臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈣字第119號
上 訴 人 陳林貴美
陳翠華
陳元敏
陳秀英
陳佳君
陳有慶
共 同
訴訟代理人 吳展旭律師
複 代理 人 吳挺絹律師
李翰洲律師
被 上訴 人 陳德清
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國93年12月
31日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2221號第一審判決提起上訴
，經最高法院第四次發回更審，本院於101年9月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請、並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰叁拾捌萬柒仟捌佰捌拾柒元，及自民國九十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 5,709,349元；及自民國82年4月23日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人主張：上訴人之被繼承人陳三吉於77年11月12日與被 上訴人及訴外人陳德勝、陳吉三、陳德欽、陳滿雄訂立合建 房屋協議書（下稱系爭協議書），陳德勝為甲方、被上訴人 為乙方，陳三吉及訴外人陳吉三、陳德欽、陳滿雄四人為丙 方，約定就坐落新北市○○區○○段221、231、224、222-1 、222-2、178-2地號等六筆土地（下稱系爭土地）上建築之 房屋，丙方可取得221、224、231地號土地上第一期及第二
期房屋工程之一定比例坪數。依該比例計算，丙方可分得房 屋坪數共476.6454坪，扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之 34.6262坪、及作為老祖母之墓地費用坪數2.3295坪後，丙 方四人原可各分得109.9224坪數之房屋。惟陳三吉受分配之 房屋坪數尚有不足，上訴人得向被上訴人及訴外人陳德勝請 求移轉2.3807坪。又依協議書第10條約定，上訴人另可向被 上訴人請求再給付22.5坪，以上總計24.8807坪。茲因被上 訴人就約定應分配與陳三吉之第二期第二排房屋已無所有權 而陷於給付不能，自應賠償陳三吉所受之損害。上訴人為陳 三吉之繼承人，爰依民法第226條第1項規定之法律關係，求 為命被上訴人給付5,709,349元並加計法定遲延利息之判決 。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前 審維持原審判決，上訴人復提起上訴，經最高法院四次發回 本院審理。）
三、被上訴人則以：兩造房屋之分配，應以建造執照之記載為準 ，並非以地政機關登記面積計算。且依系爭協議書第5條之 約定計算第一期工程之「可建坪數」，應扣除門牌號碼秀朗 路2段24巷6弄3、5、8、10號等四戶位於地下室之儲藏室面 積。又依系爭協議書第13條之約定，上訴人實際獲分配之房 屋，應以其市價與「一至七樓房屋之總平均價值」比值折算 面積，以判斷上訴人是否分配不足。經計算結果，被上訴人 分配予上訴人之房屋面積已足夠，且上訴人已受分配之房屋 價值亦超過應分配之價值。又伊並無給付不能情形，系爭協 議書性質為因和解而創設之無償贈與契約，依88年4月21日 修正前之民法第409條、第410條之規定，上訴人不得請求損 害賠償等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：
(一)訴外人陳德勝（甲方）與被上訴人（乙方）於77年11月12日 就系爭土地與陳吉三、陳滿雄、陳德欽、上訴人之被繼承人 陳三吉等人（丙方）簽訂系爭協議書。
(二)系爭合建房屋之工程分兩期興建：
1.所建第一期房屋於78年4月間完工，計有建物門牌為：臺 北縣永和市○○路○段24巷6弄1號1樓至7樓、同段巷弄3號 1樓至7樓、同段巷弄5號1樓至7樓、同段巷弄7號1樓至7樓 、同段巷弄8號1樓至7樓、及同段巷弄9號1樓至7樓、同段 巷弄10號1樓至7樓等戶。
2.所建第二期房屋於81年11月間完工，區分第一排、第二排 房屋，建物門牌如下：
⑴第一排：永和市○○路○段24巷6弄12號1樓、同段巷弄
14號1樓至7樓、同段巷弄16 號1樓至7樓、同段巷弄16 號3樓之1、4樓之1、4樓之2、5樓之1、6樓之1、18號1 樓、20號1樓等戶。
⑵第二排：永和市○○路○段24巷6弄11號1樓至7樓、同段 巷弄13號1樓至7樓等戶。
(三)上訴人之被繼承人陳三吉就系爭合建房屋，所受分配之建物 為3029建號（另配公共設施共有部分3005建號）、3030建號 （另配公共設施共有部分3005建號）、2866建號（另配公共 設施共有部分2914建號）（見本院卷一第109頁）。(四)目前被上訴人本人名下並無系爭協議書第6條所述第二期第 二排任何房屋之所有權。
五、上訴人主張：依系爭協議書之約定，被上訴人目前所給付伊 之坪數有所不足，且已陷於給付不能，故依民法第226條第1 項之法律關係，向被上訴人請求損害賠償。被上訴人則否認 之，並以前詞置辯。經查：
(一)上訴人依系爭協議書第1-6條約定所可得之坪數 1.按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 ，最高法院39年台上字第1053號、19年上字第28號判例著有 明文。故解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交 易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值 作全盤之觀察（最高法院85年台上字第517號判決意旨參照 ）。
2.查系爭協議書前言約定：「立協議書人陳德勝（甲方）、陳 德清（乙方）、陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（丙方） 今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為準）」。另 系爭協議書第1、2條則約定：「永和市○○段231、221地號 第一期工程，丙方取得可建坪數45%的3分之1，第二期工程 丙方取得可建坪數50%的3分之1」、「永和市○○段224 地 號第一期工程，丙方取得可建坪數45%的3分之2，第二期工 程丙方取得可建坪數50%的3分之2」。再系爭協議書第3條約 定：「永和市○○段222-1、222-2、178-2此三筆土地為陳 德勝、陳德清所有，可建坪數分得與丙方無關」。依上述條 文約定可知，協議書第1、2條雖出現「可建坪數」等文字， 然該2條文就「可建坪數」之意義內涵則完全未有文字說明 。本件上訴人主張該「可建坪數」，應依合建後之「地政機 關登記面積」作為計算基礎，而被上訴人則抗辯該「可建坪 數」，應依系爭協議書前言所稱之「建築執照之面積」計算 。查：
⑴建造執照登記面積之測量方法依「建築技術規則第1條第3 款」係採建物牆中心線或其他代替柱中心線以內之水平投 影面積（見本院另案96年度上更㈢字第46號，下稱第46號 案，卷二第166頁）；而地政機關登記面積之測量方法依 「地籍測量實施規則第273條」係建物外牆外緣以內最大 之水平投影面積（見同上卷二第165頁），二者測量基準 不同。其次，地政機關登記之項目多於建管機關所核准計 算之項目，其登記之項目較為週全（如建造執照內並無計 入陽台、露台等之面積，而於使用執照竣工圖之面積計算 表內，始會有陽台、露台等面積之計算，地政機關登記面 積時，乃就竣工圖之尺寸，製作測量成果圖，並參考面積 計算表，作為主建築及附屬建物登記依據（見本院卷一第 92頁專家意見）。是依上述可知，建管機關及地政機關測 量之面積並不相同，於通常情形下，地政機關登記面積大 於建造執照面積。若於計算上訴人「應分配坪數」時，以 建造執照面積計算，但於計算上訴人之「已分配坪數」時 卻以地政機關登記面積計算，難謂公允。又衡諸一般交易 通念，房屋之買賣均係以地政機關登記之面積，作為交易 標的之面積計算依據，準此，本件應以地政機關登記面積 ，作為計算標準，較為精確、合理、公平。
⑵次查，系爭協議書簽訂時，系爭合建房屋尚未全部興建完 成，故斯時自無地政機關登記面積之數值資料，而兩造亦 不爭執兩造簽訂系爭協議書為計算分配時，並未交給建築 師精算（見本院卷二第138頁背面），是衡情，兩造於系 爭協議書前言約定「以建築執照為準」等文字，應僅係簽 訂系爭協議書時，當事人間未經慮及「建造執照面積」與 「地政機關登記面積」不同所為之粗糙約定用語。證人陳 滿雄證稱：當時簽協議書時，就系爭房屋、土地之初步想 法是扣除建商分配之部分外，甲、乙、丙三方各均分三分 之一等語（見本院卷三第2頁），由其證詞可知，斯時甲 、乙、丙三方簽訂系爭協議書之主要用意係在於三方應如 何為合理公平之分配。綜上，系爭協議書第1至3條約定之 「可建坪數」，應以「地政機關登記之面積」作為計算基 準。復查，被上訴人嗣於本院亦表示同意以「地政機關登 記之面積」作為計算基準（見本院卷二第149頁背面）。 3.查系爭協議書第4條約定：「丙方所分得的坪數皆由第二期 房屋工程完成時取得」；另協議書第5條約定：「丙方取得 第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸 甲乙兩方所有」；協議書第6 條約定：「丙方依所分得之坪 數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘
以第二期第二排分配之」。上述第4、5、6 條約定之文字用 語既為「丙方所分得的坪數」等語，且其條文順序在協議書 第1-3條之後；並佐以證人許文弘證稱：寫協議書時第一期 快要完工，第一期的起造人就分給甲乙兩方，第一期丙方要 分得的部分就算入第二期，以第二期起造人名義分配給丙方 等語，互相勾稽可知，協議書第1-3條係針對如何計算丙方 就系爭合建之可取得坪數作約定；而第4-6條則係針對於依 第1-3條計算出丙方可得坪數後，丙方所可主張實際受分配 之具體合建建物位置作約定。被上訴人固因系爭協議書第5 條之約定而主張：系爭協議書第1、2條「可建坪數」之計算 ，不應計入屬於地下樓層之公共樓電梯間、地下室車道、水 箱、變電室等共同使用部分面積云云。惟查，證人陳滿雄證 稱：簽系爭協議書當時大家沒有想得這麼詳細，認為地下室 只有停車位，但實際上除了停車位外，還有公共設施，這些 公共設施大家都有繳稅，不能只列為甲乙方所有等語（見本 院卷三第5頁）。按數人區分一建築物而各有其專有部分， 並就其共用部分按其應有部分有所有權，公寓大廈管理條例 第3條第2、4項、及民法第799條定有明文。又衡諸地政登記 實務，地政機關所登記之地下室建物面積，除停車位外，尚 登記地下室之水箱、變電室、車道、機械室、公共梯間等公 共設施之面積，上開公共設施既由全體住戶分別共有（見本 院卷二第146、147頁背面），則計算系爭合建物之「可建坪 數」時，自應將上開公共設施面積全數計入工程總坪數，始 符公平。否則於計算上訴人「應分配坪數」時，將上開共用 部分排除不計入系爭協議書第1、2條之「可建坪數」中，但 於計算上訴人之「已分配坪數」時，卻將上訴人已分擔之共 同使用部分列入計算，難謂公允。本件被上訴人嗣亦同意將 前述公共設施面積，列入系爭協議書第1、2條之「可建坪數 」之計算（見本院卷二第138頁背面筆錄、第140頁背面其書 狀之計算式）。準此，本件於計算系爭協議書第1、2條之可 建坪數時，應將屬於第一期2914建號（地下室之水箱、機械 室、變電室、公用樓梯間等）之共同使用部分及第二期3005 建號（地下室之水箱、車道及樓電梯等）之共同使用部分併 予計入。
4.被上訴人雖復主張：依系爭協議書第5條之約定，丙方僅能 取得第二期工程地下室之車位四位，故就第一期工程「可建 坪數」之計算，應扣除門牌號碼秀朗路2段24巷6弄3、5、8 、10號等四戶（建號分別為：2873、2879、2906、2901）位 於地下室之儲藏室面積（下稱「2873等建號儲藏室」）云云 。查，協議書第5條係約定：「丙方取得第二期工程車位四
位，其餘第一期、第二期『地下室所有權』歸甲乙兩方所有 」。本件兩造就此之爭點，係在探討上開2873等建號（第一 期一樓建物）之儲藏室面積，應否列入系爭協議書第1-2條 之「可建坪數」計算。本院矧：依前述系爭協議書條文之體 系解釋，協議書第1-3條之所稱之「可建坪數」，應以「地 政機關登記面積」作為計算基準，而查2873等建號儲藏室， 在地政機關之登記簿上，均與其主建物合併登記為上開一樓 主建物之「附屬建物」（見本院卷一第207、240、246、214 頁建物登記謄本）；再斟諸2873等建號儲藏室之位置雖在上 述第一期主建物之地下層，然均無獨立出入口，而僅與其一 樓主建物相連通（見本院卷二第21-22頁之系爭建物平面圖 ），準此，該些儲藏室性質上即不具獨立性，於法律上，28 73等建號儲藏室面積之所有權歸屬，即係屬於其所附屬之一 樓建物的所有權範圍內，並非系爭協議書第5條所稱之「地 下室所有權」。從而，依系爭協議書條文之一貫體系解釋精 神，自應將上開儲藏室與其主建物面積一併計入系爭協議書 第1、2條之「可建坪數」計算，方屬公允。
5.兩造均不爭執計算「可建坪數」，係先以各期工程總坪數與 合建土地總坪數（第一期為5筆土地、第二期為6筆土地）之 比值，算出每坪土地可蓋出之房屋坪數（即所謂之「合建比 」），再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得 蓋出之總坪數。則依上述說明計算如下：
⑴第一期、第二期合建土地總坪數
（見附表第一部分⑴之計算說明）
第一期合建之土地為221、231、224、222-1及222-2地 號共計5筆，面積合計為1951公尺（換算後為590.1775 坪，小數點第4位以下4捨5入，以下均同）。 第二期合建之土地為221、231、224、222-1、222-2及 178-2地號共計6筆，面積合計為1975平方公尺（換算後 為597.4375坪）。
⑵第一期、第二期房屋工程總坪數如下：
（見附表第一部分⑵之計算說明）
第一期房屋工程之總面積為1757.9726坪。 第二期房屋工程之總面積為1235.2675坪。 ⑶合建比
第一期、第二期工程之合建比
（計算式詳如附表第一部分⑶）。
第一期工程之合建比為2.9787
第二期工程之合建比為2.0676
⑷依系爭協議書第1、2條之約定，丙方可取得之坪數
（計算式詳如附表第一部分⑷）。
依系爭協議書第1條約定：221、231地號土地，第一期 工程丙方取得可建坪數45%的3分之1，第二期工程丙方 取得可建坪數50%的3分之1。故丙方可取得坪數如下： 第一期部分：245.8533坪。
第二期部分：189.6153坪。
依系爭協議書第2條約定：224地號土地，第一期工程丙 方取得可建坪數45%的3分之2，第二期工程丙方取得可 建坪數50%的3分之2。故丙方可取得坪數如下： 第一期部分：23.2473坪。
第二期部分：17.9295坪。
綜上，依系爭協議書第1、2條之約定，丙方可向甲、乙 方取得之坪數總和為：476.6454坪（計算式詳如附表第 一部分⑷）。
(二)依系爭協議書第8條之約定，應扣除之坪數 系爭協議書第8條約定：「甲、乙、丙三方與建商合建房屋 ，所取得房屋先扣乙戶作為老祖母、老祖父墓地費用」。經 查：
1.被上訴人已施作老祖父母墓地之事實，業據被上訴人提出墓 地照片、墓地使用證明書影本附卷可稽（見本院卷二第80-8 2頁），上訴人原雖爭執被上訴人有施作前開墓地之事實， 惟嗣本院庭諭請上訴人親自至墓地現場觀看，上訴人嗣亦不 爭執被上訴人有施作前開墓地之情（見本院卷二第125頁） ，故依系爭協議書第8條之約定，前述已計算出之丙方可向甲 、乙方取得之坪數，自應扣除協議書第8條之坪數。 （註：上訴人雖主張被上訴人於本院行準備程序時，始提出 上述照片等資料，違反民事訴訟法第196條規定，已生失權效 而不得主張云云。惟被上訴人係於本院受命法官行準備程序 時詢問後即提出上述證物（見本院卷二第30頁），其提出並 無礙於本件訴訟之終結，且若不許其提出上開證據，將顯失 公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，應准其提出 ，附此敘明）。
2.兩造於簽訂系爭協議書時，就系爭協議書第8條雖未詳細約 定如何扣除之計算方式，然斟諸證人許文弘（系爭協議書執 筆人）於另案（本院88年度重上字第436號事件）中證稱： 系爭協議書第8條是甲乙丙三方合拿一戶出來，作為奉祀費 用等語（見本院卷二第91頁背面）；另證人陳滿雄（系爭協 議書丙方中之一人）亦證稱：系爭協議書分配的想法是扣除 建商分配之部分外，甲、乙、丙三方各均分三分之一（見本 院卷三第3頁），準此，系爭協議書第8條依契約當事人之真
意，應取一戶面積，由甲、乙、丙三方各分擔三分之一之坪 數，作為奉祀費用，自較公允。本件兩造亦均同意此計算方 式（見本院卷三第188頁背面）。
3.系爭協議書第8條雖約定「先扣『乙戶』作為老祖母、老祖 父墓地費用」，然並未具體約定應扣除何戶之面積（見本院 卷一第61頁第46號事件準備程序筆錄中證人陳宗聖、陳滿雄 及被上訴人之證詞）。而查，被上訴人前已同意系爭協議書 第8條所扣除之「乙戶」面積，可按第二期房屋最小坪數（ 第二期3007建號坪數14.6289坪）來計算扣除之面積（見本 院卷二第121頁背面），上訴人亦同意以該戶作為扣除之計 算依據（見本院卷三第188頁背面），準此，本件系爭協議 書第8條之計算，按照兩造均曾同意之300 7 建號坪數（ 14.6289坪）除以3（甲、乙、丙三方各均分三分之一）來計 算丙方應扣除之坪數，應屬公允合理。被上訴人嗣雖翻稱： 「應以第二期第二排14戶之平均坪數35.24坪除以3加以計算 」云云，惟被上訴人前既曾同意以3007建號該戶作為扣除之 面積，其主張復為上訴人所同意；而被上訴人並未舉證證明 其施作之老祖父母墓地費用，高於上開3007建號之市價，準 此，其嗣翻異主張應以「35.24坪」作為扣除面積之計算基 準云云，顯屬無據。
4.依前述，丙方依系爭協議書第8條應扣除之坪數為4.8763坪 （計算式：14.6289÷3＝4.8763坪）。(三)依系爭協議書第11條之約定，應扣除之坪數 系爭協議書第11條約定：「林陳春桂取得丙方所分得房屋乙 戶，坪數35坪，坪數不足35坪時以現金折價算之。分配房屋 位置於秀朗路24巷口店面後第二排第一棟7樓」。查林陳春 桂為兩造之姐，其分得房屋之建號為3041號，登記為訴外人 林逸賢所有，該建物之公共設施為3005建號，且就公共設施 之應有部分為280/10,000，經計算後，3041建號之主建物及 附屬建物面積，加上該建物之公共設施應有部分面積，共計 為34.6262坪〈計算式為：29.9414坪（係3041建號之主建物 及附屬建物面積）+（280 X 1/10000 X 167.3128）（係304 1建號於公共設施即3005建物之應有部分及面積）=34.6262 〉。本件兩造均不爭執依此條應扣除之林陳春桂一戶之面積 為34.6262坪（見本院卷三第36頁、第41頁背面），故本院 爰以此兩造之合意作為此條扣除之基準。
(四)依前述，丙方全部可得之坪數，扣除系爭協議書第8條、第 11條約定應予扣除之坪數後，為437.1429坪（計算式詳如附 表第四部分）。又因丙方有陳宗聖、陳吉三、陳三吉、陳滿 雄等4人，故丙方之每人可分得之坪數為109.2857坪（計算
式437.1429÷4=109.2857坪）。(五)兩造均不爭執上訴人之被繼承人陳三吉就系爭合建房屋，所 受分配之具體建物為：
⑴3029建號（另配公共設施共有部分3005建號） ⑵3030建號（另配公共設施共有部分3005建號） ⑶2866建號（另配公共設施共有部分2914建號） 復查，依地政機關登記之建物謄本之記載，3029建號面積為 30.9911坪（公共設施共有部分面積為4.8521坪）、3030建 號面積為29.9415坪（公共設施共有部分面積為4.6848坪） 、2866建號面積為31.5931坪（公共設施共有部分面積為5. 4812坪）（上開建號及公共設施建號面積之坪數計算式詳見 附表第五部分）。
(六)依系爭協議書第6條、第13條之約定，上訴人實際獲分配之 房屋，應以其市價與「第二期第二排一至七樓房屋之總平均 價值」之比值，折算為坪數後，以判斷上訴人是否分配不足 1.系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得之坪數選擇第二期 工程第三戶店面，『以總平均價值計算之』，其餘以第二期 第二排分配之」。另協議書第13條約定：「房屋分配所得坪 數均以一至七樓總平均價值計算之」。依上開協議書條文之 文義解釋，已可知系爭協議書之當事人已於契約中明示須以 「一至七樓之總平均價值」，折算丙方所取得之房屋坪數。 2.上訴人雖主張伊依系爭協議書第1-6條計算所得之應受分配 坪數，為房地之具體坪數，不須再以房屋之平均價值折算云 云。惟查，系爭合建房屋鑑價結果一樓房屋每坪單價均超過 同棟其他樓層房屋單價之五、六成（見財團法人中華民國企 業技術鑑定委員會鑑定報告書，本院卷三第16-17頁背面） ；且衡諸一般合建之交易通念，分配房屋多依樓層單價比值 計算分配房屋坪數，以求公平合理；再佐以證人許文弘證稱 ：系爭協議書第13條是指拿到坪數，再以平均價值計算（見 本院卷二第91頁背面）；因為每一樓的價值不同，所以要用 一個平均價值計算等語（見本院卷二第99、95頁）；而陳德 勝於另案亦稱：「照價錢及總平均數來計算」等語（見本院 卷二第93頁背面）；又同屬丙方之證人陳宗聖（原名陳德欽 ）亦證稱：第6條約定「以總平均價值計算」用意，是每個 人依照分得的坪數，再按1至7樓的總平均價來計算，計算完 之後再找補等語（見本院卷一第60頁）；且同屬丙方之證人 陳滿雄亦證稱：「一樓店面有店面的價值，每一層樓的價值 都不同，我不要做生意，我要住家，因為當時大家約定以平 均價值來計算，所以公平」等語（見本院卷三第5頁、第3頁 背面）。上述證人所述：應以「總平均價值」與「所分配房
屋價值」之比值折算乙節，均與被上訴人之主張一致。故本 件上訴人實際受分配之前開建物，應依其「市價」與系爭協 議書第13條所約定之「1樓至7樓總平均價值」之比值折算面 積，始合乎公平。
3.再查，證人陳滿雄證稱：因為每一棟一至七樓都是面積一樣 ，而同樣的樓層於不同的門牌號碼是同樣的市價（例如13號 與11號的二樓都是同樣的價格），所以計算平均價值就以第 二期第二排其中某一個門牌號碼一樓、二樓、三樓、四樓、 五樓、六樓、七樓之各層樓「每坪」的市價加總除以七，就 可得出第二期房屋（不包括店面）每坪的平均價值等語（見 本院卷三第4頁背面）；關於折算之方式，例如分到店面的 ，要用店面的每坪市價與非店面每坪「平均價值」，去做比 例換算店面所分配的坪數，例如店面每坪48萬4836元，則分 到店面一坪等於分到二坪非店面建物去計算，因為店面價格 比較高，所以分到店面所換算的「分得坪數」會較實際店面 坪數為多等語（見本院卷三第5頁）。上述證人陳滿雄所稱 之折算比值方式，為兩造所同意（見同上頁次筆錄）。 4.本件兩造已經合意系爭協議書所稱之「總平均價值」，均是 以第二期第二排之14戶建物加上土地的「平均價值」計算、 及該第二期第二排14戶建物土地之「平均價值」為24萬2418 元之事實（見本院卷二第69頁、本院卷三第4頁背面）。又 查，兩造亦均同意系爭合建第二期第二排各戶之房地價值、 系爭協議書丙方所分配之房地價值（市價），為如附於本院 卷一第327-327頁背面附表所記載之各戶價值（見本院卷三 第205頁背面）。準此，上訴人所受分配之3029建號（及其 公共設施共有部分）、3030建號（及其公共設施共有部分） 、2866建號（及其公共設施共有部分）坪數，按其市價與「 一至七樓總平均價值24萬2418元」折算比值後，上訴人實際 所取得之「折算後坪數」為118.0847坪。（上開建號及公共 設施建號面積之折算坪數計算式詳見附表第六部分）。 5.上訴人雖以陳宗聖、陳滿雄及陳德清曾於另案中證稱：「以 坪數來算丙方要分多少」等語（見本院卷一第59頁背面、第 60、63頁），而主張系爭協議書係逕約定將可建坪數之一定 比例「坪數」分配予丙方，並未約定須再以「房屋單價比值 折算，故不必再斟酌各戶房屋價差云云。惟綜合該次筆錄全 文，證人陳宗聖、陳滿雄及陳德清其三人係因不了解斯時法 官問話：「當時約定是以坪數來計算嗎？」之目的，於第一 時間僅依系爭協議書第1、2條之文意回答「以坪數來算」， 而未綜合其他契約條文之約定精神回答，惟嗣陳宗聖、陳德 清已於法官詢問有關協議書第6條「以總平均價值計算」之
用意為何時，向法院說明須以總平均價值折算坪數（見本院 卷一第60頁，陳宗聖於筆錄之陳述如前述2.所示）；另證人 陳滿雄亦於本院將應予折算之緣由及折算方式陳明如上（如 前述3.所示），則上訴人前述主張自無足採，附此敘明。(七)依前述，上訴人實際所受分配之3029建號（及其公共設施共 有部分）、3030建號（及其公共設施共有部分）、2866建號 （及其公共設施共有部分）坪數，經與一至七樓之總平均價 值折算比值後，「折算後坪數」為118.0847坪，已高於前述 (四)所述丙方每人應得坪數109.2857坪（二者差額為8.799 坪）。惟依下述系爭協議書第10條約定，被上訴人尚須給予 丙方一定坪數，而若加計系爭協議書第10條約定被上訴人所 應給予上訴人之坪數後，則上訴人所受分配之坪數仍有不足 （理由詳見下述），先此敘明。
(八)系爭協議書第10條約定：「乙方所取得房屋提出90坪，給予 丙方，以第二期工程1至7樓總平均價值計算之，丙方因積欠 乙方如下：①陳滿雄、陳德欽欠乙方300萬元，今以每坪10 萬元計算之，扣坪數30坪還予乙方。②陳吉三欠乙方30萬元 ，於77年11月17日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之 ，扣坪數13坪還予乙方」。
1.依前述，上訴人就系爭合建實際所受分配之建物面積，經與 一至七樓之總平均價值折算後，「折算後坪數」為118.0847 坪，高於依前述(四)所述丙方每人可分得坪數8.799坪。惟 依系爭協議書第10條約定應給付予丙方坪數者，僅「乙方」 （即被上訴人），不包括甲方，故在計算第10條之前，應先 將上開差額除以2，以計算甲、乙方各所提出予丙方之給付 為何，而兩造亦均同意此計算方式（見本院卷三第188頁背 面至第189頁），故本院爰將上開差額坪數（8.799坪）除以 2 ，以利後續按系爭協議書第10條為計算。基此，於計算系 爭協議書第10條前，被上訴人單方為上訴人提供之坪數，係 多提供4.3995坪（計算式詳見附表第七部分）。 2.被上訴人雖辯稱：因丙方對外所分房屋坪數總數，應屬一體 計算而不可分，故被上訴人可以前述協議書第10條①、②所 記載陳滿雄、陳德欽、陳吉三等三人所積欠被上訴人之個人 債務，與被上訴人應給付予上訴人之坪數扣抵云云。惟： ⑴按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一「可分 給付」為標的，由數人分擔或分受其給付之債。至不可分 之債，則指以「不可分給付」為標的，其債之關係有多數 當事人者而言。給付是否可分，通常依給付標的之性質定 之，給付標的之性質可分者，原則上屬可分之債；給付標 的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其
價值不能無損，或依當事人之意思表示，定為不可分者， 均應認給付為不可分（最高法院92年度台上字第2200號、 96年度台上字第306號、第479號、99年度台上字第199號 民事判決意旨參照）。
⑵查本件依系爭協議書約定，丙方得請求分配者為系爭合建 房地之「一定坪數」，該坪數之數量，客觀性質上縱依丙 方人數分為數個給付，亦無損於給付之性質或價值，且查 兩造並無不可分之約定存在，當事人主觀上又無使其不可 分之意思，準此，就丙方間而言，為可分之債權，依民法 第271條規定，應由丙方四人平均分受之。
⑶系爭協議書第10條①、②所記載之債務，並無明示丙方四 人對於陳滿雄、陳德欽、陳吉三等三人所積欠乙方之債務 ，均應負連帶清償責任。故本件上訴人既未如其餘丙方三 人積欠被上訴人債務，則依債之相對性，被上訴人主張以 陳滿雄、陳德欽、陳吉三等三人所積欠伊之個人債務，與 被上訴人應給付予上訴人之坪數扣抵云云，自無足採。 3.從而，依系爭協議書第10條前段之約定，乙方（被上訴人） 須再提出90坪給予丙方四人，則丙方每人可分受之坪數為 22.5坪（90÷4＝22.5）。準此，上訴人依系爭協議書第10 條，得請求被上訴人再給付22.5坪，經與前述1.所載（被上 訴人依系爭協議書1-6條多提供之坪數）之4.3995坪相減後 ，被上訴人尚應給付上訴人18.1005坪（22.5-4.3995=18.10 05）。
4.被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之坪數，應以 系爭合建第二期第二排房地給付
依系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得坪數選擇第二期 工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二 排分配之」。依此足見系爭協議書之契約條文已明白記載丙 方按其可得分配之坪數，除第二期工程第三戶店面乙戶外， 悉以第二期第二排房屋分配之。且綜觀契約全文，兩造並無 另外約定協議書第10條排除上開第6條約定之適用；又參酌 兩造間實際上就系爭協議書履約情形，上訴人實際上亦僅受 分配取得第二期第二排之房屋，堪認上開協議書第6條約定 之精神應係貫徹於契約全文，依系爭協議書之體系解釋結果 ，足認被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之坪數 ，亦須以系爭合建第二期第二排房地給付。（前案板院82年 度重訴字第138號確定判決，亦係認定上訴人依系爭協議書 之約定，得請求分配之房屋以第二期第二排房屋為限，因而 駁回上訴人請求被上訴人給付第二期「第一排」房屋之訴， 亦同此見解）。故被上訴人抗辯關於系爭協議書第10條之90
坪約定，不限於以第二期第二排房地給付云云，即非可採。 5.被上訴人已陷於給付不能
⑴依前述，被上訴人依系爭協議書第10條應給付予上訴人之 坪數，應以系爭合建第二期第二排房地給付之。而查，兩 造均不爭執上述所稱「第二期第二排之房屋」，其門牌號 碼為臺北縣中和市○○路○段24巷6弄11號1樓至7樓、及同 巷弄13號1樓至7樓共14戶房屋（見本院卷二第137頁至該 頁背面）。又被上訴人自認其本人目前就第二期第二排房 屋並「無」建物所有權（見本院卷三第63頁背面）之事實 ，準此，堪認被上訴人自無法以第二期第二排房屋給付 18.1005坪予上訴人，其就系爭協議書第10條之履行，已 陷於給付不能。
⑵被上訴人雖抗辯：系爭協議書第10條並未約定以第二期第 二排房屋給付，而伊名下尚有第二期「第一排」房屋（30 17建號）；伊與陳德勝之繼承人陳真子、陳真宗、陳真章 、陳真信等人，名下尚有第一期之房屋、或伊亦得以登記 在陳德勝之繼承人陳真彰名下所有之第二期第二排建物（ 3034建號）、或登記在伊子陳健立名下之第二期第二排建 物（3039建號）作為給付，伊未陷於給付不能云云。惟按 給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能（最高