臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第640號
上 訴 人 莊鈞瑋
法定代理人 莊桂珠
訴訟代理人 陳河泉律師
被 上訴人 劉杏春
訴訟代理人 邱淑媛
鄒玉珍律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4
月27 日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1913號第一審判決提起
上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1 項第6 款定有明文。經查，上訴人於本院審理中始辯稱兩造所簽立 和解書關於給付扶養費用之約定，係上訴人之母就上訴人之 特有財產為不利益之處分行為，該和解書違法民法第1088條 第2項之規定，應屬自始無效， 上訴人仍得持確定判決聲請 強制執行等語，固屬新攻擊防禦方法，然該和解書是否有效 ，攸關被上訴人得否主張有消滅、妨礙上訴人請求之事由發 生而提起異議之訴，若不允許其提出，恐將造成該和解書為 無效，上訴人提起之強制執行程序仍應予撤銷之結果，而有 顯失公平之情形，自應准許其提出。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人以原審法院98年度親字第54號判 決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對伊強制執行（ 即原審法院100年度司執字第79714號給付扶養費強制執行事 件，下稱系爭執行程序），惟兩造於系爭執行名義成立後， 業於民國98年11月21日另簽立和解書（下稱系爭和解書）， 伊應按和解書所載於每月5日給付新台幣（下同）5,000元扶 養費予上訴人，故上訴人不得再執系爭執行名義聲請強制執 行，況伊均按月給付扶養費，縱有遲誤1至3日，仍已履行給 付義務，未違系爭和解書約定，況上訴人持續受領各期扶養 費，顯同意伊續為履行之意，上訴人現執系爭執行名義對伊 聲請強制執行，自有未當，爰依強制執行法第14條規定提起 債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行程序。又系爭和解書第 3條關於伊已付之金額全數作為懲罰性違約金之約定， 係督
促伊履行給付義務，惟依公平、相對性及誠信原則，亦應規 範上訴人，故上訴人違約聲請強制執行，應與其法定代理人 即原審共同被告莊桂珠負連帶賠償違約金11萬5,000 元之責 等語。並聲明：㈠原審法院100年度司執字第79714號給付扶 養費強制執行事件之執行程序應予撤銷。㈡上訴人、莊桂珠 應連帶給付被上訴人11萬5,000元及自100年10月21日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
（原審判決系爭執行程序應予撤銷，而駁回被上訴人其餘之訴 。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人其餘敗訴部分 未據提出上訴，已告確定，非本院審理範圍。） 並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭和解書第1條、第3條之約定，被上訴人 應按月於每月5日前給付扶養費5,000元，如有一期未履行， 系爭和解書即無效，伊仍得執系爭執行名義聲請強制執行。 至系爭和解書雖記載「一期未履行」為無效之要件，而非「 一期遲誤履行」，然給付遲延亦屬違約之態樣，被上訴人未 於每月5日前為給付，即屬違約，若非如此解釋， 被上訴人 將可無限期延遲給付，致前開約定和解書無效約定形同具文 。是被上訴人既有延遲給付，且違約未依系爭和解書第1 條 約定將扶養費匯至莊桂珠帳戶，系爭和解書已屬無效。伊雖 持續受領扶養費，但非同意被上訴人按系爭和解書續為履行 ，僅同意抵扣系爭執行名義之部分金額。另依系爭執行名義 ，被上訴人應按月給付伊扶養費10,000元，莊桂珠為伊法定 代理人與被上訴人簽訂系爭和解書，約定減少給付扶養費為 5,000元，係使伊拋棄對被上訴人每月之扶養請求債權5,000 元，屬不利伊之處分行為與民法第1087、1088條第2 項規定 有違，系爭和解書亦應認定自始無效，上訴人自得執系爭執 行名義聲請強制執行等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人、莊桂珠前對被上訴人起訴，上訴人請求確認與被上 訴人間之親子關係存在，並請求被上訴人給付扶養費，莊桂 珠則請求被上訴人返還墊付之扶養費，經原法院98年度親字 第54號判決：⒈確認上訴人與被上訴人間之親子關係存在。 ⒉被上訴人應給付莊桂珠50萬1,317元，及自98年4月11日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人應自98 年3月29日起至108年10月29日止， 按月給付上訴人扶養費1 萬元，如有一期未履行，視為全部到期，上開判決已於98年
10月26日確定。
㈡兩造於98年11月21日就被上訴人與上訴人間之扶養費給付事 宜簽訂和解書1紙（見原審法院100年度桃簡字第1145號卷第 10 頁）。
㈢上訴人於100年10月12日以原審法院98年度親字第54 號確定 判決為執行名義，聲請對被上訴人之財產在90萬2,607 元之 範圍內予以強制執行，經原審法院以100年度司執字第79714 號給付扶養費強制執行事件受理中，迄今尚未終結。 ㈣被上訴人自98年12月起迄今，除於99年8月5日以轉帳方式匯 款5,000元至莊桂珠在日盛銀行開設之帳戶外， 其餘月份均 係以購買受款人為上訴人，票面金額5,000元之匯票， 郵寄 予上訴人之方式付款，其中：
99年2月5日（星期五）購買之匯票於同年月8日 （星期一送 達上訴人；
99年3月5日（星期五）購買之匯票於同年月8日 （星期一） 送達上訴人；
99年4月7日購買之匯票於同年月8日送達上訴人； 99年10月5日（星期二）購買之匯票於同年月6日（星期三） 送達上訴人；
99年11月5日（星期五）購買之匯票於同年月8日（星期一） 送達上訴人；
99年12月3日（星期五）購買之匯票於同年月6日（星期一） 送達上訴人；
100年1月5日（星期三）購買之匯票於同年月6日（星期四） 送達上訴人；
100年2月1日 （農曆12月29日）購買之匯票於同年月7日（ 農曆初5）送達上訴人；
100年3月5日（星期六）購買之匯票於同年月7日（星期一） 送達上訴人；
100年6月3日（星期五）購買之匯票於同年月6日（星期一） 送達上訴人；
100年8月5日（星期五）購買之匯票於同年月8日（星期一） 送達上訴人；
100年9月5日（星期一）購買之匯票於同年月6日（星期二） 送達上訴人；
100年10月5日（星期三）購買之匯票於同年月6日（星期四 ）送達上訴人；
100年11月5日（星期六）購買之匯票於同年月7日（星期一 ）送達上訴人；
100年12月5日（星期一）購買之匯票於同年月6日（星期二
）送達上訴人；
101年1月5日（星期四）購買之匯票於同年月6日（星期五） 送達上訴人；
101年2月4日（星期六）購買之匯票於同年月6日（星期一） 送達上訴人。
四、兩造之爭點及論斷
被上訴人主張：上訴人聲請系爭執行程序所持之執行名義成 立後，兩造已另簽立系爭和解書而成立和解契約關係，自有 消滅、妨礙上訴人請求之事由發生，爰提起債務人異議之訴 ，求為撤銷系爭執行程序等語。惟為上訴人所否認，並以前 詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭和解書是否無效？㈡被上 訴人訴請撤銷系爭執行程序，是否有理由？茲分別論述如下 ：
㈠關於系爭和解書是否無效之爭點：
⒈上訴人辯稱：兩造系爭和解書第3條約定 「一期未履行」， 係包含給付遲延之違約態樣，故被上訴人未於每月5 日前完 成給付義務，即屬違約，因被上訴人自99年2 月起多次未於 每月5日前給付扶養費，系爭和解書應歸於無效云云。 惟： ⑴兩造於系爭和解書第3條約定：被上訴人如有 「一期未履行 」，則本和解書無效，上訴人仍得就原審法院98年度親字第 54號判決聲請強制執行。被上訴人已付之金額全數作為懲罰 性違約金，無須返還，被上訴人亦不得主張抵銷等語，顯係 就系爭和解書約定無效之要件，然系爭和解書既明載「一期 未履行」之旨，本其文義及論理解釋，顯係規範被上訴人應 按月履行給付上訴人5,000元扶養費之義務。 至上訴人雖辯 稱：系爭和解書為黃達元律師所撰擬，黃達元律師於兩造間 99年度家訴字第167號債務人異議之訴 （下稱另案訴訟）中 清楚表明被上訴人未依和解書約定於每月5 日前付款，已屬 違約致和解書無效，況且該案法院審理重點僅限探究被上訴 人依原審法院98年度親字第54號判決應給付莊桂珠之部分， 是否包含於系爭和解書之範圍而生拋棄之效果，故黃達元律 師雖於另案訴訟中為上訴人之訴訟代理人，但其前開陳述並 非本於訴訟代理人之身分為攻擊防禦，而係本於撰擬人身分 對系爭和解書之文義為陳述，係屬可信云云。然被上訴人於 另案訴訟原以上訴人及莊桂珠為被告，起訴主張均有按月按 時支付扶養費用而未違反系爭和解書之約定，求為撤銷原審 法院98年度司執字第66292 號強制執行程序有關債權人即上 訴人及莊桂珠部分之執行程序（見原審卷第93頁正反面）， 而上訴人及莊桂珠委任黃達元律師為共同訴訟代理人，始終 均辯稱被上訴人未依系爭和解書之約定按月於每月5 日前支
付扶養費用，致系爭和解書無效，且和解效力僅及於兩造， 未及於莊桂珠等語，有民事答辯狀、答辯㈡狀及答辯㈢狀在 卷可參（見原審卷第84-87頁反面）， 黃達元律師並於另案 訴訟言詞辯論期日陳稱：被上訴人並未照和解書給付，其並 未於每月5日給付，…付的時間都有拖延， 被上訴人違反和 解內容第3條，如有一期未履行即失效等語 （見原審卷第88 頁正反面），足認黃達元律師於另案訴訟中陳述有關被上訴 人未於每月5日前給付扶養費用， 違反系爭合約書之約定云 云，乃本於上訴人之立場所為之攻擊防禦方法，自無可能為 不利於上訴人之陳述，難謂逕可採信。況且黃達元律師雖撰 擬系爭和解書，但未於系爭和解書簽立時在場，此為兩造所 不爭執，已如前述，則黃達元律師又豈得知悉兩造於簽立系 爭和解書時，對於和解書內容之認知為何，則其於另案訴訟 中所為陳述，尚無足認定兩造就系爭和解書第3 條約定之真 意為何。
⑵又審酌被上訴人給付上訴人扶養費，除99年4月份於該月7日 購買匯票郵寄外，其餘月份均於當月5 日前即完成購買匯票 及郵寄之手續，但常礙於該月5日為星期五， 翌日即星期假 日，郵務機關停止寄送之因而晚2-3 日送達上訴人等情，為 兩造所不爭執，已如前述，倘若被上訴人確有不履行之意思 ，又豈會按月均遵期於5 日以前完備購買匯票及郵寄之義務 ，而確保上訴人必定收受當月扶養費用，由此益見被上訴人 顯無遲延或不為履行之故意存在，自與系爭和解書所定不為 履行債務之情形有別。則上訴人辯稱被上訴人有違系爭和解 書第3條「一期未履行」 之約定，致系爭和解書無效云云， 洵屬無據，尚非可採。
⑶況且依系爭和解書見證人劉春菊於原審證稱：簽訂和解書當 時伊跟被上訴人之配偶邱淑媛都有問莊桂珠，如果遇到假日 或晚1、2天有無關係，當時莊桂珠說晚1、2天沒有關係等語 （見原審卷第122頁反面），固與其於原審法院99 年度家訴 字第167號100年1月26日言詞辯論時證稱： 當時對於未履行 或逾期履行的部分我在場時並沒有聽到或有談到等語（見原 審卷第90頁反面），似有未合，然證人劉春菊對此部分亦證 稱：其於另案為上開證述，係因該案法官並沒有問我晚1、2 天的問題，所以我以為不是在問晚1、2天的事情等語（見原 審卷第123頁）。 審酌證人劉春菊並非具有專業法律智識之 人，對於莊桂珠答允被上訴人晚1、2天給付究屬何意，自難 期待其於另案證述時清楚明瞭所爭議者在於系爭和解書第 3 條約定性質係未履行或遲延履行之差異，且衡諸締約當時除 兩造外僅證人劉春菊在場足資證明，尚難以其為被上訴人之
妹而認其證詞俱屬不實。況且依證人劉春菊所述，核與被上 訴人所為給付扶養費之情狀，亦相符合，由此堪認被上訴人 給付扶養費時如遇星期假日而晚1-2日， 應屬當事人合理容 許之範圍，自不構成違約未履行之情。
⑷況且上訴人對於被上訴人按月給付之扶養費，均未曾具體表 明和解已生無效，而持續收受被上訴人所寄送之匯票迄至10 1年2月份為止。期間上訴人雖曾執系爭執行名義對被上訴人 聲請強制執行（即原審法院98年度司執字第66292 號），但 於被上訴人以其均有遵期購買匯票給付為由而另案提起債務 人異議之訴後，上訴人亦即撤回該執行之聲請，而被上訴人 亦認無庸再對上訴人提起債務人異議之訴必要而撤回對其部 分之訴訟（原審卷第91頁反面），足見上訴人已同意被上訴 人依此方式續為給付。則上訴人辯稱被上訴人未依系爭和解 書第1條約定匯款至莊桂珠帳戶而屬違約云云，亦無所據。 ⑸又上訴人再辯稱：兩造系爭和解書如約定一期「債務不為履 行」，而不包含「遲延履行」，被上訴人豈非得任意延遲給 付而未能適用系爭和解書約定無效之情，顯非兩造真意云云 。惟被上訴人幾乎每月5 日前即完成購買匯票及郵寄上訴人 之義務，難認其有未履行之情，已如前述，倘若被上訴人日 後確有未於履行期內給付而認有未履行之狀態，自當符合和 解書第3條所定要件而生無效結果， 上訴人自得依系爭和解 書所定內容向其主張，尚無上訴人所稱無足適用等情，則其 前開所辯，亦不足取。
⒉又按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為 其特有財產；未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父 母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為 子女之利益，不得處分之。民法第1087條及第1088條分別定 有明文。至所為處分是否有利於未成年子女，應斟酌處分當 時之一切情事定之（最高法院32年上字第3716號裁判意旨參 照），應考慮父母為該行為之動機、目的、實際效果、必要 性、背景等情事綜合判斷之，並包含父母代理子女與第三人 所為之行為，即以保護子女目的而行使；據此，父母對於未 成年子女特有財產之處分行為，若未損害未成年子女之利益 ，亦無親權或代理權之濫用，且無違誠信原則，當為法律所 許。查系爭和解書第1條、第3條約定：被上訴人應按月給付 5,000元予上訴人至上訴人成年為止， 作為上訴人之扶養費 用，如未履行則上訴人仍得持系爭執行名義聲請強制執行， 已支付之扶養費用充作懲罰性違約金，不得請求返還或主張 抵銷等語，顯係就系爭執行名義即確定判決中主文第3 項： 被上訴人應自98年3月29日起，至108年10月29日止，按月給
付上訴人扶養費1萬元，如有一期未履行， 視為全部到期之 部分成立和解，倘被上訴人均依約履行時，固使上訴人就其 扶養費用至其成年為止，於超過系爭和解書約定之部分，拋 棄請求之權利而生免除被上訴人債務之效力，初觀似有上訴 人之法定代理人莊桂珠就上訴人之特有財產為不利益之處分 。惟：
⑴依系爭和解書第4條約定：被上訴人應確實撤回原審法院 98 年度親字第54號之上訴後，上訴人亦須將假執行之聲請撤回 ，上訴人提存於法院之假執行擔保金，被上訴人同意全數由 上訴人領回等情，顯見兩造係於上開第一審判決後，被上訴 人已提起上訴，而上訴人亦已供擔保而聲請假執行程序之情 狀下達成合意並簽立系爭和解書。嗣被上訴人確依系爭和解 書所定而撤回該案之上訴而令案件確定，為兩造所不爭執， 已如前述。惟審酌被上訴人對於第一審敗訴判決提起上訴後 ，至判決確定前仍有時日，兩造仍得提出攻擊防禦方法，且 案件勝敗及扶養費用多寡之認定均屬未定之數，況且判決確 定後，上訴人之債權得否就被上訴人之財產依強制執行程序 全部受償滿足，亦尚有變數，縱得聲請假執行，仍須先行提 供相當之擔保金，對上訴人而言，尚屬負擔。反之，兩造達 成和解而簽立系爭和解書，被上訴人乃自願為義務之屢行， 履約可能性高；尚且系爭和解書第2 條約定亦使被上訴人開 立由配偶背書之本票為履約之擔保，對於上訴人之扶養費請 求權更加保障；另第3條又約定被上訴人如未履約， 已給付 之金額充作懲罰性違約金，上訴人仍得持系爭執行名義聲請 強制執行，亦即上訴人仍保有按原確定判決所得請求之扶養 費用部分之權利；第4條約定被上訴人撤回上訴， 亦使案件 得不經上訴審理程序即生上訴人勝訴確定之有利結果，上訴 人亦得於撤回假執行後經由被上訴人同意而逕行取回提存之 擔保金，而免受另案聲請程序之不便利。綜此以觀，上訴人 之母莊桂珠應係為使上訴人每月確實取得5,00 0元扶養費用 之保障，而免受上述種種之不利益，則莊桂珠代理上訴人與 被上訴人為系爭和解書第1條之約定， 固使上訴人附條件拋 棄部分扶養費用之請求，衡諸系爭和解書於簽立當時之一切 情事，尚非屬不利於上訴人之處分行為，亦無親權或代理權 之濫用，或與誠信原則相違背，故上訴人主張系爭和解書有 違反民法第1088條第2項之規定而屬無效云云，要無足取。 ⑵上訴人雖引據高鳳仙法官所著「親屬法理論與實務」著作中 ，例示以「以子女之特有財產代物清償親權人之債務、拋棄 子女之債權以免除親權人之債務等，均可認為係不利於子女 之處分行為」等語，辯稱：本件上訴人法定代理人莊桂珠係
為不利於上訴人之處分行為云云，並提出該著作內頁節本（ 見本院卷第55頁）為證，然細譯該段文字內容，非但所指情 形為親權人將未成年子女之特有財產用以清償己身債務，或 免除己身對於未成年子女之債務，已與本件情況不相符合， 遑論本件仍有其餘處分當時之考量因素應予斟酌，上訴人前 開所辯，亦無所據，委無足採。
⒊綜此，被上訴人就各期扶養費用之給付尚無未履行之情形， 系爭和解書無效之停止條件並未成就，仍屬有效，而系爭合 約書亦無違反民法第1088條第2項規定， 亦非無效，均堪認 定。
㈡被上訴人訴請撤銷系爭執行程序，是否有理由？ 按強制執行法第14條第1規定之債務人異議之訴， 須執行名 義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起 。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免 除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解 除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此 之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期 清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上 字第1899號判決意旨參照）。查兩造既已就系爭執行名義即 原審法院98年度親字第54號確定判決中主文第3項 ，關於被 上訴人應按月給付上訴人扶養費用部分，另簽立系爭和解書 而成立和解契約，且系爭和解書迄今仍有效存在，已如前述 ，自屬有消滅或妨礙上訴人請求之事由存在，上訴人猶持系 爭執行名義聲請原法院為系爭執行程序，即有未當，被上訴 人依強制執行法第14條規定訴請撤銷系爭執行程序，自屬有 據。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條規定，訴請系爭執 行程序即原審法院100年度司執字第79714號強制執行事件之 執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，尚屬無據，自應駁回。原審就被上訴人請求有理由之部分 為為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決該 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 蘇秋凉