臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈣字第121號
上 訴 人 陳炯榮
訴訟代理人 黃銘照律師
吳發隆律師
鄭洋一律師
複 代理人 曾紀穎律師
上 訴 人 張元章
訴訟代理人 張智剛律師
複 代理人 劉玉津律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國88
年2月5日 臺灣板橋地方法院86年度重訴字第223號第一審判決各
自提起上訴，經最高法院第四次發回更審，兩造並為訴之追加，
本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於（一）確認陳炯榮就坐落臺北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七之一、三九二及三九二之一號四筆土地於民國八十六年一月二十日以臺北縣樹林地政事務所登記字第八六樹登字第一五七九號設定與張元章之第一順位最高限額新台幣肆佰萬元抵押權所擔保之債權新台幣肆佰萬元不存在；（二）駁回陳炯榮後開第三項之訴部分；（三）確認陳炯榮就上開土地於民國八十六年一月二十日以臺北縣樹林地政事務所登記字第八六樹登字第一五八○號設定與張元章之第二順位最高限額新台幣伍仟柒佰萬元抵押權所擔保之債權於逾新台幣參仟肆佰柒拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元至參仟陸佰陸拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元範圍內不存在部分，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。關於第一項廢棄（一）（三）部分，陳炯榮在第一審之訴駁回。確認陳炯榮就上開土地於民國八十六年一月二十日以臺北縣樹林地政事務所登記字第八六樹登字第一五八○號設定與張元章之第二順位最高限額新台幣伍仟柒佰萬元抵押權不存在。兩造其餘上訴駁回。
陳炯榮追加之訴駁回。
確認張元章就徵收補償費新台幣肆仟零陸拾捌萬參仟柒佰陸拾捌元中新台幣伍佰玖拾萬元有權利質權（優先受償權）存在。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由陳炯榮負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款、第4款規定自明。本件經最高法院第
四次發回更審，陳炯榮原係聲明請求：（一）原判決關於駁 回陳炯榮後開第（二）項之訴部分廢棄。（二）確認陳炯榮 就所有坐落原臺北縣樹林鎮（改制後為新北市樹林區○○○ ○段溪墘厝小段367、367-1、392及392-1號四筆土地（下稱 系爭土地） 於民國86年1月20日以原臺北縣樹林地政事務所 （改制後為新北市樹林地政事務所）登記字第八六樹登字第 1580號設定與張元章之第二順位最高限額新台幣（下同）5, 700萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權） 及所擔保之 債權3,478萬3,768元不存在。（三）張元章之上訴駁回；張 元章原係聲明請求：（一）陳炯榮之上訴駁回。（二）原判 決關於確認陳炯榮就所有系爭土地於86年1月20日 以臺北縣 樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1579號設定與張元章 之第一順位最高限額400萬元之抵押權 （下稱系爭第一順位 抵押權） 及所擔保之債權400萬元不存在；確認陳炯榮就系 爭土地設定系爭第二順位 抵押權所擔保之債權於逾3,478萬 3768元至3,668萬3,768元（即190萬元） 不存在部分廢棄。 （三）上開廢棄部分，陳炯榮在第一審之訴駁回。嗣經本院 闡明系爭土地業經原臺北縣政府（改制後為新北市政府）徵 收，並將系爭土地之徵收補償費（下稱系爭補償費）新台幣 （下同）4,068萬3,768元（扣除提存費用）提存於臺灣板橋 地方法院（下稱板橋地院），兩造是否爭執就系爭補償費有 無權利質權（優先受償權）後，在本院審理中，陳炯榮將原 先聲明部分列為先位聲明，並追加備位聲明求為確認若張元 章3,478萬3,768元之債權存在，對於系爭補償費並無權利質 權（優先受償權）存在（見本院卷四4至5頁）；張元章將原 先聲明部分列為先位聲明，並追加備位聲明求為確認張元章 對系爭補償費其中590萬元之債權存在，並有權利質權 （優 先受償權）存在（見本院卷四8頁） ，核兩造各追加請求部 分，與請求之基礎事實同一，或因情事變更得以他項聲明代 最初之聲明，且各就對造之追加不爭執，揆諸首揭規定，應 予准許。
二、陳炯榮聲明求為判決：
先位聲明：（一）原判決關於駁回陳炯榮後開第（二）項之 訴部分廢棄。（二）確認陳炯榮就系爭土地設定系爭第二順 位抵押權及所擔保之債權3,478萬3,768元不存在。（三）張 元章之上訴駁回。
追加備位聲明：（一）確認張元章就系爭補償費4,068萬3,7 68元其中3,478萬3,768元並無權利質權（優先受償權）存在 。（二）張元章追加之訴駁回。
張元章聲明求為判決：
先位聲明：（一）陳炯榮之上訴駁回。（二）原判決關於確 認陳炯榮就系爭土地設定系爭第一順位抵押權及所擔保之債 權400萬元不存在； 確認陳炯榮就系爭土地設定系爭第二順 位抵押權 所擔保之債權於逾3,478萬3768元至3,668萬3,768 元（即190萬元）不存在部分廢棄。 （三）上開廢棄部分， 陳炯榮在第一審之訴駁回。
追加備位聲明：（一）陳炯榮追加之訴駁回。（二）確認張 元章就系爭補償費4,068萬3,768元其中590萬元 有權利質權 （優先受償權）存在。
三、陳炯榮主張：系爭土地原屬伊所有，經臺北縣政府徵收，於 86年5月3日通知伊領取徵收補償費4,068萬3,768元（下稱系 爭補償費），須提出抵押權塗銷證明，或由抵押權人會同領 取，伊始發現系爭土地上有設定系爭第一、二順位抵押權與 張元章，惟伊並未同意張元章設定系爭第一、二順位抵押權 ，該等抵押權之設定係屬虛偽，所擔保之債權不存在。又縱 伊與張元章於85年6月25日 簽訂土地買賣契約書與土地買賣 特約書（下合稱系爭買賣契約） ，將系爭土地以總價1,140 萬元出售與張元章，並於86年1月20日依系爭買賣契約第6條 約定及兩造於86年1月16日簽立之協議書 （下稱系爭協議書 ） 第2條約定，設定系爭第一、二順位抵押權與張元章，以 擔保系爭買賣契約之履行，惟系爭土地已被徵收而抵押物滅 失， 依96年修正前民法第881條規定，僅發生抵押權之代物 擔保性，依抵押權之次序分配系爭補償費而已，不生抵押權 之復活。又張元章迄未依約給付買賣價金，伊得向陳炯榮請 求給付價金及其遲延利息，算至100年12月31日止，共為201 2.09萬元，亦可主張抵銷。另張元章反訴請求伊給付系爭補 償費部分，業經最高法院99年度台上字第1528號判決張元章 敗訴確定，足見無其主張之債權，系爭第一、二順位抵押權 所擔保之債權當屬不存在等情，爰先位之訴，求為：確認張 元章就系爭第一順位抵押權及所擔保之債權400萬元 不存在 ，及確認張元章就系爭第二順位抵押權及所擔保之債權於3, 668萬3,768元範圍內不存在之判決（陳炯榮逾上開範圍之請 求，請求塗銷部分受敗訴判決確定，其餘受勝訴判決確定） 。並於本院審理中，追加備位之訴， 主張縱認張元章3,478 萬3,768元之債權存在， 因其就系爭第一、二順位抵押權所 擔保之債權不存在，就系爭補償費之3,478萬3,768元亦無權 利質權（優先受償權）存在等情，求為：確認張元章就系爭 補償費4,068萬3,768元中3,478萬3,768元並無權利質權關係 （優先受償權）存在之判決。並除援用原審及發回前本院歷 審所提立證方式外，補提85年7月4日駁回通知書、85年11月
21日申請書、85年12月2日地政機關函文、 劉王淑琴所申辦 之印鑑證明申請書及戶籍謄本、系爭第一順位抵押權設定契 約書、張元章之民事上訴理由（五）狀、板橋地院88年度訴 字第1873號刑事判決節本、 板橋地院89年度訴字第263號刑 事判決節本、 劉金益領取戶籍謄本申請書、91年2月19日及 91年3月11日之鑑定報告、 刑事案件86年6月6日訊問筆錄、 88年信函為證。
張元章則以： 臺北縣政府原於83年9月17日公告徵收系爭土 地，嗣於86年1月11日公告撤銷徵收， 復於86年4月3日再度 公告徵收，惟因故暫緩發放土地補償費，陳炯榮急需用款， 於85年6月25日以總價1,140萬元將系爭土地出售與伊，兩造 簽訂系爭買賣契約、系爭協議書， 並陳炯榮於86年1月20日 依系爭買賣契約第6條約定設定系爭第一順位抵押權與伊 ， 依系爭協議書第2條約定設定系爭第二順位抵押權與伊 ，以 擔保系爭買賣契約之履行，擔保債權範圍包括過去、現在及 將來所發生之債權及違約金在內，又伊已依系爭買賣契約交 付全部價金與陳炯榮，所交付付款票據均經陳炯榮簽收受領 及書立切結書無誤，系爭第一、二順位抵押權設定及所擔保 之債權均存在。 又系爭土地之所以共設定6,100萬元抵押權 供作履約擔保，乃因臺北縣政府為徵收系爭土地供臺北大學 建校之用， 於82年3月30日即對系爭土地為禁止處分，迄兩 造簽訂系爭買賣契約時，臺北縣政府仍未徵收及發放徵收補 償費， 陳炯榮當時考慮到3年來無法使用系爭土地，且何時 能徵收亦無法預測，當時全臺被劃為文教用地未徵收之土地 至少3,000公頃達30餘年政府未徵收， 該等地主均以公告現 值百分之15至20出售土地，供為節稅之用，且其若不出售系 爭土地，公司會倒閉，房子會被查封等情下， 始以1,140萬 元（為系爭土地公告現值百分之28，已高於當時一般市場買 賣文教用地之價格約百分之8至13） 出售與伊，而伊同樣考 慮到系爭土地無法使用、是否撤銷徵收命令、及何時徵收、 何時發放徵收補償費均無法預期情況下，萬一在尚未移轉、 設定前徵收，陳炯榮領走徵收補償費，將血本無歸等因素， 始同意以該價格買受，並兩造同意以系爭土地公告現值加四 成設定抵押擔保債權將來領取徵收補償費，並無不合理之處 。再者陳炯榮因本件糾紛另案向臺灣板橋地方法院檢察署（ 下稱板橋地檢署）告訴及向板橋地院告發伊涉犯詐欺、偽造 有價證券、偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不 實及侵占等罪責，伊亦於該案反訴陳炯榮涉犯誣告罪責之刑 事案件（下稱另案刑事訴訟），業經判決伊無罪，陳炯榮則 觸犯誣告罪判處有期徒刑1年2月確定，足見陳炯榮主張伊偽
造設定系爭第一、二順位抵押權，並不實在。伊已依系爭買 賣契約給付全部價金與陳炯榮如前述，並無未給付或遲延給 付之情事，陳炯榮並無可請求伊給付價金及遲延利息共2012 .09萬元之債權存在，主張抵銷不可採。 另伊反訴請求陳炯 榮給付系爭補償費，經最高法院99年度台上字第1528號判決 敗訴確定，理由乃因陳炯榮尚未向板橋地院提存所領取系爭 補償費而取得所有權，伊無法直接請求其給付，並非認定伊 就系爭補償費並無債權存在，陳炯榮先位之訴並無理由（張 元章反訴請求部分，業受敗訴判決確定）。又系爭土地嗣經 臺北縣政府徵收並核發系爭補償費，伊得依民法第225條第2 項規定之法理，向陳炯榮請求讓與系爭補償費，而系爭土地 原設定系爭第一、二順位抵押權，雖因抵押物滅失而消滅， 惟依擔保物權之代物擔保性，已移存於系爭補償費上（包括 第一順位抵押債權400萬元、第二順位抵押債權3,668萬3,76 8元） ，伊就系爭補償費自有權利質權（優先受償權）存在 ，陳炯榮備位請求，亦屬無理，伊並追加備位聲明求為確認 伊就系爭補償費4,068萬3,768元其中590萬元之債權存在 ， 並有權利質權（優先受償權）存在之判決等語，資為抗辯。 並除援用原審及發回前本院歷審所提立證方式外，補提98年 2月10日網路新聞、聯合報92年3月11日新聞剪輯、本院民事 判決確定證明書及書記官處分書、 陳炯榮86年4月19日換領 身分證申請書、陳炯榮86年4月28日補領身分證申請書 、陳 炯榮86年4月19日印鑑登記證明申請書、陳炯榮86年4月19日 戶籍謄本申請書、陳炯榮85年3月8日申請印鑑證明書、板橋 地院送達證書、另案刑事訴訟陳炯榮所提刑事自訴補充理由 （13）狀、另案刑事訴訟88年4月14日訊問筆錄 、另案刑事 訴訟90年12月10日訊問筆錄、 另案刑事訴訟88年4月26日訊 問筆錄、臺北縣樹林鎮公所函文、 另案刑事訴訟88年5月10 日訊問筆錄、訴願授權書、協議書、民事裁定書、陳炯榮85 年3月20日戶籍謄本、 陳炯榮85年3月8日登記印鑑卡、陳炯 榮85年3月20日印鑑證明、 陳炯榮土地所有權狀、陳炯榮84 年10月4日土地登記簿、陳炯榮85年3月28日遷址更名後戶口 名簿、陳炯榮遷址更名後之戶籍謄本、 陳炯榮85年4月17日 補發身分證、 陳炯榮85年6月28日申請之印鑑證明、陳炯榮 86年1月15日申請之戶籍謄本、陳炯榮86年1月15日申請之印 鑑證明、 陳美銀代書85年6月18日申請之地價證明、陳美銀 代書85年6月18日申請土地登記簿、陳炯榮簽發400萬元商業 本票正反面、85年7月2日送件之土地登記簿及抵押權設定契 約書、85年7月4日駁回通知書、陳炯榮姓名更正後土地登記 申請書、陳炯榮姓名登記後之抵押權設定契約書、系爭第二
順位抵押權補正通知書、補正後之抵押權設定契約書、另案 刑事訴訟86年10月28日訊問筆錄、陳炯榮86年5月9日所提告 訴狀、陳炯榮86年10月30日所提自訴狀、另案刑事訴訟86年 6月27日訊問筆錄、另案刑事訴訟86年7月17日訊問筆錄、另 案刑事訴訟86年12月24日訊問筆錄、另案刑事訴訟88年5月5 日訊問筆錄、 另案刑事訴訟88年8月12日訊問筆錄、另案刑 事訴訟91年10月2日訊問筆錄、另案刑事訴訟95年7月25日審 判程序筆錄、 另案刑事訴訟劉王淑琴87年1月12日答辯狀、 另案刑事訴訟劉王淑琴88年5月10日刑事辯護意旨狀、 另案 刑事訴訟劉王淑琴90年8月8日答辯狀、土地銀行金融卡申請 書、土地銀行87年5月25日函文、 土地銀行89年12月14日函 文、陳炯榮86年4月19日換領身分證申請書、陳炯榮86年4月 28日補領身分證申請書、陳炯榮當庭書寫之姓名資料、陳炯 榮當庭書寫之身分證字號資料、陳炯榮當庭書寫之地址資料 、土地銀行綜合存款約定書、陳炯榮書寫之姓名與綜合存款 約定書立約定書人之比對、陳炯榮書寫之身分證號碼與綜合 存款約定書身分證號碼之比對、陳炯榮書寫地址與綜合存款 約定書地址之比對、土地銀行89年1月4日函文、土地銀行89 年6月13日函文、另案刑事訴訟劉王淑琴89年3月29日刑事答 辯狀、另案刑事訴訟89年3月6日訊問筆錄、另案刑事訴訟89 年5月22日訊問筆錄、 另案刑事訴訟89年1月6日訊問筆錄、 國家賠償請求書、陳炯榮薪資扣繳憑單為證。
四、查兩造間系爭買賣契約合法有效成立部分，業經原審判決、 本院88年度重上字第212號及最高法院94年度台上字第119號 判決確定。又系爭土地於兩造成立系爭買賣契約之前後，因 臺北大學設立案，臺北縣政府奉行政院核准，實施區段徵收 之過程如下： （一）於82年3月31日公告禁止移轉、分割、 設定、建築，期間自同年4月1日起至83年9月30日止。 （二 ）臺北縣政府依平均地權條例第53條、 土地法第227條，土 地法施行細則第55條之規定， 於83年9月17日公告徵收包括 系爭土地在內。（三） 臺北縣政府於83年11月4日以北府地 四字第388058號函通知訂於83年11月9日發放補償費。 依土 地法第232條規定，臺北縣政府本應於公告期滿後之15日 （ 即83年11月12日前） 內發給補償費，惟於同年11月8日以83 北府地四字第396029號公告暫緩發放補償費。（四）臺北縣 政府於86年1月11日撤銷上開徵收公告。（五） 臺北縣政府 於86年4月3日再度實施區段徵收。（六）臺北縣政府於86年 4月下旬， 函詢陳炯榮要領取系爭補償費或領取抵價地。（ 七）臺北縣政府於86年5月3日函系爭土地他項權利人即張元 章，於同年月12日至17日，前往原三峽鎮公所（改制後為三
峽區公所）具領系爭補償費。（八）臺北縣政府以地主拒領 （不能受領）補償費為由，依土地法第237條規定，於86年8 月1日將系爭補償費提存於板橋地院提存所。 又張元章就陳 炯榮所有系爭土地於86年1月20日 設定系爭第一順位抵押權 ，設定契約書記載：1.權利存續期限：自85年6月26日起至9 5年6月26日止。2.利息：無。3.遲延利息：無。4.違約金： 每逾1日每萬元以20元加計 。5.清償日期：依照各個債務契 約所約定之清償日期。6.聲請登記以外之約定事項： （1） 擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。 （2）本抵 押權擔保範圍包括違約金在內等事項；及於同日設定第二順 位抵押權，設定契約書記載：1.權利存續期限：自86年1月1 6日起至96年1月16日止。2.利息：無。3.遲延利息：無。4. 違約金：每逾1日每萬元以20元加計。5.清償日期： 依照各 個債務契約所約定之清償日期。6.聲請登記以外之約定事項 ：（1）擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。（2 ）本抵押權擔保範圍包括違約金在內。又陳炯榮因本件糾紛 另案向板橋地檢署告訴及向板橋地院告發張元章涉犯詐欺、 偽造有價證券、偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登 載不實及侵占等罪責，張元章亦於該案反訴陳炯榮涉犯誣告 罪責之另案刑事訴訟，業經判決張元章無罪，陳炯榮觸犯誣 告罪判處有期徒刑1年2月確定在案等事實，為兩造所不爭執 ，並有系爭買賣契約、臺北縣政府公告、提存書、土地登記 申請書、抵押權設定契約書及系爭土地登記簿謄本、板橋地 院86年度自字第451號 及臺灣高等法院88年度上訴字第2751 號及最高法院96年度台上字第71號刑事判決可稽（見原審卷 一18至33、80至87、98至101、103、120頁、原審卷三11至1 4、50至52、91至92頁、本院重上字卷三23 7至266頁、本院 重上更（一） 字卷三2至3、109頁、本院卷一242至243頁及 卷四301至338頁），復經本院調取另案刑事訴訟全卷核閱無 訛，堪認為真實。
五、陳炯榮先位聲明主張系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債 權均不存在；備位聲明主張縱認張元章3,478萬3,768元之債 權存在，對於系爭補償費亦無權利質權（優先受償權）存在 等語，為張元章所否認，並以前詞置辯，及追加備位聲明。 經查：
（一）兩造間系爭買賣契約合法有效成立部分，業經原審判決、 本院88年度重上字第212號 判決及最高法院94年度台上字 第119號判決確定，為兩造所不爭執， 並有判決足據。至 陳炯榮主張兩造間有借貸債權債務關係存在一節，為張元 章所否認，陳炯榮就此無法舉證以實其說，殊不足取。
（二）張元章已依系爭買賣契約交付買賣價金予陳炯榮： 1、第1期款400萬元部分：
張元章抗辯依系爭買賣契約第3條第1款約定：「本契約 成立同時，乙方（張元章）以價款一部分新台幣肆佰萬 元為定金，給付甲方（陳炯榮），而甲方已將該定金如 數收訖，不另立收據」， 簽發400萬元本票交予陳炯榮 簽收，陳炯榮收受該400萬元本票後， 因積欠李日吉借 款，將該本票背書讓與李日吉作為還款，李日吉嗣後持 向銀行兌領等情，業據提出系爭買賣契約【其中上開條 款蓋有劉王淑琴（陳炯榮之連帶保證人）、李日吉（介 紹人）、張元章之印文及陳炯榮按捺指紋】、陳炯榮簽 收之該本票（陳炯榮不爭執其上印文之真正，又未能舉 證遭盜蓋，自應推定為真正）、陳炯榮背書之該本票（ 陳炯榮不爭執其上印文之真正，又未能舉證遭盜蓋，自 應推定為真正） 、劉王淑琴所提87年1月之刑事答辯狀 、第一商業銀行87年5月27日一松字第141函及附件、40 0萬元送款簿、第一商業銀行89年12月14日一松字第464 號函為證（見同上卷46至47、56至61頁），核與劉王淑 琴、李日吉在另案刑事訴訟證述情節相符（見同上卷55 頁、本院卷二40、45頁），且參諸陳炯榮自承系爭第一 順位抵押權係伊同意設定屬實 （見本院重上字卷三178 頁），則倘若陳炯榮未收受該400萬元， 豈會將抵押權 登記文件交付張元章辦理系爭第一順位抵押權。陳炯榮 雖主張與李日吉不相識， 不可能交付該400萬元本票與 李日吉，且李日吉自85年6月25日起即持有該本票 ，至 86年7月19日始將該本票提示兌現，期間達1年有餘，有 違常情，並兌現該日係李日吉向銀行借款領出，李日吉 提供資金與張元章偽作提兌紀錄云云，惟與上開事證明 顯不符，亦未能舉證以實其說， 又李日吉縱於1年餘始 提示兌領， 亦不影響張元章已付400萬元價款予陳炯榮 之事實， 陳炯榮之主張不可取。張元章抗辯已給付第1 期款400萬元，應屬可取。
2、第2期款400萬元中之50萬元部分：
張元章抗辯依系爭買賣契約第3條第2款約定，本應於85 年7月25日給付第2期款400萬元之價金， 其提前於同年 月4日 自設在合作金庫帳戶提領50萬元現金交付陳炯榮 作為給付第2期款400萬元中之50萬元，經陳炯榮簽收等 情，業據提出提領50萬元現金之帳戶存褶明細及陳炯榮 簽立收據（陳炯榮不爭執其上印文之真正，又未能舉證 遭盜蓋，自應推定為真正）為證（見本院重上更（三）
字卷63至64頁），核與劉王淑琴在另案刑事訴訟證述情 節相符（見同上卷66頁）。陳炯榮雖主張張元章所稱給 付該50萬元之原因先後不一，但究不得以其給付原因說 法不一，即謂未給付該50萬元，且陳炯榮亦未能舉證證 明該50萬元係給付其他款項之情事。張元章抗辯已給付 第2期款400萬元中之50萬元，即屬可取。 3、第2期款400萬元中之350萬元部分： 張元章抗辯交付所經營太發企業有限公司 簽發之350萬 元本票予陳炯榮作為給付第2期款中之350萬元等情，業 據提出陳炯榮簽立該本票及收據（陳炯榮不爭執印文之 真正，又未能舉證遭盜蓋，自應推定為真正）為證（見 同上卷71至72頁）。陳炯榮雖主張其並未提示該本票云 云，惟稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之 到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據； 本票上載有擔當付款人者，其付款之提示，應向擔當付 款人為之（票據法第3條、第69條第2項、 第124條參照 ），依上規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約 定支付票面金額予受款人或執票人，本票性質上係有價 證券，以本票為支付工具者，於交付本票時，發生與給 付金錢相同之效力，張元章既已交付本票予陳炯榮，即 生給付之效果，陳炯榮在該本票有效期間遲不提示兌領 ，乃可歸責於己自陷於受領遲延所致，何況現亦無法提 出該本票原本，難謂張元章未依約給付該款項。張元章 抗辯已給付第2期款400萬元中之350萬元，亦屬可取。 4、尾款340萬元中之50萬元部分：
張元章抗辯尾款依系爭買賣契約第3條第3款約定，本應 於過戶完成時給付， 惟陳炯榮要求於86年1月16日先行 給付50萬元，否則不願在系爭第一順位抵押權設定申請 書及契約書上蓋更正章，亦不同意申請正確之印鑑證明 書及戶籍謄本，伊只好簽發抬頭為陳炯榮之禁止背書轉 讓面額50萬元支票交付陳炯榮簽收，該支票並經陳炯榮 背書後存入其設於土地銀行樹林分行（下稱土銀樹林分 行）第000000000000號帳戶，且已提兌入帳等情，業據 提出該支票、陳炯榮簽立收據（陳炯榮不爭執其上印文 之真正，又未能舉證遭盜蓋，自應推定為真正）、該支 票兌現後背面記載帳號、土銀樹林分行客戶往來明細交 易查詢單及覆函為證（見同上卷75至77、86至87頁）。 陳炯榮雖主張該土銀樹林分行帳戶非其所開立云云，並 據提出公誠鑑定有限公司鑑定該開戶留存之筆跡與劉王 淑琴相符為據（見原審卷二249至252頁），惟按銀錢業
者於開立帳戶時，應親自辦理開戶之規則，為銀錢業所 共同遵守，乃眾所共同明瞭之事實，而親自到場辦理非 不得於現場由他人代書文件，辦理開戶文件之筆跡，非 必係開戶者之筆跡，且銀行係以留存之印鑑文為日後交 易憑據，並非以留存簽名筆跡為日後往來核對之依據（ 見原審卷二250頁背面印鑑卡之說明） ，因之開戶時文 件上之筆跡非開戶者所書，尚難遽認即非開戶者親自辦 理開戶，且觀陳炯榮自承係劉王淑琴夫婦所經營公司之 員工，平時寄居工廠，與劉王淑琴夫妻平日感情甚篤， 遂拜劉婦為乾姊之事實，以『姊弟』相稱，劉王淑琴於 另案刑事訴訟亦證述筆跡雖為其所簽，係與陳炯榮一同 前往辦理等語（見本院重上字卷三218頁） ，又該帳戶 係陳炯榮親自到場辦理開戶領取金融卡，當天交還印章 、身分證、存摺等情，亦據證人即該行行員陳莉華、李 明盈在另案刑事訴訟證述屬實 （見原審卷二195頁、本 院重上字卷三221頁），並有該行87年5月25日樹存字第 8700132號函可稽（見原審卷二196頁），足認該帳戶係 陳炯榮辦理開立無疑，陳炯榮之主張不可取。張元章抗 辯已給付尾款340萬元中之50萬元，洵屬有據。 5、尾款340萬元中之290萬元部分：
張元章抗辯於86年4月1日開立86年4月30日到期、票號C C0000000、面額50萬元；86年5月31日到期、票號CC000 0000、面額50萬元；86年6月30日到期、票號CC0000000 、面額50萬元；86年7月31日到期、票號CC0000000、面 額50萬元；86年8月31日到期、票號CC0000000、面額90 萬元，指定受款人均為陳炯榮之禁止背書轉讓銀行付款 本票5張交付陳炯榮簽收，作為給付尾款340萬元中之29 0萬元，並其中86年4月30日到期之該張50萬元本票業經 陳炯榮兌領存入其土銀樹林分行帳戶內， 至其餘4張本 票共240萬元部分，係因陳炯榮違反86年4月19日簽立切 結書及同意書之約定，拒絕配合伊領取系爭補償費，伊 乃於86年5月24日以存證信函催告履行未果後， 向銀行 聲請止付及撤銷付款委託，惟嗣於票據有效期間內依序 於89年5月26日、6月26日、7月26日、8月28日再向付款 銀行申請恢復86年5月31日到期之該張50萬元本票 、86 年6月30日到期之該張50萬元本票、86年7月31日到期之 該張50萬元本票 、86年8月31日到期之該張50萬元本票 擔當付款之委託，並均隨即以存證信函通知陳炯榮及提 醒儘速提領等情，業據提出陳炯榮簽收該5張本票 （陳 炯榮不爭執其上印文之真正，又未能舉證遭盜蓋，自應
推定為真正） 、陳炯榮簽立收到尾款290萬元之收據（ 陳炯榮不爭執其上印文之真正，又未能舉證遭盜蓋，自 應推定為真正） 、86年4月30日到期該張本票兌領記載 帳戶資料、土銀樹林分行客戶往來交易明細查詢單、土 銀樹林分行函、陳炯榮簽立之切結書（陳炯榮不爭執其 上印文之真正，又未能舉證遭盜蓋，自應推定為真正） 、陳炯榮簽立之同意書（陳炯榮不爭執其上印文之真正 ，又未能舉證遭盜蓋，自應推定為真正）、張元章催告 履約存證信函、本票撤銷付款委託申請書、票據恢復擔 當付款委託申請書及張元章通知陳炯榮兌領存證信函為 證（見本院重上更（三）字卷78至108頁） 。準此，86 年4月30日到期之該張本票既經陳炯榮兌領入帳， 張元 章就此當已給付50萬元無疑。至其餘4張本票共240萬元 部分，陳炯榮雖主張其並未提領，且張元章聲請止付及 撤銷付款委託云云，惟如前述，以本票為支付工具者， 於交付本票時，發生與給付金錢相同之效力，張元章交 付本票予陳炯榮，即生給付之效果，又張元章嗣雖聲請 止付及撤銷付款委託，乃因可歸責於陳炯榮不履行所立 切結書及同意書之事由（即承諾由張元章領取系爭補償 費）所致，情有可原， 且張元章既於該4張本票有效期 間內，再度恢復擔當付款委託並隨即通知陳炯榮及提醒 兌領，陳炯榮仍可於有效期間內兌領，陳炯榮遲不於該 有效期間提示兌領，乃可歸責於己自陷於受領遲延所致 ，何況現亦無法提出該本票原本，自難謂張元章未依約 給付該款項。張元章抗辯已給付尾款340萬元中之290萬 元，為屬有據。
（三）原設定系爭第一、二順位抵押權合法有效： 1、原設定系爭第一順位抵押權部分：
張元章抗辯依系爭買賣契約第6條約定， 陳炯榮向伊收 取第1期款400萬元價款，須辦妥抵押權設定相關文件（ 包括印鑑證明、戶籍謄本、抵押權設定契約書、抵押權 登記申請書、土地所有權狀等）交付伊向地政機關申請 抵押權設定登記，以保障伊之權益， 並陳炯榮於86年1 月20日依該約定設定系爭第一順位抵押權與伊等情，業 據提出系爭買賣契約為證（見本院重上更（三）字卷48 頁），並為陳炯榮在原審所不爭執及在本院重上字案審 理中所自承（見原審卷二282頁背面、 原審卷三55頁正 面、本院重上字卷三178頁）， 復經本院重上字案向樹 林地政事務所調取系爭第一順位抵押權設定登記申請書 及設定契約書（陳炯榮不爭執其上印文之真正，又未能
舉證遭盜蓋，自應推定為真正）、系爭土地登記簿核閱 無訛（見本院重上字卷三237至240、251至266頁），亦 為兩造所不爭（見同上卷三269頁） ，且如前述，陳炯 榮既收取張元章第1期款400萬元價款，同意張元章設定 系爭第一順位抵押權，即與情理無違。足認系爭第一順 位抵押權係兩造合意設定成立無疑。
2、原設定系爭第二順位抵押權部分：
張元章抗辯依系爭協議書第2條約定： 「簽訂本協議時 ，甲方（陳炯榮）同意乙方（張元章）依土地公告現值 加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票， 供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行」，陳炯榮於86 年1月20日 依該協議設定系爭第二順位抵押權與伊等情 ，業據提出系爭協議書（見本院重上字卷三78頁，陳炯 榮不爭執其上印文之真正，又未能舉證遭盜蓋，自應推 定為真正）為證，並為陳炯榮在原審所不爭執（見原審 卷二282頁背面、原審卷三55頁正面） ，復經本院重上 字案向樹林地政事務所調取系爭第二順位抵押權設定登 記申請書及設定契約書（陳炯榮不爭執其上印文之真正 ，又未能舉證遭盜蓋，自應推定為真正）、系爭土地登 記簿核閱無訛（見本院重上字卷三244至247、251至266 頁），亦為兩造所不爭（見同上卷三269頁） ，又陳炯 榮就此部分曾告訴及告發張元章涉犯偽造文書之另案刑 事訴訟，亦經判決張元章無罪確定，足見張元章並無偽 造系爭第二順位抵押權設定。次查上開協議書約定，即 以系爭土地被徵收應補償之地價基準及加成補償，作為 計算系爭第二順位抵押權擔保額之依據，衡諸兩造於簽 訂系爭買賣契約時第3條已記載： 「如撤銷徵收公告之 期限，逾本特約書及土地買賣契約書簽訂日起三年時， 雙方同意就買賣變更為台北縣樹林鎮○○段溪墘小段三 六七、三六七之一、三九二、三九二之一地號土地之土 地徵收補償金」等語（見原審卷三91頁），堪認系爭第 二順位抵押權擔保債權之範圍為張元章對陳炯榮得請求 交付領取系爭土地被徵收地價補償費之債權，是依土地 公告現值加四成之金額，設定系爭第二順位抵押權，即 與情理並無相違。又陳炯榮雖主張設定系爭第二順位抵 押權所用之印鑑證明書，係劉王淑琴擅自請領，且所載 其名字不符，該印鑑證明書應屬無效云云，惟就劉王淑 琴擅自請領部分，未能舉證以實其說， 又86年1月15日 申請核發之印鑑證明書時，陳炯榮姓名為『陳炯榮』， 然陳炯榮就印鑑之印文並未隨名字之更改而加以變更登
記，因而與陳炯榮之名字有『陳“烱”榮』與『陳炯榮 』之不同，樹林戶政事務所仍予以核發陳炯榮原登記之 『陳“烱”榮』印鑑證明書，只要其為真正，不影響當 事人之同一性，殊無礙於法律上效力，陳炯榮之主張不 可採。足認系爭第二順位抵押權係兩造合意設定成立無 疑。
（四）原設定系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權範圍： 1、原設定系爭第一順位抵押權所擔保債權之範圍： 如前所述， 兩造依系爭買賣契約第6條約定設定系爭第 一順位抵押權，依該條約定，陳炯榮於收受第1期款400 萬元之定金後，應讓張元章設定抵押權以擔保張元章之 權益，且在抵押權未設定前，陳炯榮同意開立同額之本 票，供張元章擔保之用，則兩造就系爭土地之買賣關係 ，即為第一順位抵押權400萬元之原因關係至明。 並陳 炯榮於原審亦自承設定系爭第一、二順位抵押權及簽發 同額400萬元及5,700萬元之本票各1張， 用意擔保系爭 買賣契約履行（見原審卷三55頁），是系爭第一順位抵 押權與同額之本票，皆有擔保履行系爭買賣契約，而為 系爭第一順位抵押權擔保範圍。次按抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網