臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第85號
上 訴 人
即 被 告 黃健都
選任辯護人 王銘助律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院100年度訴字第425號中華民國100年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵緝字第95、96號），
提起上訴，本院判決後，上訴最高法院，經該院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一所示編號2、3、4、8販賣第一級毒品部分撤銷。
黃健都犯如附表一所示編號2、3、4、8所示之罪，處如附表一編號2、3、4、8所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月。 事 實
一、黃健都前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 彰化地方法院以95年度訴字第561號判處有期徒刑10月、3月 確定；又因施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第12 80號判處有期徒刑10月確定；前開各罪經減刑及定應執行刑 為有期徒刑10月確定，於96年7月16日執行完畢。二、詎黃健都仍不知悔改，明知海洛因屬列管之第一級毒品，不 得意圖營利非法販售予他人，竟以其持用之0000000000號行 動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，於附表一編號2、3 、4 、8所示之時間、地點，販賣海洛因予附表一編號2、3、4、 8所示之人。嗣經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指 揮偵辦，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地 方法院聲請通訊監察黃健都前持用之行動電話，始查悉上情 。
三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人杜榮松、賴 文傑警詢筆錄之證據能力，上開證人於警詢中之陳述既屬被 告以外之人於審判外之陳述，亦無傳聞例外規定之適用，自
不具有證據能力。
二、證人魏子皓、杜榮松、賴文傑於偵訊中之證詞，固屬被告以 外之人於審判外之陳述，惟按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2項定有明文。又前揭規定並未限制必 須經被告詰問，始有證據能力，刑事訴訟法第248條第1項前 段亦僅規定，訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得 親自詰問，偵查中訊問證人，亦非必須經被告詰問，故偵查 中被告以外之人向檢察官所為陳述，除顯不可信之情形者外 ，得為證據，並不以經被告詰問為前揭，合先敘明，本案上 開證人之陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其等 陳述之正確性，有證人結文在卷可參（第4665號偵查卷第 97頁、第101頁、第109頁），被告及辯護人亦未釋明有何顯 不可信之情況，本院亦查無該情況存在，依前開法條意旨， 自得做為證據。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（參考最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決意旨）。以下本件所引用之監聽譯 文，部分為警員所製作，部分係原審法院於準備程序中公開 播放勘驗錄音內容並製作紀錄，均經提示予公訴人、被告及 辯護人，公訴人、被告及辯護人對此等譯文之證據能力均未 異議，是本件所引用之監聽譯文均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃健都雖不否認伊確持用0000000000號行 動電話，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱 附表一編號2部分，伊僅係與魏子皓相約見面，因魏子皓之 哥哥要找伊；附表一編號3部分，因伊沒車，是與杜榮松相 約，由杜榮松開車載伊一起去彰化縣溪州鄉買海洛因；附表 一編號4部分，伊在朋友家，杜榮松說有事找伊，伊告訴杜 榮松伊朋友家地址，杜榮松趕過來後要伊幫忙購買海洛因，
伊朋友聽到，伊朋友就說他有海洛因，並拿海洛因給杜榮松 ；附表一編號8部分，伊係為賴文傑調海洛因，由證人賴文 傑直接與伊朋友叫「大胖」或「蘇義」者交易云云，惟查： ㈠販賣予證人魏子皓部分
１證人魏子皓於偵訊中證述伊曾向被告購買海洛因，係證人陳 育駿所介紹，本次係在98年5月31日下午4時30分，以伊持用 之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電 話聯繫後，於彰化縣員林鎮大同國中門口，被告以1000元之 價格販賣海洛因予伊等語（偵卷第95頁），而依卷附通訊監 察譯文顯示，證人魏子皓確於98年5月31日下午4時24分打電 話給被告，二人相約在大同國中門口見面（原審卷一第180 頁），衡諸海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣， 均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交 易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品 」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默 契之含混語意而為溝通，且亦不言明購買金額，因此，依上 開通訊監察譯文，雖未見被告與證人號魏子皓明言購買毒品 之暗語或說詞，惟業經證人說明其二人見面之目的，該通訊 監察譯文仍可作為被告販賣第一級毒品予魏子皓之補強證據 。
２證人魏子皓於原審審理中先證稱：其並未向被告購買毒品， 係透過被告找朋友，而且去找被告買，被告都會說還要再去 找人，其懶得等就沒有交易，本次是與朋友一起去找被告， 不知道是被告販賣毒品還是其朋友拜託被告去找人云云（原 審卷一第92頁至93頁背面），然經原審提示其警詢筆錄後， 證人魏子皓表示其警詢筆錄係依其陳述記載，其有看過警詢 筆錄，警詢時並未說謊（證人魏子皓警詢筆錄陳述本次係向 被告購買海洛因1000元，辯護人雖爭執證人魏子皓警詢筆錄 之證據能力，然證人魏子皓於原審法院詰問程序，經法院提 示警詢筆錄，證人陳述其警詢筆錄真實，係依其陳述記載， 有原審審判筆錄可按，證人魏子皓既已於法院公判程序閱覽 後確認其警詢筆錄真實，應認其警詢筆錄已成為法院公判程 序筆錄之一部，可逕認此部分陳述內容為法院筆錄之一部， 而可認有證據能力），與其於偵訊中所述相符，參以證人魏 子皓與被告有多次通聯，據證人魏子皓所述均未交易成功（ 警卷第31頁背面至第33頁），其可能因交易次數過多記憶不 清，故於法院審理中一開始證稱並未向被告購買毒品，應以 其閱覽警詢筆錄後之證述較為可採。被告此部分犯行，應可 認定。被告雖辯稱本次係證人魏子皓之哥哥要找伊，伊前往 大同國中與證人魏子皓見面後，以證人魏子皓之行動電話與
魏子皓之兄通話，之後便分開云云，然證人魏子皓之哥哥如 要找被告，被告逕可打電話向證人魏子皓詢明其哥哥電話號 碼後，直接打電話與證人魏子皓哥哥聯絡，或由證人魏子皓 哥哥向證人魏子皓詢明被告電話號碼後，由證人魏子皓哥哥 直接打電話給被告，豈可能如此麻煩，竟係被告先與證人魏 子皓電話相約在大同國中門口見面，再於大同國中門口，由 被告向證人魏子皓借電話打給證人哥哥，被告所述不僅違情 悖理，更近乎荒謬。又佐以證人魏子皓從未陳述其與被告見 面係其兄要找被告等語，被告辯解並無根據，不足採信。又 本案被告販售予證人魏子皓之毒品固未能扣案送驗，然證人 魏子皓早自92年間起即有多次施用第一級毒品前科，其於96 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96 年度訴字第957號判處有期徒刑6月確定，有其前案紀錄表附 本院卷可按，證人魏子皓就其向被告購買之毒品屬海洛因應 無誤認之虞，是本院認定被告販賣予證人魏子皓之毒品為海 洛因無訛。
㈡販賣予證人杜榮松部分
１證人杜榮松於偵訊中證述：伊先於98年6月5日下午1時23分 ，以其持用之0000000000號行動電話與被告持用之00000000 00號行動電話聯繫後，於彰化縣員林鎮大同國中門口，被告 以500元之價格販賣海洛因予伊（即附表一編號3之犯行）。 另於98年6月12日下午4時58分，伊以同上方式與被告聯絡， 並於通話後約15分鐘，在彰化縣大村鄉○○○路路旁，以50 0元代價向被告購買海洛因（即附表一編號4之犯行），伊從 未與被告合資購買海洛因等語（偵卷第99頁），依卷附通訊 監察譯文所示，98年6月5日下午1時23分及98年6月12日下午 4時57分（通話至58分），證人杜榮松確以0000000000號電 話與被告持用之上述行動電話聯繫見面（原審卷一第18 4 頁、第201頁背面）。證人杜榮松於法院審理中亦證述起訴 書所載這2次交易，均係伊與被告相約見面後，其將錢交給 被告，被告再去拿毒品來給伊（原審卷一第88頁至91頁背面 ），前揭通訊監察譯文雖未直接言及被告與證人杜榮松二人 交易第一級毒品海洛因事宜，惟業經證人杜榮松明二人見面 目的係交易第一級毒品海洛因，依前揭被告販賣予魏子皓之 說明，自可作為被告販賣海洛因予杜榮松之補強證據，此部 分犯行，應可認定。
２被告雖辯稱98年6月5日該次通話係伊請證人杜榮松載伊去彰 化縣溪州鄉拿海洛因，是伊自己要施用，該日伊與證人杜榮 松還有通話云云（原審卷二第79頁背面、第87頁），惟證人 杜榮松雖於原審法院審理中曾證稱曾與被告一起前往彰化縣
溪州鄉，但同時證述伊並未與被告一同去向別人拿毒品（原 審卷一第89頁），是縱有二人同赴化彰化縣溪州鄉事，亦顯 與本案無關，又經原審勘驗監聽光碟，被告確實於98年6 月 5日下午6時18分許曾在彰化縣溪州鄉與證人杜榮松通話（原 審卷二第54頁背面），但此部分檢察官起訴所依據之通訊監 察譯文為98年6月5日下午1時12分許及同日下午1時23分許之 通話，由下午1時12分許之通訊監察譯文觀之，係證人杜榮 松打電話詢問被告是否有空，被告答稱有空，證人杜榮松方 稱要去找被告（原審卷一第184頁），並非被告請證人杜榮 松來搭載，與被告辯解顯有不同。又依同日下午1時23分許 之通訊監察譯文，證人杜榮松表示再2、3分鐘就會到（原審 卷一第184頁），則證人杜榮松應於同日下午1時30分之前已 在彰化縣員林鎮與被告見面，若僅係應被告之要求搭載其前 往彰化縣溪州鄉，以兩地之距離，早就應返回，豈有可能在 近5個小時之後仍在彰化縣溪州鄉，足見被告與證人杜榮松 前往彰化縣溪州鄉之行動應係另外決定，與本件犯行所依據 之通訊監察譯文無關。由上所述，被告與證人杜榮松雖於98 年6月5日曾前往彰化縣溪州鄉，但難以認定係前往購買毒品 ，且與渠等販賣毒品之通聯無涉，尚難以此認定被告並無此 部分之犯行。
３被告另辯稱伊於98年6月12日有與證人杜榮松見面，因為當 時伊在朋友家，證人杜榮松打電話請伊幫忙拿海洛因，伊請 證人杜榮松過來朋友家，證人杜榮松到伊朋友家時問伊有無 海洛因，伊朋友剛好有聽到，就說可以給證人杜榮松，證人 杜榮松就直接向伊朋友拿500元的海洛因云云（原審卷二第 79頁背面）。然證人杜榮松既然已經請被告幫忙拿海洛因， 並特別前往彰化縣大村鄉找被告，必係因被告已取得海洛因 ，否則豈非空跑一趟，被告卻稱證人杜榮松到了之後問伊有 沒有，伊朋友剛好有，便與證人杜榮松交易，顯然不合常理 ，若伊朋友沒有海洛因，證人杜榮松難道便空手而回？況購 買毒品並非光彩之事，證人杜榮松與被告朋友素昧平生，證 人豈可能在陌生人面前開口向被告購毒，再者被告稱當時伊 在朋友家，而請證人杜榮松過來云云，則被告應明悉其朋友 住址，否則如何請證人杜榮松趕至該處，然被告於本院前審 101年3月9日準備程序竟稱不知朋友地址，所述實至荒謬無 稽，無可憑採。又本案被告販售予證人杜榮松之毒品固未能 扣案送驗，然證人杜榮松早自82年間起即有多次煙毒及施用 第一級毒品前科，於92年間，因施用第一級毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以92年度訴字第1099號判決判處有期徒刑1 年確定，有其前案紀錄表附本院卷可按，證人杜榮松就其向
被告購買之毒品屬海洛因應無誤認之虞，且被告亦未否認伊 與證人杜榮松間有關之毒品係海洛因，是本院認定被告販賣 予證人杜榮松之毒品為海洛因無訛。
㈢販賣予賴文傑部分
１證人賴文傑於偵訊中證述：伊於98年8月6日，以0000000000 號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購毒事 宜後，被告於彰化縣員林鎮○○路之7-11便利商店旁，以10 00元之價格販賣海洛因予伊等語（偵卷第107頁，於原審法 院審理中亦證述：伊曾打電話給被告向被告拿海洛因，伊不 清楚被告係原本就有毒品還是再去向其他人拿的，譯文中提 及「去找人」及伊向被告抱怨毒品不夠，詳細情形為何伊不 記得，係伊向被告購買海洛因，被告再去向他人拿，交易時 若被告身上有海洛因，會直接拿給伊，若被告身上沒有，伊 便將錢交給被告，之後被告便離開，過一陣子拿海洛因回來 給伊，交易時並未有第三人在場等語（原審卷一第132頁起 ），核與通訊監察譯文所示相符（原審卷一第206頁、第225 頁背面），且前揭監察譯文雖未直接言及被告與證人賴文傑 二人交易海洛因事項，惟依前揭被告販賣海洛因予證人魏子 皓之說明，該監察譯文可作為被告此部分犯罪之補強證據， 被告如附表一編號8所示犯行，堪予認定。
⒉被告在原審辯稱係賴文傑透過證人陳建銘來請伊幫忙購買海 洛因，98年8月6日當天有見面，是證人賴文傑找伊，證人賴 文傑問伊有沒有辦法拿海洛因，伊就打電話請朋友來了，之 後是證人賴文傑在車上直接跟伊朋友拿1000元的東西，應該 是海洛因，其沒有分到什麼好處，該次其幫證人賴文傑調貨 云云（原審卷二第18頁、第80頁背面、第87頁）。在本院前 審辯稱附表一編號8部分，伊係為證人賴文傑調海洛因，由 證人賴文傑直接與伊朋友叫「大胖」或「蘇義」者交易云云 ，然證人賴文傑已明確證述：伊有時會將錢交給被告，之後 被告便離開，過一陣子拿海洛因回來給伊，但交易時並無第 三人在場等語，與被告所辯證人賴文傑直接與其朋友交易云 云不符。另證人陳建銘於原審審理中證述：認識綽號「阿吉 仔」之男子，但不確定是否為證人賴文傑，要看到人才知道 ，其不記得曾與「阿吉仔」一起去找被告，亦不記得「阿吉 仔」曾打電話與被告等語（原審卷二第19頁背面至21頁）， 亦無從據為有利被告之認定，又經原審法院勘驗監聽光碟， 被告確實於98年8月6日晚間10時51分至同日晚間11時22分， 其持用之前述電話與0000000000號、0000000000號電話通聯 相約見面，且被告於電話中向對方表示自己與「阿吉仔」在 一起、「要同款的」等語（原審卷二第59頁至第60頁），確
實類似購買毒品之通聯，但由通聯之語意觀之，應係被告自 己向對方購買毒品，並沒有說「我朋友要」等話語，根本沒 有請對方與證人賴文傑交易之意，難據此認定被告辯解屬實 。況之後證人賴文傑又打電話與被告，表示毒品數量太少， 被告回稱「啊伊就拿安內給我，我就拿安內給你（臺語）」 （原審卷二第58頁背面），益徵交易之毒品係被告所交付， 被告辯稱係證人賴文傑直接與伊朋友交易毒品云云，顯屬不 實。被告又辯稱：依據監聽譯文，證人賴文傑於本次交易翌 日傳簡訊與被告表示「太扯了全部才十格又不好他把我當凱 子嗎」（警卷第52頁），足見本次交易係透過被告向第三人 購買海洛因，所以譯文中才會以第三人稱「他」來指涉提供 毒品者云云。然證人賴文傑證述其係向被告海洛因，之後被 告再去向其他人拿等語，且本次交易係由被告交付毒品，業 如前述，是證人賴文傑交易之對象為被告，證人賴文傑雖知 悉被告之毒品係向他人拿取，但對被告之毒品上游為何人並 不清楚，亦非以該不詳之人為交易對象，縱然在譯文中向被 告抱怨該不詳之人毒品不佳，尚不能以此認定證人賴文傑係 與該不詳姓名之人進行交易。參以證人賴文傑於前揭抱怨之 簡訊後，又傳簡訊與被告稱「我想了一下才找你兩次就這樣 ，還是我跟你說那句話才這樣的，我是想到什麼就說什麼， 說話較直希望你別介意」（警卷第52頁），更可證明證人賴 文傑係與被告交易，且擔心自己得罪被告才造成毒品數量不 足且品質不佳，被告前揭辯解，亦難採信。被告又一再稱本 案僅係為證人賴文傑「調貨」云云，然販毒者應鮮少有能力 自行製毒販售，多次向他人購得毒品後，再以加價或減量方 式轉售牟利，一般商場上之「調貨」亦非即無利可圖，仍可 從中賺取差價，是本案不能以被告販售予證人賴文傑之毒品 或係向第三人取得，即逕為有利被告之認定。又本案被告販 售予證人賴文傑之毒品固未能扣案送驗，然證人賴文傑早自 86年間起即有多次煙毒及施用第一級毒品前科，於94年間， 因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字 第804號判處有期徒刑8月確定，有其前案紀錄表附本院卷可 按，證人賴文傑就其向被告購買之毒品屬海洛因應無誤認之 虞，被告亦不否認本案與證人賴文傑有關之毒品係海洛因， 是本院認定被告販賣予證人賴文傑之毒品為海洛因無訛。 ㈣本案事證明確，被告犯行均堪以認定。又被告於本院前審聲 請詰問證人賴文傑，然「證人已由法官合法訊問，且於訊問 時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不 得再行傳喚」，刑事訴訟法第196條定有明文，證人賴文傑 於100年8月30日原審審理期日到庭接受當事人之詳細詰問，
已就其記憶範圍為充分陳述（原審卷一第132頁起，並詳上 述理由㈤⒈部分），依法不得再行傳喚。
二、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一 、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟 非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（參考最高法院87年度臺上字第3164號判決 意旨）。本件雖被告堅不吐實致無法明確計算被告販賣海洛 因可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成 本需費不貲，且被告與購毒者之間，並未見何特殊關係或特 別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具 有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號2、 3、4、8所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，依法不得加重）。按毒品危害防制條例制定之目 的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第 一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區 分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以 死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的 ，亦非為阻絕毒害唯一方法；況被告販賣海洛因之對象、次 數均非甚鉅，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯 罪型態亦有差異，本院認量處最低法定刑度均猶屬過重，有 失立法本旨，顯非完全不值憫恕，是被告販賣第一級毒品海 洛因之各次犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先
加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。 ㈢原審以被告所犯如附表一編號2、3、4、8所示之罪，事證明 確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴按毒品危害防制條 例第19條第1項規定，犯同條例第4條、第8條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該項並無如同條 例第18條第1項所定不問屬於犯人與否，沒收之之明文，自 屬相對沒收主義之立法，故其應沒收之物，應以屬被告所有 者為限（參考最高法院96年度台上字第7069號判決意旨）， 未扣案之不詳廠牌行動電話機具（含門號0000000000號SIM 卡1張），雖係供被告犯附表一編號2、3、4、8所示各次販 賣第一級毒品所用，然該不詳廠牌行動電話機具（含門號 0000000000號SIM卡1張）並未扣案，機型及價值均不詳，以 本案卷證觀之，又無確切事證證明為被告所有，揆諸前揭說 明，自不得宣告沒收，原審以該行動電話為被告所持用，且 連續使用近半年，即逕認應為被告所有，予以宣告沒收，尚 有未洽；被告上訴以其未犯附表一編號2、3、4、8之罪，指 摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自 應由本院就此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷 改判，爰審酌素行非佳，有前揭前科紀錄表可參，被告明知 毒品海洛因戕害國人身心健康，竟仍販賣，對社會造成危害 非淺，惟被告販賣之金額並非甚高，數量非鉅，並參酌其犯 罪動機、平日生活情形，及犯後態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執 行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99 年度第5次刑事庭會議決議闡釋甚明。經查：
⒈被告如附表一編號2、3、4、8所示各次販賣第一級毒品犯行 ，取得現金財物雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以
其財產抵償之。
⒉被告所持用供犯罪事實欄附表一編號2、3、4、8所示各次販 賣第一級毒品犯行所用之未扣案之不詳廠牌行動電話機具（ 含門號0000000000號SIM卡1張）1支，經遍閱全卷，並無證 據證明為被告所有，亦無事證證明該門號SIM卡係被告所申 用，尚難認定為被告所有之物，爰不予宣告沒收。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條 第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第 5款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
附錄論罪科刑主要條文
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬─┬──┬────┬────────┬───────────┬──┐
│編│對│時間│地點 │販賣或轉讓方式 │主文 │附註│
│號│象│ │ │ │ │ │
├─┼─┼──┼────┼────────┼───────────┼──┤
│2 │魏│98年│彰化縣員│魏子皓以其持用之│黃健都販賣第一級毒品，│起訴│
│ │子│5月3│林鎮大同│0000000000號行動│累犯，處有期徒刑拾柒年│書附│
│ │皓│1日 │國中前 │電話與黃健都持用│捌月；未扣案販賣第一級│表編│
│ │ │下午│ │之前述行動電話聯│毒品所得新臺幣壹仟元沒│號2 │
│ │ │（起│ │繫後，於左列時、│收之，如全部或一部不能│ │
│ │ │訴書│ │地，黃健都以1000│沒收，以其財產抵償之。│ │
│ │ │誤載│ │元之價格販賣海洛│ │ │
│ │ │為凌│ │因予魏子皓1次。 │ │ │
│ │ │晨）│ │ │ │ │
│ │ │4時 │ │ │ │ │
│ │ │30分│ │ │ │ │
│ │ │許 │ │ │ │ │
├─┼─┼──┼────┼────────┼───────────┼──┤
│3 │杜│98年│同上 │杜榮松以其持用之│黃健都販賣第一級毒品，│起訴│
│ │榮│6月5│ │0000000000號行動│累犯，處有期徒刑拾柒年│書附│
│ │松│日下│ │電話與黃健都持用│陸月；未扣案販賣第一級│表編│
│ │ │午1 │ │之前述行動電話聯│毒品所得新臺幣伍佰元沒│號3 │
│ │ │時30│ │繫後，黃健都於左│收之，如全部或一部不能│⑴ │
│ │ │分許│ │列時、地，以500 │沒收，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │ │元之價格販賣海洛│ │ │
│ │ │ │ │因予杜榮松1次。 │ │ │
├─┼─┼──┼────┼────────┼───────────┼──┤
│4 │杜│98年│彰化縣大│杜榮松與黃健都以│黃健都販賣第一級毒品，│起訴│
│ │榮│6月1│村鄉中正│前述方式聯繫購毒│累犯，處有期徒刑拾柒年│書附│
│ │松│2日 │東路路邊│事宜後，黃健都於│陸月；未扣案販賣第一級│表編│
│ │ │下午│ │左列時、地，以50│毒品所得新臺幣伍佰元沒│號3 │
│ │ │5時 │ │0元之價格販賣海 │收之，如全部或一部不能│⑵ │
│ │ │許 │ │洛因予杜榮松1次 │沒收，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼─┼──┼────┼────────┼───────────┼──┤
│8 │賴│98年│彰化縣員│賴文傑以其持用之│黃健都販賣第一級毒品，│起訴│
│ │文│8月6│林鎮大同│0000000000號行動│累犯，處有期徒刑拾柒年│書附│
│ │傑│日晚│路邊之統│電話與黃健都持用│捌月；未扣案販賣第一級│表編│
│ │ │上10│一便利超│之前述行動電話聯│毒品所得新臺幣壹仟元沒│號5 │
│ │ │時許│商前 │繫購毒事宜後，黃│收之，如全部或一部不能│⑴ │
│ │ │ │ │健都於左列時、地│沒收，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │ │，以1000元之價格│ │ │
│ │ │ │ │販賣海洛因予賴文│ │ │
│ │ │ │ │傑1次。 │ │ │
└─┴─┴──┴────┴────────┴───────────┴──┘