臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第28號
上訴人即附
帶被上訴人 林忠彥
訴訟代理人 王泓鑫律師
被上訴人即
附帶上訴人 張媛萍
訴訟代理人 郭蕙蘭律師
複 代 理人 陳琮勛律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年11
月30日臺灣板橋地方法院100年度訴字第818號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年9月19日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限， 此觀民事訴訟法第447條第1項第3款之規定甚明。查上訴人 即附帶被上訴人（下稱林忠彥）上訴後主張被上訴人即附帶 上訴人張媛萍（下稱張媛萍）應就借貸款項之交付、約定還 款利息及還款方式等舉證，乃係就林忠彥於原審否認兩造間 存有借貸關係之防禦方法為補充，核於法相符，應予准許。二、張媛萍主張：兩造於民國（下同）86年相識，進而交往成為 男女朋友，惟林忠彥自91年起多以生活費支出、繳納信用卡 卡費、房屋貸款、汽車貸款或汽車牌照稅及燃料稅等理由陸 續向張媛萍借款；其中91年至99年間，張媛萍以轉帳或提領 現金方式貸予林忠彥共新臺幣（下同）90萬7,932元；又林 忠彥購入門牌號碼為新北市○○區○○路127號10樓之2之房 屋，因無力繳納每月1萬元之房屋貸款，乃商請張媛萍代為 支付並指示逕將該借款交付林忠彥父親，再由其父存入臺灣 土地銀行帳戶以供銀行扣繳房屋貸款，此間共12個月計12萬 元；另張媛萍於95年1月至98年12月中之42個月，曾每月借2 萬元予林忠彥支付其信用卡卡費及生活費共84萬元；復以林 忠彥所有車牌號碼0530-DR汽車自93年至98年之牌照稅、燃 料稅皆由林忠彥向張媛萍借款繳納，而每年牌照稅為1萬1,2 30元、燃料稅為6,210元，故6年之借款總額為10萬4,640元 ，爰依消費借貸法律關係求為命林忠彥給付張媛萍197萬2,5 72元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審判決林忠彥應給付張媛萍63萬6,788元本息，駁回張媛 萍其餘之訴。林忠彥就其敗訴部分、張媛萍就其於20萬1,50 0元敗訴部分，各自聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴。 並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡上 廢棄部分，林忠彥應再給付張媛萍20萬1,500元。㈢願供擔 保請准宣告假執行。㈣林忠彥之上訴駁回（有關張媛萍原審 請求逾83萬8,288元〈即63萬6,788元+20萬1,500元=83萬8,2 88元〉本息，及附帶上訴20萬1,500元之利息部分，未據張 媛萍聲明不服，已告確定）。
三、林忠彥則以：張媛萍主張91年至99年間，由張媛萍帳戶匯款 至林忠彥帳戶之款項計90萬7,932元，乃為支應兩造男女朋 友關係期間共同生活花費，並非借款；張媛萍又稱林忠彥購 置新北市○○區○○路房屋，每月須給父親1萬元，而由張 媛萍代為交付云云，林忠彥予以否認，且當時房貸係由家人 代繳，並將款項存入或匯入林忠彥之土地銀行扣款帳戶經銀 行扣繳；否認張媛萍所稱於95年1月至98年12月共42個月， 每月借款2萬元共84萬元予林忠彥，蓋以張媛萍當時每月薪 資約2萬多至3萬多元，實無足支應其所主張之全部借款；否 認張媛萍所稱林忠彥向其借款以支付自93年至98年間每年汽 車燃料稅及牌照稅共10萬4,640元。又兩造約於95年間已論 及婚嫁，張媛萍因覺林忠彥花錢如流水，要求林忠彥將金錢 交張媛萍保管，林忠彥考量張媛萍為會計人員，財務概念較 好，乃於95年3月2日及95年3月3日分別匯款75萬元、72萬元 共147萬元予張媛萍，之後於林忠彥需要用錢時，再由張媛 萍匯給林忠彥支用；嗣兩造於99年間分手，林忠彥因一時情 緒激動、賭氣之情狀下，才會於99年4月27日寄發主旨載「 請你撥空核對確認」之電子郵件及如附表1之「借款明細」 予張媛萍，林忠彥實無意為該電子郵件及附帶之借款明細表 之內容所拘束，且此為張媛萍所明知，故該電子郵件內容依 民法第86條規定應屬無效，亦絕非林忠彥承認兩造間之借款 關係存在；又林忠彥亦忘了前述匯款147萬元予張媛萍以管 控林忠彥支用之情事，故上開借款明細表實應為「支領明細 表」。且張媛萍迄未證明兩造曾約明款項如何歸還、利息如 何計算等等借款細節，如僅以林忠彥一時情緒不佳、賭氣之 下所為之電子郵件等為證據，即為不利林忠彥之認定，誠有 違法之嫌。縱張媛萍確有轉給林忠彥款或代林忠彥支付信用 卡款或相關費用，亦屬男女朋友同居期間之共同開銷，並非 借款，也無不當得利。又林忠彥除匯給張媛萍上開147萬元 外，林忠彥於兩造交往期間亦常有小額款項匯給張媛萍以供 兩造生活開銷之用，共計13萬1,820元，另林忠彥於94年10
月26日由自己帳戶領出43萬元後，於同日將其中40萬3,000 元匯交張媛萍保管，以供日後林忠彥向張媛萍取款花用，而 上開匯款共計200萬4,820元，如認林忠彥有欠款則以前開金 額主張清償、抵銷。至於張媛萍主張林忠彥所匯上開147萬 元中之20萬1,500元，係代林忠彥清償其向母親商借之款項 云云，林忠彥予以否認，該款項乃張媛萍與林忠彥母親之個 別金錢往來，與林忠彥無關。另林忠彥於87年1月入伍當兵 ，每月支領薪資約2萬多元，惟每月留約1萬元給張媛萍當日 常生活開銷用，以林忠彥當兵2年共24個月計算，計有24萬 元借給張媛萍，張媛萍應予返還，如認借貸契約不成立，亦 依據不當得利之法律關係請求張媛萍返還；再者，林忠彥與 張媛萍相處之86至95期間，平常日常生活開銷、購物、手機 、call機、機車、出遊出國花費大多由林忠彥支付，以主計 處公布之86年至95年平均消費支出計算，張媛萍應返還林忠 彥233萬8,380元，僅先依據借貸契約之法律關係請求，如借 貸關係不成立，亦依據不當得利之法律關係請求；復以兩造 前已論及婚嫁，而於94年7月27日一同購買0.56分克拉裸鑽 ，並製作戒指乙枚，當初刷卡消費為15萬3,400元，且於當 日將先前給予的0.30分克拉鑽石戒指改鑲為項鍊乙條，今雙 方既已解除婚約，張媛萍依民法第979條之1規定，自應將戒 指或等額之款項歸還林忠彥；以上總計張媛萍應返還林忠彥 之金額為273萬1,780元，林忠彥於張媛萍主張有理由之範圍 內主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利 林忠彥部分廢棄。㈡上廢棄部分，張媛萍在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢張媛萍之附帶上訴駁回。㈣如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，張媛萍於91年至99年間共匯給林忠彥90萬7,932元， 另於94年10月27日匯給林忠彥母親賴鳳梅20萬1,500元，林 忠彥匯款予張媛萍包括95年3月2日75萬元、95年3月3日72萬 元、96年4月13日2萬0,650元、96年5月13日3萬2,050元、96 年7月11日1萬2,020元、96年7月23日5,000元、96年9月25日 5,100元、98年5月21日3萬元、98年9月14日3,300元，林忠 彥並於99年4月27日寄發主旨為請你撥空核對確認，並夾帶 如附表1借款明細檔案之電子郵件予張媛萍，復於99年5月13 日寄發主旨為你尚未回覆我喔，內容則為請張媛萍確認前函 借款明細之電子郵件予張媛萍等情，為兩造所不爭執，並有 存摺節影本、取款憑條、電子郵件可稽（見原審卷第4-5、2 1、75-91頁），堪信為真實。
五、張媛萍主張林忠彥向其借款而未為清償，依消費借貸法律關 係，林忠彥應給付張媛萍83萬8,288元等情，為林忠彥所否
認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠兩造間究有無消 費借貸關係存在？如有，其金額若干？㈡林忠彥所為清償、 抵銷抗辯，是否可取？等項，茲審究如下。
六、關於「兩造間究有無消費借貸關係存在？如有，其金額若干 ？」部分：
㈠張媛萍主張兩造原為男女朋友關係，嗣於交往期間，林忠彥 自91年起，即陸續向伊借款，如附表2所示，兩造間確實存 有消費借貸關係之事實，業據其提出存摺內頁明細、兩造間 之電子郵件往來內容、行動電話簡訊內容以及林忠彥親自所 製作如附表1所示之「借款明細」等件在卷為證（見原審卷 第4-5、70-90、94頁）。林忠彥對於張媛萍上開提出之證據 資料固不爭執其形式真正（見原審卷第136頁反面），惟仍 以前揭情詞置辯。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成 立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字 第1045號裁判意旨參照）。查林忠彥既不否認如附表1所示 之「借款明細」（見原審卷5、94頁）乃係其親自所製作， 目的係為與張媛萍核對兩造間借款之明細，有林忠彥寄予張 媛萍之電子郵件主旨載明「請你撥空核對確認」等語可稽（ 見原審卷第70頁），再參酌電子郵件記載：「跟你（即張媛 萍）『借款』的明細我（即林忠彥）已經重新打了一份，… 請你撥空核對確認計算無誤後，我將會依此債務金額陸續還 款給你，…若金額確認無誤沒有問題後，我會列印簽名附上 借據本票給你，…」等語（見原審卷第4頁），亦即依該電 子郵件內容，可知林忠彥業已承認其所製作之如附表1各筆 款項，並與張媛萍達成該各筆款項之借款合意，且亦承認張 媛萍已交付該各筆項予林忠彥，是張媛萍即已舉證證明如附 表1所載借款合意及借款交付（包括後開所述如附表2多8筆 匯款以外之有匯款部分；及無匯款部分之有關新莊房貸12萬 元、每月2萬元之無匯款轉帳資料84萬元〈附表1誤載為8萬4 ,000元，詳如後述〉，及6年燃料稅及牌照稅款項10萬4,640 元），因此兩造間確實有消費借貸關係之存在無訛。至借款 期限、約定利息，非消費借貸之成立、生效要件，縱張媛萍 就此部分未舉證證明，亦不影響兩造間已合法、生效之消費 借貸關係。林忠彥抗辯張媛萍未舉證證明借款之交付（指新
莊房貸12萬元、每月2萬元之無匯款轉帳資料84萬元及6年燃 料稅及牌照稅款項10萬4,640元部分，見本院卷第159頁正、 反面）、借款期限、約定利息，抗辯兩造間無消費借貸關係 存在云云，自不足採。
㈡林忠彥抗辯其所為前開電子郵件及所附如附表1借款明細之 上揭意思表示乃真意保留，且為張媛萍所明知，依法應歸無 效云云。按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思 表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明 知者，不在此限。民法第86條定有明文。查林忠彥於99年4 月27日寄發前開電子郵件及所附如附表1借款明細予張媛萍 後，旋於99年5月13日再寄電子郵件予張媛萍，林忠彥再次 請張媛萍撥空核對該「借款明細」，並表示待金額確認後， 才能開立本票予張媛萍等語（見原審卷第90頁），衡諸一般 社會通念，若林忠彥對該附表1之「借款明細」為真意保留 ，應無嗣後仍發郵件請張媛萍儘快確認、核對之理。又該電 子郵件所附如附表1之借款利息為年息20%，依民法第205條 尚在法定最高利率範圍內，且為林忠彥在自由意識下所自行 記載，難認有違常情；且張媛萍未於收受前開電子郵件後一 定期間內催討（林忠彥稱張媛萍於本件訴訟起訴前才向其催 討該郵件所載款項等語，見本院卷第155頁），乃張媛萍身 為借款債權人行使權利之範疇，本非林忠彥有置喙之餘地； 此2部分均無從證明林忠彥無受前開電子郵件內容拘束之意 思。是林忠彥抗辯係因一時情緒激動、賭氣，始為該借款明 細之製作，並非真有借貸乙事云云，足認係與事實不符，委 不足取。次查，縱使林忠彥於99年4月27日為前開電子郵件 為一方之真意保留，依上開民法第86條前段規定，其意思表 示亦不因之而無效；再者，兩造分手後，張媛萍於100年3月 28日以行動電話簡訊要求林忠彥以其之前所寄發電子郵件的 借款金額開立借據及本票，暨交付林忠彥身分證影本，以保 障張媛萍之借款債權時，經林忠彥回覆願依張媛萍之意思為 之；張媛萍復於100年4月1日再請林忠彥確認借款之還款日 期時，林忠彥亦回覆稱6個月內最慢年底等情，亦有兩造不 爭執其等相互往來之行動電話簡訊內容為憑（見原審卷第27 、28頁），即林忠彥所稱之真意保留，實非該意思表示之相 對人即張媛萍所明知，而無民第86條但書之情形。因此，林 忠彥於99年4月27日電子郵件所為確認兩造間消費借貸合意 及交付借款之意思表示實為有效。林忠彥抗辯99年4月27日 電子郵件及所附如附表1借款明細之上揭意思表示乃真意保 留，且為張媛萍所明知，依民法第86條但書規定應歸無效云 云，自不足取。
㈢兩造間確有消費借貸關係存在乙節，固經認定如前；惟關於 借貸之金額，張媛萍主張兩造間借貸往來之詳細情形，應如 附表2所示，林忠彥尚欠伊之借款債務應為197萬2,572元， 而非林忠彥所製作之如附表1借款明細上所列載之140萬2,91 8元等語。經查，本件依張媛萍所提出之附表2與林忠彥親自 製作之附表1相互核對結果，其間差異有二：其一為無匯款 轉帳資料計算方式【每月2萬元】部分，林忠彥所為之附表1 「借款明細」上係記載為4年共計42個月，金額為8萬4,000 元，與張媛萍附表2同一項目所列之4年42個月，金額為84萬 元者有別，細繹其不同之理由，顯然係林忠彥於計算上出現 錯誤所致，蓋每月2萬元，42個月即應為84萬元，方屬正確 。因此，此部分之金額自應以張媛萍如附表2所列之84萬元 始為正確。次者，另一差異部分則係有關張媛萍以轉帳或提 領現金方式借予林忠彥之部分，即林忠彥所製作之附表1「 借款明細」雖僅列載自94年起至99年止，共計借貸金額為86 萬0,458元，惟張媛萍所為附表2則係自91年起至99年止，且 金額共計為90萬7,932元。經互核比對結果，如附表2所列者 ，除已包括如附表1借款明細所列者外，尚有多出8筆，林忠 彥自陳該8筆之情形與其他各筆皆相同，均為兩造交往過程 之共同支出，並確為林忠彥已收受等情（見原審卷第136頁 正、反面、本院卷第59頁）；茲因如附表1之非該8筆之匯款 經林忠彥抗辯係兩造自94年至99年間之多筆共同支出，並經 林忠彥以99年4月27日電子郵件承認為其向張媛萍之借款， 已如前述，亦即林忠彥願負擔兩造交往期間之共同支出，而 同意於張媛萍支付兩造共同費用時，承諾為其向張媛萍之借 貸，則該同經林忠彥自承於兩造交往中之共同支出並經其收 受之該8筆部分，亦應認張媛萍所主張同為林忠彥之借款， 較為可採，而在兩造借貸範圍內，是此部分之金額亦應以附 表2所列之90萬7,932元，方為正確。準此，參酌上述及林忠 彥所自行製作之附表1借款明細所示，兩造間借貸往來之金 額正確應為197萬2,572元。林忠彥雖仍一再否認有向張媛萍 借貸上開所列之各款項云云，然其所辯經核既與其自行製作 之「借款明細」不符，顯係事後卸責之詞，自不足採，因此 林忠彥積欠張媛萍借款債務197萬2,572元，亦堪認定。七、關於「林忠彥所為清償、抵銷抗辯，是否可取？」爭點部分 ：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；又同法第400條第2項對經 裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就 其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。
本件林忠彥既以伊尚分別對張媛萍有交付款項保管、消費借 貸、不當得利、返還贈與物等債權得主張抵銷抗辯，依法自 應就對張媛萍有前開債權存在負舉證責任。
㈡查，林忠彥抗辯曾匯款或交付款項予張媛萍，包括95年3月2 日匯款75萬元、95年3月3日匯款72萬元共計147萬元、94年1 0月26日交付現款40萬3,000元，均係交付張媛萍保管，供伊 日後隨時領用，另96年4月13日匯款2萬0,650元、96年5月13 日匯款3萬2,050元、96年6月10日匯款2,000元、96年7月11 日匯款1萬2,020元、96年7月23日匯款5,000元、96年9月25 日匯款5,100元、97年4月25日匯款9,500元、98年5月21日匯 款3萬元、98年9月14日匯款3,300元，96年8月19日匯款1萬2 ,200元，共計13萬1,820元係供兩造交往期間生活開銷之用 ，如本院認伊積欠張媛萍借款，並以前開款項主張對張媛萍 借款之清償，退步言，亦為抵銷抗辯等語（見本院卷第132 頁正、反面）。張媛萍不否認曾收受95年3月2日75萬元、95 年3月3日72萬元2筆匯款147萬元，及96年4月13日2萬0,650 元、96年5月13日3萬2,050元、96年7月11日1萬2,020元、96 年7月23日5,000元、96年9月25日5,100元、98年5月21日3萬 元、98年9月14日3,300元之7筆共計10萬8,120元匯款（張媛 萍承認收受該7筆匯款，見本院卷第146頁）之事實，惟主張 前開2筆共147萬元匯款係林忠彥為償還積欠伊之其他借款債 務所用，包括伊於94年10月5日借予林忠彥之76萬2,970元、 94年10月27日借予林忠彥之20萬1,500元（依林忠彥指示， 用以代償林忠彥積欠其母親之借款），餘款50萬5,530元則 係用以清償伊於95年3月3日、3月14日、3月23日分別提領13 萬0,891元、10萬3,000元、14萬5,428元及於95年3月8日轉 帳13萬4,216元，以上共計51萬3,535元借予林忠彥，以便林 忠彥據以繳納信用卡卡費；另其餘7筆共10萬8,120元匯款， 因時日已久早已忘卻伊收受匯款原因等語。按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文。又民法第589條、第602條第1項分別規定 ，稱寄託者，謂他方以物交付他方，他方允為保管之契約。 寄託物為替代物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人， 並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄 託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。另 消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人 此項清償之款項，係屬另筆債務，並非係爭借款者，依舉證 責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任 （最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。 ⒈有關林忠彥抗辯96年4月13日匯款2萬0,650元、96年5月13
日匯款3萬2,050元、96年6月10日匯款2,000元、96年7月1 1日匯款1萬2,020元、96年7月23日匯款5,000元、96年9月 25日匯款5,100元、97年4月25日匯款9,500元、98年5月21 日匯款3萬元、98年9月14日匯款3,300元，96年8月19日匯 款1萬2,200元，共計13萬1,820元部分：林忠彥抗辯此13 萬1,820元匯款係供兩造交往期間生活開銷之用，本院審 酌兩造不爭執自86年相識並進而交往為男女朋友，迨99年 分手，林忠彥並自陳於95年期間兩造曾論及婚嫁等情，則 兩造交往期間長達13年，關係實屬親密，則因日常生活、 消費所需費用，彼此互通有無，乃屬可能，然除非於支出 當時約明係屬借貸，事後應還，否則為屬兩造彼此間之贈 與，事後自不得向對造請求返還。因此，林忠彥不得請求 張媛萍返還此部分之匯款，林忠彥抗辯以此匯款13萬1,82 0元為對張媛萍前開借款之清償，甚至為抵銷之抗辯，均 屬無據。
⒉有關林忠彥抗辯94年10月26日交付現款40萬3,000元部分 ：林忠彥抗辯其於94年10月26日自帳戶領出43萬元，同日 將40萬3,000元交付張媛萍存入張媛萍帳戶，由張媛萍保 管供伊日後領用云云，並以兩造是日各自帳戶存摺顯示之 之存提紀錄為憑（見原審卷第100頁、第77頁反面），為 張媛萍所否認。查林忠彥所提兩造前開存摺資料僅能證明 當日林忠彥提領現金及張媛萍存入現金，惟無法證明林忠 彥所稱其交現金40萬3,000元予張媛萍之事實，林忠彥既 未能舉證證明，則其援為清償借款及抵銷之抗辯，均屬無 據。
⒊有關林忠彥抗辯95年3月2日匯款75萬元、95年3月3日匯款 72萬元共計147萬元部分：本件林忠彥抗辯係交付張媛萍 保管，供伊日後隨時領用等語，而張媛萍自陳此部分款項 或為清償林忠彥之前對伊之債務，或日後代林忠彥支付信 用卡費（張媛萍所稱代林忠彥繳納信用卡費之日期，或為 前開匯款當日，或後於匯款日）等語，如前所述，是依兩 造所言，兩造就該為替代物之147萬元現金，應係由林忠 彥交付張媛萍保管，並委託張媛萍以種類、品質、數量相 同之現金，代林忠彥支付包括清償借款及其他相關費用， 是兩造間就該147萬元成立消費寄託及委任之混合契約， 張媛萍受託保管該147萬元，若未依委任關係支付全額相 關費用，林忠彥自得請求張媛萍返還餘款，其中有關張媛 萍主張用以清償對其他筆借款部分，依前開最高法院73年 度台上字第2383號判決意旨，及有關張媛萍主張代林忠彥 支付信用卡費用之有利事實，均應由張媛萍負舉證之責，
先予敘明。查：
⑴張媛萍主張其於94年間，曾向中國信託商業銀行及新竹 企銀貸款，金額分別為39萬4,970元、36萬8,000元。嗣 上開貸款核撥下來後，伊即於94年10月5日將貸得之款 項合計76萬2,970元全數提領並借予林忠彥，故林忠彥 另有積欠伊借款債務76萬2,970元云云，然此為林忠彥 所否認。而張媛萍就其所主張之上揭事實，復僅提出存 摺內頁及林忠彥之電子郵件內容為據（見原審卷第77頁 反面、第92頁）。惟依張媛萍所提出之上揭存摺內頁資 料，充其量僅足證明其有向中國信託商業銀行、新竹企 銀貸款以及曾於94年10月5日提領現金76萬2,970元之事 實，尚無法遽認張媛萍已將該所提領之現金交付予林忠 彥。至林忠彥電子郵件內容雖有提及「幫我貸款的錢」 等語，然其所指究為何？是否與張媛萍上開所稱有關？ 則均仍屬不明，自亦無法遽採為有利張媛萍之認定依據 。依此，張媛萍既迄未能舉出確切證據以實其說，自難 認其所主張兩造間尚有76萬2,970元之借款債務存在云 云，為可採。
⑵張媛萍另又主張林忠彥因向渠母親借款20萬1,500元， 屆期無力償還，乃商請伊先借與林忠彥該筆金錢，並逕 由伊代渠清償向母親之借款，故而林忠彥亦尚另積欠伊 20萬1,500元之借款債務云云，惟亦為林忠彥所否認， 辯稱該筆債務係張媛萍與渠母親間之債務關係，與伊無 涉等語。查張媛萍就此部分之事實，亦僅提出取款憑條 、存款憑條以及林忠彥之電子郵件內容在卷為據（見原 審卷第91頁、第92頁），而依張媛萍所提出之取款憑條 、存款憑條以觀，充其量僅足證明張媛萍有提領該筆款 項，並存入林忠彥母親之帳戶內，惟無法遽認係林忠彥 向張媛萍借貸後，由張媛萍依林忠彥之指示所為。又林 忠彥電子郵件內容雖有提及「幫我代墊的錢」等語，然 其所指究為何？是否與張媛萍上開所稱有關？亦均仍屬 不明，自仍無法遽採為有利張媛萍之認定依據。證人即 林忠彥之母賴鳳梅亦到庭證稱：伊印象中與張媛萍無金 錢往來，因時間已久，伊已不復記憶張媛萍匯入該20萬 1,500元之原由等語（見本院卷第101頁反面、第102頁 ），亦無從證明該匯款確為張媛萍依林忠彥指示代為清 償對賴鳳梅之借款。至賴鳳梅是否無端受有該20萬1,50 0元之匯款，乃張媛萍是否另行依不當得利向賴鳳梅催 討之問題，尚難僅憑賴鳳梅為林忠彥之母，且張媛萍與 賴鳳梅間除此筆匯款外無其餘金錢往來，即可認張媛萍
係依林忠彥之指示匯款予賴鳳梅而出借該匯款予林忠彥 。是張媛萍仍未能舉出確切證據以實其說，自亦難認渠 所主張兩造間尚有20萬1,500元之借款債務存在云云， 為可採。
⑶張媛萍復再主張曾於95年3月3日、3月14日、3月23日分 別提領13萬0,891元、10萬3,000元、14萬5,428元及於 95年3月8日轉帳13萬4,216元，以上共計51萬3,535元借 予林忠彥，以便林忠彥據以繳納渠之信用卡卡費云云， 林忠彥除對於95年3月8日該筆轉帳13萬4,216元係繳納 其之信用卡卡費不予爭執（見原審卷第136頁、第137頁 ）外，其餘各筆則均予以否認。查張媛萍就曾於95年3 月3日、3月14日、3月23日分別提領13萬0,891元、10萬 3,000元、14萬5,428元借予林忠彥，繳納信用卡卡費之 事實，雖亦提出存摺內頁明細（見原審卷第79頁）以及 林忠彥之電子郵件內容為據。然同上理由，該存摺內頁 明細，僅足證明張媛萍曾於上開時日提領該些現金無誤 ，惟無法證明張媛萍業已將所提領之現金交付林忠彥或 已代林忠彥清償信用卡卡費。至林忠彥電子郵件內容雖 有提及「幫我代墊的錢」等語，然其所指究為何？是否 與林忠彥上開所稱有關？則均仍屬不明，自亦無法遽採 為有利張媛萍之認定依據。是張媛萍既仍未能舉出確切 證據以實其說，自難認除林忠彥不爭執部分外，張媛萍 上開其餘主張為可採。
⑷綜前所述，張媛萍主張林忠彥尚有其他借款債務云云， 除林忠彥不爭執之13萬4,216元該筆外，其餘部分張媛 萍既均未能證明屬實，自應認林忠彥前所交付與張媛萍 之147萬元，除其中之13萬4,216元外，其餘之133萬5,7 84元（即147萬元-13萬4,216元=133萬5,784元）為林忠 彥依兩造間所成立之消費寄託與委任之混合契約得請求 張媛萍返還之款項。按二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文；是債務之 抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償 期為要件。林忠彥以其得請求返還之133萬5,784元與本 件借款債權為抵銷抗辯，符合前開規定，並依民事訴訟 法第400條第2項規定發生既判力，從而，本件借款債務 於林忠彥合法抵銷133萬5,784元之範圍內，其債之關係 已消滅。張媛萍主張林忠彥未舉證證明其所主張抵銷之 主動債權的原因事實，自無從為發生既判力之合法抵銷 云云，要屬無據。
㈢次查，林忠彥又抗辯於伊當兵期間，曾每月給付張媛萍1萬 元，以當兵2年計，共為24萬元借予張媛萍，林忠彥依據借 貸關係自應返還。否則，林忠彥亦得依據不當得利關係請求 ，並據以主張與本件借款債務抵銷云云。然林忠彥上開抗辯 之事實，已為張媛萍所否認，且林忠彥亦迄未提出任何證據 資料以供本院審酌，自難認所為抗辯之事實為可取。準此， 林忠彥據此部分主張與本件借款債務相互抵銷云云，亦要屬 無據。
㈣再查，林忠彥另抗辯於兩造相處之86年至95年期間，平常日 常生活開銷、花費等大多出自林忠彥，則以主計處公布之平 均消費支出計算，張媛萍應返還林忠彥233萬8,380元，謹依 據消費借貸之關係請求，如不成立，亦依據不當得利關係請 求，並主張與本件借款債務相互抵銷云云。然林忠彥上開抗 辯之事實，亦為張媛萍所否認，且縱令林忠彥所言屬實，惟 渠與張媛萍間究係屬何法律關係，亦有待釐清，尚難逕認即 如林忠彥所言，若非消費借貸，即是不當得利，蓋按諸社會 一般常情，情侶間彼此為贈與之情形，亦誠屬可能。因此， 林忠彥既無法具體舉證證明渠對張媛萍有上揭之消費借貸及 不當得利債權存在，自難據以為抵銷之抗辯，是林忠彥此部 分之抗辯，亦顯無可取。
㈤末者，林忠彥再抗辯因與張媛萍已論及婚嫁，故於94年7月2 7日張媛萍生日當天，有與張媛萍一同購買0.56分克拉裸鑽 並製作成戒指1枚，價值15萬3,400元。惟兩造如今既已解除 婚約，依民法第979條之1規定，張媛萍應將戒指或等額之款 項返還林忠彥，並據以主張與本件借款債務抵銷云云。張媛 萍對於曾收受該只鑽戒並不爭執，惟主張係因伊生日，林忠 彥所餽贈，為一般之贈與行為，與婚約無關，並非作為婚約 之贈與等語。本件縱令林忠彥前開所稱屬實，惟張媛萍依民 法第979條之1規定需返還者，乃為受贈物即該只鑽戒，參以 該只鑽戒並無返還不能之情形，自無林忠彥所謂或返還等額 款項之情事。縱張媛萍依民法第979條之1規定所負之返還義 務，其給付種類亦顯與本件之借款債務有所不同，依前開說 明，自不得據以主張相互抵銷。是林忠彥此部分所為抵銷抗 辯，已顯屬無據，更遑論林忠彥亦始終並未舉證證明該只鑽 戒係因訂定婚約所為之贈與，揆諸舉證責任分配原則，自亦 難認其主張為可採。
㈥綜上所述，林忠彥所為抵銷抗辯，依前開㈡⒊⑷所載，僅 133萬5,784元之抵銷為合法，從而，本件借款債務於該合法 抵銷範圍內，其債之關係消滅，張媛萍僅得就尚未清償之部 分即63萬6,788元（即197萬2,572元-133萬5,784元= 63萬6,
788元）為請求；至林忠彥其餘之抵銷抗辯云云，應認皆屬 於法無據，要無足取。
八、從而，除原審判決確定部分外，張媛萍主張依據消費借貸法 律關係，請求林忠彥應給付63萬6,788元，及自起訴狀繕本 送達翌日即100年4月16日（於100年4月15日送達，見原審卷 第14頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回，又此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審判命林忠彥應給付張媛萍63萬6,788元本息，並依兩 造聲請命供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無違誤。兩 造各就其敗訴部分上訴、附帶上訴，分別指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴、附帶上訴。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 李佳樺