決判處有期徒刑10月、臺灣臺中地方法院以94 年度訴字第1971號判決判處有期徒刑1年4月、6月，定應執 行有期徒刑1年8月確定，上開案件再經減刑並合併定應執行 有期徒刑1年2月又15日確定；又在96年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以96年度上訴字第2468號判決判處有 期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定；上開案 件在96年4月13日入監接續執行，98年4月10日假釋出監，期 間付保護管束，迄98年5月19日假釋期滿未經撤銷視為執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可憑，被告 於受上述有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就 犯販賣第一級毒品罪法定刑為罰金刑部分加重其刑（法定本 刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑）。再按刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權， 但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情 。又刑法第59九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院 95年度臺上字第6157號判決）。毒品危害防制條例第4條1第 1項販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，刑度可謂 重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定 之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職
是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即 可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料， 被告就本件販賣毒品海洛因給他人僅1次，對象為1人，販賣 金額僅為1萬1千元，該販賣毒品重量至多僅得供施用數次， 實際販售毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，販售數量 及販賣所得金額尚非鉅額，僅係單純販賣交易毒品，並無施 用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交 易款項，以其情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販 毒集團重大，既非販賣毒品之大盤或中盤商，販賣毒品行為 尚未造成無可彌補鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程 度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑即無期徒刑，仍顯屬情輕 法重，衡渠等犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依渠等 客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其犯罪情狀，認宜按刑法 第59條規定減輕其刑，其中罰金刑部分，並與上揭累犯規定 依法先加後減。
六、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。惟被告 就本件販賣第一級毒品罪，係與吳慧娟共同犯之，有如前述