臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第57號
上 訴 人 林振義
訴訟代理人 陳尚義律師
被上 訴人 連勝郎
連紫卉
共 同
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被上 訴人 連勝利
顏文筆
上列當事人間確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國100
年11月16日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2399號第一審判決提
起上訴，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人連勝利、顏文筆未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊與被上訴人連勝郎為姻親關係，被上訴人連 勝郎於民國88年間因見伊經營黃昏市場獲利甚豐，提議由其 承租位於新北市○○區○○街120號對面之空地，仿效伊興 辦黃昏市場之方式，邀伊於該處所合夥經營黃昏市場（以下 稱系爭市場），設定資本額為新臺幣（下同）600萬元，另 由被上訴人連勝郎招募其他合夥人，伊出資之70萬元則由伊 負責系爭市場水電工程之工程款抵付之，伊業已分2期給付 水電工程款共75萬4,606元。詎被上訴人連勝郎於88年底開 始經營系爭市場後，先隱匿不提供合夥報表及帳目，且未告 知系爭市場經營獲利情況，嗣經協調後始由被上訴人連勝郎 自91年9月起按月給付伊紅利3萬5,000元，並自91年9月11日 起，以被上訴人連勝郎之女即被上訴人連紫卉（原名連淑絹 ）為匯款人，按月匯款3萬5,000元至訴外人即伊配偶劉錦雪 於玉山銀行之帳戶內，惟被上訴人連勝郎自92年2月起即斷 斷續續未按月匯入系爭市場紅利予伊，經雙方再次協議，被 上訴人連勝郎遂補給伊44萬元，並自96年6月起紅利為每月8 萬元，詎被上訴人連勝郎竟自99年3月起不再分紅，甚且主 張雙方間並無合夥關係，伊自有提起本件訴訟請求確認兩造 間合夥關係存在之必要等情。爰依民事訴訟法第247條之規
定，求為確認兩造間合夥關係存在之判決。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡確認兩造間合夥關係存在（原審駁回上訴人對於共同 被告劉煌源之請求部分，業據上訴人撤回上訴，已告確定） 。
三、被上訴人顏文筆、連勝利於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明陳述。被上訴人連勝郎、連紫卉則以：被上訴人 連勝郎與上訴人間並未有成立系爭市場合夥之合意，遑論上 訴人與系爭市場其他合夥人即被上訴人連勝利、顏文筆間有 成立合夥之合意。系爭市場水電工程之工程款為被上訴人連 勝郎以現金給付之，上訴人僅以估價單為其支付工程款之證 明，不足採信。再系爭市場其他合夥人均稱嗣有受領半數之 合夥出資款，且紅利係以每股1萬5,000元計算發給，上訴人 始終未陳明其有無受領該半數合夥出資額，而其主張受領之 合夥紅利亦與其自稱認股之股數不合，足證上訴人非系爭市 場之合夥人。至被上訴人連紫卉前陸續匯款至上訴人配偶劉 錦雪帳戶之金錢，實為伊等基於上訴人之要求而為酬謝上訴 人之技術指導費用，並非系爭市場合夥之紅利，上訴人主張 兩造間合夥關係存在，實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲 明：上訴駁回。
四、上訴人主張，伊以當初興建系爭市場所支出之水電工程款75 萬4,606元折抵為70萬元出資，伊為系爭市場之合夥人，兩 造間有合夥關係存在等情，為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條本文所明定。又確認法律關係存在之 訴如係原告主張法律關係存在時，應由原告就權利發生之事 實負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院42年台上字第17 0號、17年上字第917號判例意旨參照）。再按稱合夥者，謂 二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1 項定有明文。是合夥契約之成立，須合夥人就互約出資以經 營共同事業有為意思表示，本件被上訴人既否認有與上訴人 成立合夥契約，依前開說明，自應由上訴人就兩造間有互約 出資以經營共同事業之合意而成立合夥契約乙節，負舉證之 責。
㈡上訴人雖主張，伊係以其所代為支出興建黃昏市場之水電工 程款共75萬4,606元，其中70萬元抵為合夥出資云云，並提 出估價單為證，而施作系爭市場水電工程之水電工鄭永昌固
於原審證稱：「估價單上的內容後來都有施作。是在庭的原 告林振義叫我做的，地點在樹林的黃昏市場，黃昏市場的地 址我不記得了，我只有做的時候有去過，完成之後就沒有再 去過了。（工程款總共多少錢？）754,606元整。（工程款 是誰拿給你的？）是林振義拿給我的，一部分是現金，一部 分是林振義的票，票後來有兌現。」等語，惟其亦稱：「（ 你去做的時候有無聽說黃昏市場是何人經營的？）我沒有管 ，我做完就走了。我做的期間林振義有去看過，除了林振義 以外，姓連的也有去。」「（在庭的被告連勝利、被告劉煌 源有無見過？）沒見過。」等語（見原審卷第122-123頁） ，可見證人僅受上訴人委託施作系爭市場水電工程，並不知 悉系爭市場之經營者為何人，亦未與被上訴人連勝利見面， 無從證明兩造間有何經營事業之約定，而縱前開工程款確為 上訴人支付，亦不能證明兩造間有以該工程款作為上訴人出 資之約定，上訴人以其確有支付水電工程款之情事，主張兩 造間有合夥關係存在，尚難採信。
㈢上訴人復稱，原審共同被告劉煌源已於原審陳稱伊就系爭市 場確與被上訴人間成立合夥關係等情。然劉煌源於原審先則 陳稱，當初是由伊、上訴人及被上訴人連勝郎3人籌備經營 ，並將全部出資分為20股來認購，每股30萬元，上訴人出資 70萬元，認2又3分之1股，伊則出資90萬元，是認3股，而被 上訴人顏文筆出資30萬元，是認1股，其他股數是由被上訴 人連勝郎負責招募；上訴人係以出資去負責支付合夥所須支 出的水電工程款項等語云云（見原審卷第53、54頁）。嗣又 陳稱，一開始被上訴人連紫卉也有2股，關於上訴人出資70 萬元係合夥人之一乙事，係伊大姊告知，惟並不知悉上訴人 如何出資云云（見原審卷第121頁背面），是其對於系爭市 場之原始合夥人為何人、上訴人如何出資，前後供述顯然不 同，自難據其證言證明上訴人確有出資，及與被上訴人間有 互約出資以經營系爭市場之合意。
㈣上訴人另舉證人劉煌南雖於原審證述：「因為原告（即上訴 人）與被告（指被上訴人連勝郎）會認識是我介紹認識的， 因為那時我與林振義在斗六做黃昏市場，連勝郎下去找我， 所以他們才會成為夥伴關係，由連勝郎在臺北找一塊地，藉 由林振義先生因為他黃昏市場比較熟，所以他們就成為股東 一起做。」等語，惟其復稱：「（他們在講合夥細節時你是 否在場？）沒有。（你怎麼知道他們成為股東一起做？）我 當然知道，我跟林振義都有聯繫，我都是聽林振義講的。（ 林振義跟你怎麼講？你有無曾經到過樹林的現場？）你所有 的資訊都是來自於聽林振義說的？你有無確認過？）我人都
是在斗六，所以我知道的都是聽林振義跟他太太說的，開幕 、招商後我沒有親自到樹林來過，因為我都在斗六。」「是 林振義跟我說他2股多，他沒有告訴我他出多少錢，他們一 股多少錢我也不知道，因為我不是股東。（這個2股多的出 資款是如何付的是否知道？）我不知道。」等語（見原審卷 第207頁及背面），足見劉煌南關於系爭市場之合夥情形， 均係聽聞上訴人及其妻劉錦雪單方陳述，並未自被上訴人處 見聞，亦難證明兩造間確有出資共同經營系爭市場之約定。 ㈤上訴人另主張，自91年9月起，被上訴人連紫卉按月匯款3萬 5,000元至伊配偶劉錦雪之帳戶，以伊給付水電工程款之70 萬元為出資，30萬元為一股，即有2又3分之1股，被上訴人 連紫卉自承，每月紅利一股為1萬5,000元，則被上訴人連紫 卉按月匯入3萬5,000元，即係給付伊每月合夥之紅利，足證 兩造間合夥關係確屬存在云云，並提出劉錦雪之存摺為證。 但查，依上訴人所提為被上訴人所不爭之匯款明細表所示， 自91年9月至96年2月間，被上訴人連紫卉並非每月均匯款至 上訴人配偶劉錦雪帳戶，期間有數月未匯款，亦有隔月匯款 ，匯款金額時為3萬5,000元，時為5萬8,300元或2萬5,000元 ，嗣於96年3月被上訴人連紫卉各匯款7萬元及20萬元，96年 4月匯款17萬元，再自96年6月至99年3月止，被上訴人連紫 卉按月匯款8萬元（見本院卷第82-84頁），而原審共同被告 劉煌源及被上訴人均陳稱，伊等合夥人每股每月分紅為1萬 5,000元，則上訴人若為合夥人之一，依其所述擁有股份2又 3分之1股，則應為3萬5,000元，豈有前述金額時有不同，且 自96年6月開始每月領取8萬元，而與其他合夥人不同之理。 上訴人雖稱，被上訴人連勝郎自91年2月至8月、92年12月、 93年5月、93年9月至10月、94年5至6月、94年10月、94年12 月、95年5月、95年7月、95年11月、96年1月均未匯入分紅 款，雙方為此協議於96年3及4月間補給伊紅利44萬元等情， 然依上訴人所陳前開未匯款期間達19個月，如依前述每月3 萬5,000元計算，共為66萬5,000元，與被上訴人連紫卉所匯 44萬元，尚有差距，是上訴人主張，其係基於合夥關係領取 上開紅利，已難採信。況被上訴人連紫卉於原審上訴人追加 為被告前證稱：「一開始有很多個股東，有連勝利、劉煌源 、王俊凱、連勝郎、顏文筆，總共5個，另外有三個是插我 父親（即連勝郎）的暗股…一股30萬元，總共20股，600萬 元一開始有收足，後來有退給他們一半，一股30萬元退了15 萬元。」「（你為何會匯錢到劉錦雪的戶頭？）我先生叫我 匯的。我先生說他們會叫人來鬧，所以叫我匯錢。（為何要 一直匯呢？）因為沒有匯他們會一直找人來鬧。到99年 3月
時我先生說不能再匯了，不然沒完沒了，之前一開始匯是匯 3萬5千左右，96年時因為那次叫很多人來，後來我聽我先生 說林振義不知道是要求幾十萬元，我有匯錢給他，分次匯， 前後大概匯了40幾萬元，96年6月份林振義又來了，他要求 每個月要8萬元，我們有照匯，匯到99年3月份，到99年3月 份就沒有再匯，是因為當時王俊凱說已經跟林振義講好匯到 99年3月就不用再匯了，王俊凱是這樣跟我說的。就是因為 林振義說他有教我們如何去經營市場，有協助我們，因為我 們是外行，所以要叫我們給他錢…」等語（見原審卷第127 頁背面、128頁背面及129頁），核與被上訴人連勝郎陳稱， 伊規劃市場時，不會就去問上訴人，上訴人有來指導，其後 所以要付費用給他，是因為黃昏市場本來要被拆掉，違章書 天天來，即報即拆，上訴人有辦法處理，說是給他人情債的 費用等情（見原審卷第205頁）大致相符，堪認被上訴人抗 辯，係因被上訴人連勝郎於規劃、經營系爭市場之初，上訴 人給予指導幫忙，並協助處理違章事務，乃予以相當之報酬 一節，衡情尚屬可採。況本件上訴人尚未能就兩造間有相約 共同經營事業之合意，舉證以實其說，則縱被上訴人就前開 抗辯事實舉證上有所疵累，仍應駁回上訴人之請求。五、綜上所述，上訴人迄不能舉證證明兩造間有互約出資以經營 系爭市場之合意，則其請求確認兩造間有合夥關係存在，洵 屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。