臺灣高等法院民事判決 101年度上字第416號
上 訴 人
即 附 帶
被 上訴人 林信廷
訴訟代理人 胡坤佑 律師
被 上訴人
即 附 帶
上 訴 人 林信良
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101年2月24日
臺灣士林地方法院100年度訴字第769號第一審判決提起上訴，本
院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍拾萬肆仟伍佰捌拾參元，及自民國一百年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）按「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內 為之」；又「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴 ，…附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄 上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」，民事訴訟法第 440 條、第460第1項、第2項分別定有明文。查兩造均係於101 年3月3日收受原審判決之送達後，上訴人即附帶被上訴人 （下稱上訴人）、被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶上訴 人）先後於101年3月21日（上訴人）、同年月28日（附帶 上訴人）就渠等所受不利判決部分提起上訴，有送達回證 及兩造上訴狀上原審收狀章在卷可稽。附帶上訴人就所提 上訴，固有已逾上訴期間之情，然上訴人既已合法提上訴 ，揆諸上開規定，附帶上訴人就其原逾上訴期間之上訴， 應視為附帶上訴之提起。
（二）又，本件附帶上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決，併此敘明。
二、附帶上訴人主張：
（一）兩造之父林夜明於民國74年7 月間購買坐落於台北市○○
區○○段2小段第136之1號、第156之 1號及第154之3號土 地應有部分各16分之1及其上建號第183號建物所有權全部 （即門牌號碼為台北市○○區○○街21巷100 弄16號房屋 ，下稱系爭不動產），登記在上訴人名下。林夜明雖於76 年12月死亡，然其係因慢性病死亡，且死亡前已開始處理 名下財產。附帶上訴人前於79年間以配偶葉敏霞名義與上 訴人就系爭不動產中房屋部分簽訂買賣契約（下稱系爭買 賣契約），並經法院公證，簽約後附帶上訴人將配偶及子 女戶籍陸續遷入系爭不動產。然系爭不動產因當時受假扣 押登記，無法辦理所有權移轉登記，附帶上訴人於98年間 訴請所有權移轉登記，於法院調解時上訴人雖表示願意履 行系爭買賣契約，惟因系爭不動產仍有債權人實施假扣押 執行而無法辦理移轉登記。
（二）於99年間，上訴人因積欠卡債新臺幣（下同）數十萬元， 附帶上訴人擔心發卡銀行拍賣系爭不動產，上訴人遂邀同 附帶上訴人為連帶保證人，向訴外人郭束借款230 萬元（ 下稱系爭借款），由上訴人以其名下雲林縣莿桐鄉○○段 第2664之1地號土地及其上第547建號房屋，及附帶上訴人 以所有之同地段第70之1號、第70之8等地號土地，設定抵 押權予郭束。而前開借款經扣除預付3 個月利息、佣金、 代書費用計299,500元後，餘款2,000,500元經匯入附帶上 訴人帳戶，亦即該等費用比率為15％。附帶上訴人旋偕同 上訴人就假扣押事件提供反擔保金800,785 元、清償上訴 人中國信託信用卡款556,048元、富邦銀行借款148,000元 ，合計1,504,833元（下稱系爭債務）。（三）於100 年間系爭房屋經撤銷假扣押執行程序後，由上訴人 售予第三人石松山，所得款項上訴人扣除仲介費用、稅捐 後，餘款875 萬元均交予附帶上訴人，附帶上訴人乃以其 中230 萬元清償對郭束之系爭借款債務。嗣郭束於受償後 ，即於100年3月29日將該借款債權連同抵押權轉讓予附帶 上訴人，附帶上訴人依據民法第749 條規定承受郭束對上 訴人之消費借貸債權。而被上訴人代償上訴人之債務1,50 4,833元，加計費用比率15％，合計為1,730,558元。為此 ，依消費借貸債權之法律關係，請求上訴人給付1,730,55 8 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月17日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。而扣除原審已判 決給付部分，上訴人應再給付730,338 元之本息等語。並 上訴聲明：１原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。２上 訴人應再給付附帶上訴人730,338元，及自100年6 月17日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。暨答辯
聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：
（一）系爭不動產係上訴人出資購買。然附帶上訴人與其前妻葉 敏霞、子林尚易、女林佳欣等人，自75年2 月26日後，即 陸續將戶籍遷至系爭不動產地址，並實際居住在該房屋迄 至100年2月 8日始行遷出之緣由乃附帶上訴人及葉敏霞於 75年間北上台北時並無住所，而葉敏霞又在上訴人經營之 工廠幫忙，上訴人僅支付其一般零用金，加以附帶上訴人 又因涉案在監服刑，上訴人提供系爭不動產予葉敏霞及其 子女居住，且資助其等生活費，係出於照顧弟弟、弟媳及 姪子之好意，加以上訴人購買系爭房屋後，因要成立公司 ，依規定需有4個股東，除上訴人於75年2月26日遷入系爭 房屋外，並將附帶上訴人及其家人一併遷入，俾便辦理公 司設立登記。是以，葉敏霞遷入戶籍與居住於系爭房屋係 與系爭房屋之買賣無涉。退步言之，即便系爭房屋所有權 人為附帶上訴人，惟該基地仍為上訴人所有（系爭買賣契 約之標的並未包括該屋之基地），則系爭房屋及其基地出 售得款之875萬元，至少有二分之一即437.5萬元應歸屬上 訴人所有，故附帶上訴人代上訴人向郭束清償兩造共同對 郭束之借款，於扣除上訴人使用之1,504,833 元後，則附 帶上訴人應返還上訴人2,870,167元。（二）至於附帶上訴人辯稱係以450 萬元交換系爭不動產云云並 非事實。蓋上訴人原就母親代上訴人與附帶上訴人出售雲 林縣莿桐段第165之1地號土地所得款上訴人及附帶上訴人 各分600 萬元，而附帶上訴人所分得款項如何支付，係依 大致記憶。母親支付給附帶上訴人，僅以4,304,606 元計 ，遠超過附帶上訴人尚餘之2,385,165 元，尚不包括被上 訴人承認之經營工廠虧損100 多萬元，駕車肇事致人死亡 賠償金20至30萬元，母親匯給被上訴人之188 萬元，從而 ，附帶上訴人根本不可能如其所辯稱係以450 萬元交換系 爭不動產。尤其系爭房屋之買賣契約係訂立於79年，而母 親自79年至83年2 月23日尚陸續支付附帶上訴人金錢，若 附帶上訴人以其所辯稱以450 萬元交換系爭不動產，母親 又如何會再給附帶上訴人金錢？故非附帶上訴人所稱，其 在79年拋棄450萬之請求，換成系爭不動產甚明。（三）系爭買賣契約之簽立，係上訴人於79年5 月30日為免遭債 權人追索，乃與附帶上訴人前妻葉敏霞約定，擬以買賣之 名義將系爭房屋移轉登記於其名下，然雙方並無買賣系爭 房屋之真意，實屬通謀而為虛偽意思表示而無效，惟因系 爭房屋隨即於79年6月26日遭債權人查封，致無法移轉。
而因該買賣契約乃係以通謀虛偽意思表示為之，故葉敏霞 當然未支付任何價金予上訴人，系爭房屋仍屬上訴人所有 ，此由系爭房屋之房屋稅皆係由上訴人所繳納可證，否則 如該屋之真正所有人確為葉敏霞，僅因遭假扣押而無法移 轉所有權，然上訴人並未獲得任何對價，且系爭房屋係由 葉敏霞長期占有，則自應由其繳納房屋稅，豈有仍由上訴 人長期代其繳納之理？況上訴人係以1,100,000 元購得系 爭房屋及其基地，豈可能以188,700 元出售系爭房屋予葉 敏霞? 縱系爭買賣契約並非無效，葉敏霞從未支付價金， 上訴人亦無拖延系爭買賣契約履行之意，附帶上訴人經濟 狀況一直不好，其簽發之票據遭退票拒絕往來，由上訴人 為其清償取回票據，或匯款予附帶上訴人供其繳納法院保 證金，附帶上訴人根本無資力以葉敏霞名義購買系爭房屋 。
（四）於100年間上訴人將系爭房屋以1,100萬元售予訴外人石松 山，其中875 萬元之價金全部交付與附帶上訴人，係為以 該價金用為償還向郭束借款230萬元，雖其中49萬5,667元 為附帶上訴人取得使用，但上訴人願一併處理、支付向胞 弟林永朋購買雲林縣斗六市○○鄉○○段2664地號土地（ 下稱2664地號土地）之買賣價金150 萬元及資助附帶上訴 人一家生活200萬元，其餘295萬元則應返還上訴人等語置 辯，並為上訴聲明：１原判決不利於上訴人部分廢棄。２ 上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。暨答辯聲明：駁回附帶上訴人之上訴。四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造為兄弟關係，葉敏霞為附帶上訴人之前妻；而系爭不 動產原登記為上訴人名義。嗣葉敏霞與上訴人於79年5 月 30日就系爭房屋成立買賣契約，雙方約定葉敏霞以188,70 0 元購買系爭不動產中之房屋等語（見原審卷第10頁至11 頁）。
（二）訴外人振興發實業股份有限有公司前以上訴人負欠債務為 由向原審聲請假扣押裁定，對執該假扣押裁定就系爭不動 產為假扣押執行，經原審民事執行處79年度民執全新字第 437 號假扣押強制執行事件受理後執行查封在案。又附帶 上訴人與前妻葉敏霞、子林尚易、女林佳欣等人，自75年 2 月26日後，即陸續將戶籍遷至系爭房屋地址，並實際居 住在該房屋迄至100年2 月8日始行遷出（見原審卷第88頁 、第99頁）。而系爭不動產自79年間起至99年間止之相關 稅賦，均由上訴人自行繳納完畢（見原審卷第44頁至53頁 ）。
（三）兩造於99年12月間欲向訴外人郭束共同借款2,300,000 元 （下稱系爭借款），並提供上訴人所有雲林縣莿桐鄉○○ 段第2664之1地號及其上建號第547號建物所有權全部，及 附帶上訴人所有同段第70之1號土地應有部分197分之47、 第70之8號土地所有權全部為擔保，為郭束設定金額2,800 ,000元之抵押權（見原審卷第138頁至141頁）。而郭束於 扣除預付3個月利息、佣金、代書費合計299,500元，將餘 款2,000,500 元匯入附帶上訴人帳戶後，附帶上訴人即持 該款項中之800,785 元以上訴人名義，就上開假扣押執行 事件提供反擔保金，而撤銷系爭不動產之上開假扣押執行 ，並為上訴人清償其負欠中國信託信用卡款556,048 元、 富邦銀行借款148,000元（以上3項合計1,504,833 元，下 稱系爭債務），餘款495,667 元則由附帶上訴人使用（見 本院卷第53頁、58頁）。
（四）上訴人於99年12月3 日簽立系爭房屋買賣、產權移轉、租 賃授權書及授權書載明：授權附帶上訴人處理中國信託欠 款557,775 元、富邦銀行1437元、及出售系爭房屋不動產 買賣相關文件簽署、用印履約保證等手續（原審卷第90至 91頁）。
（五）系爭不動產經撤銷假扣押執行程序後，上訴人與第三人石 松山於100年1 月6日就系爭房屋訂立不動產買賣契約，約 定由上訴人以11,000,000元售予第三人石松山（見原審卷 第116頁至119 頁），第1次價金給付於訂約當日收取定金 1,000, 000元，第2次於同年1月8日收取前金2,300,000元 支票，第3次於同年1月21日收取3,300,000元；再於同年1 月26日、同年2月1日上訴人分別收取2,000, 000元及900, 000元。另於2 月3日收取1,490,000元，合計收取10,990, 000 元（石松山以廢棄物清理為由，扣除價金10,000元） ，而上訴人於扣除支付土地增值稅390,971元、仲介費150 ,000元、第三人差價1,500,000元，並自行留用199,029元 後，將8,750,000元交付予附帶上訴人。（六）附帶上訴人於100年2月1 日簽立切結書，載明：於收到系 爭房屋尾款3,050,000元後，訂於同年月8日前搬遷完畢， 否則買方可以廢棄物丟棄等語（原審卷第74頁）。（七）附帶上訴人於100年3月24日以出售系爭不動產所得價金向 郭束清償不爭執事三所示之借款債務（原審卷第147 頁至 151頁）。郭束於受償後即於100年3 月25日以存證信函向 兩造表示抵押權所擔保債務業已清償（本院卷第38頁）， 復於100年3 月29日以存證信函向上訴人表示2,300,000元 借款債權及抵押權已移轉予附帶上訴人（本院卷第39頁）
。上訴人遂於100年4月6 日向郭束回覆表示已清償該債務 ，請求返還相關字據，完成塗銷登記及清償證明文件，寄 送上訴人存查（本院卷第40至41頁）。
五、附帶上訴人主張其自郭束處承受不爭執事項（三）之消費借 貸債權，而於扣除系爭消費借貸款項中應由附帶上訴人負擔 之借貸及利息後，上訴人應返還1,730,558 元等語，此為上 訴人所否認，經查：
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。又除民 法第205 條所定利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利 益，亦為同法第206 條所明定，則於消費借貸中，如貸與 人自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用 人，不能認為貸與本額之一部，亦有最高法院29年上字第 1306號著有判例可資參照。本件兩造雖前於99年12月間向 訴外人郭束借款2,300,000元，惟郭束係扣除3個月之利息 、佣金、代書費合計299,500元後，將2,000,500元匯入附 帶上訴人帳戶等情，已如前述，準此，揆諸上開判例說明 ，應認兩造與郭束間之消費借貸關係，僅於2,000,500 元 範圍內存在。又「數人負同一債務或有同一債權，而其給 付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均 分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」， 民法第271 條亦有明文。而所謂法律另有規定或契約另有 訂定，係指可分之債之共同債務人依法律規定或依與債權 人間之契約約定明示各債務人各自分擔之比例或範圍而言 ，本件附帶上訴人自郭束處取得2,000,500 元之消費借貸 款項後，即持該款項中之800,785 元以上訴人名義，就上 開假扣押執行事件提供反擔保金，而撤銷系爭不動產之上 開假扣押執行，並為上訴人清償其負欠中國信託信用卡款 556,048 元、富邦銀行借款148,000元，合計1,504,833元 ，餘款495,667 元則由附帶上訴人自行使用等情，亦為兩 造所不爭執，準此，系爭共同借款債務中關於 1,504,833 元部分，既係用於清償上訴人另外負欠第三人債務，則堪 認此部分係屬上訴人就系爭共同借款債務應自行負擔之部 分，至其餘之495, 667元，既係由附帶上訴人自行使用， 則應屬附帶上訴人應負擔之部分，先予敘明。
（二）第按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民 法第479條第1項定有明文。又「就債之履行有利害關係之
第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利， 但不得有害於債權人之利益。」；「為債務人設定抵押權 之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失 抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債 權人對於債務人之債權。」，亦為同法第312 條及修正後 第879條第1項前段各有明定。是為消費借貸債務人提供不 動產設定抵押權擔保之第三人，於為債務人向債權人清償 消費借貸債務後，於清償之範圍內，因法定債之移轉而於 其代為清償之範圍內，承受取得原債權人對債務人之消費 借貸債權，自得依據消費借貸法律關係，請求債務人清償 該消費借貸債務。本件兩造於99年12月間為訴外人郭束借 款，而提供上訴人所有雲林縣莿桐鄉○○段第2664之1 地 號及其上建號第547 號建物所有權全部，及附帶上訴人所 有同段第70之1號土地應有部分197分之47、第70之8 號土 地所有權全部為擔保，為郭束設定金額2, 800,000元之抵 押權。經郭束於扣除預付3 個月利息、佣金、代書費合計 299,500元，將餘款2,000,500元匯入附帶上訴人帳戶後， 附帶上訴人即持該款項中之800,785 元以上訴人名義，就 上開假扣押執行事件提供反擔保金，而撤銷系爭不動產之 上開假扣押執行，並為上訴人清償其負欠中國信託信用卡 款556,048元、富邦銀行借款148,000元，合計 1,504,833 元，餘款495,667 元則由附帶上訴人使用；又附帶上訴人 已於100年3月24日向郭束清償上開借款債務完畢等情，已 如前述，準此，附帶上訴人就系爭消費借貸債務，雖為共 同債務人之一，但就其提供自有之不動產為兩造所共同應 負擔之消費借貸債務提供擔保而言，應堪認附帶上訴人係 屬為另一消費借貸債務人即上訴人提供不動產設定抵押權 擔保之第三人，今其於向貸與人郭束完全清償消費借貸債 務後，則關於上訴人對郭束所負欠之1,504,833 元債務， 即因法定債之移轉關係，由附帶上訴人承受取得郭束對上 訴人之消費借貸債權，是以附帶上訴人依據消費借貸法律 關係，請求上訴人清償1,504,833元，自屬有據。（三）附帶上訴人雖復以兩造向郭束借款 2,300,000元時，經郭 束預扣3個月利息及居間報酬、代書費用合計299,500元， 費用比率達百分之15，則上訴人上開應返還予附帶上訴人 之金額，應為加計上開費用比率後之1,730,558 元等語， 惟：兩造與郭束間之消費借貸關係，自僅於2,000,500 元 範圍內存在，而兩造就系爭消費借貸債務之內部分擔比例 ，係按各自取用之款項數額為計算基礎，且附帶上訴人僅 於代上訴人償還負欠郭束之債務數額範圍內，承受郭束對
上訴人之消費借貸債權，已如前述，則附帶上訴人代償範 圍外，並無對上訴人有任何消費借貸關係可言。是以附帶 上訴人縱於為上訴人代償超過該數額，亦屬有別於與郭束 間消費借貸之另一法律關係，並不在經起訴之訴訟標的法 律範圍內，故附帶上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給 付逾上開金額部分，尚屬乏憑，不應准許。
（四）上訴人另抗辯系爭不動產為其所有，附帶上訴人及家人僅 係單純因使用借貸關係而占有使用系爭不動產，而附帶上 訴人既以系爭不動產出售後所得之款項清償系爭消費借貸 債務，無異係以上訴人之財產為清償，則附帶上訴人自無 代償可言等語，惟：
１上訴人抗辯系爭不動產為其於74年間以自有資金向訴外人 柏漢珠購得等語，固提出系爭不動產登記謄本乙件為證（ 見本院卷第92頁至105 頁），然附帶上訴人與前妻葉敏霞 、子林尚易、女林佳欣等人，自75年2 月26日後，即陸續 將戶籍遷至系爭不動產，並實際居住在該房屋迄至100 年 2月8日始行遷出；又於79年間，時為附帶上訴人之妻葉敏 霞與上訴人就系爭房屋簽立書面之買賣契約等情，已如前 述，則附帶上訴人及其家人是否係因上開買賣關係而占有 使用系爭不動產，而非單純基於上訴人所主張之使用借貸 關係，已值可疑。再者，使用借貸之借用人，應依約定方 式，使用借用物，此為民法第467條第1項所明定，而附帶 上訴人與其家人居住於系爭不動產之25年期間，附帶上訴 人及其家人非但未曾就系爭不動產之使用給付任何代價與 上訴人，且附帶上訴人於79年間入監服刑前，亦曾自費就 系爭房屋進行客廳為隔間、變更廁所位置、大門、鋁門窗 更新、鋪設木質地板、房間陽台外推等重大修繕，上訴人 對此並未介入或表示意見等情，亦據證人即附帶上訴人之 前妻葉敏霞於本院101年7月17日行準備程序時證述綦詳， 復為上訴人訴訟代理人所不爭執，準此以觀，附帶上訴人 及其家人就系爭不動產之使用，顯然已逾越一般使用借貸 貸與人通常容許使用之程度，此外，系爭不動產於79年間 即遭原審民事執行處以79年度民執全新字第437 號假扣押 強制執行事件查封在案，嗣兩造為依假扣押裁定提供反擔 保金以撤銷系爭不動產上之假扣押執行處分，乃於99年12 月21日由兩造共同提供不動產設定抵押權擔保，向郭束借 款等情，業為兩造所不爭執，若附帶上訴人就系爭不動產 果無任何權利可言，附帶上訴人豈有為上訴人所負欠第三 人之債務，積極提供自有資產為借款擔保之理，是以附帶 上訴人主張其就系爭不動產占有、使用，有使用借貸借用
人以上地位之權利等語，應非虛妄。
２按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736 條 、第737 條分別定有明文。又和解之本質，究為創設，抑 為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律 關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時 ，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立 和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係 訴請給付，此有最高法院84年度台上字第624 號判決可資 參照。本件兩造係分別主張自身為系爭不動產所有權之真 正權利人，已如前述，又上訴人將系爭不動產以11,000,0 00元出售予第三人石松山後，就其中8,750,000 元之價金 交付予附帶上訴人，顯見附帶上訴人於不爭執事項（六） 所示切結書簽立前，已自上訴人處收取5,700,000 元，而 依證人即負責處理系爭不動產出售予石松山相關事宜之代 理許子暘於原審100 年11月15日行言詞辯論程序時證述： 「（原審法官質以：證人是否知道房屋是上訴人名下，但 是由附帶上訴人使用的原因？）上訴人沒有提起，但是第 一次交屋時，附帶上訴人拿一張公證（即不爭執事項（一 ）之買賣契約書）的東西。我有問被告這件事，他說當初 有承諾這件事，但是後來因為有別的事沒有處理好，所以 這件事就沒了。（原審法官繼質以：證人是否知道上訴人 為何將305 萬元匯給附帶上訴人？）為了要交屋，因為附 帶上訴人住在房子裡面，因為已經答應賣給人家，所以要 趕快清空。（上訴人訴訟代理人質以：當初證人聽上訴人 私下講305 萬元的性質為何？）上訴人陸陸續續有跟我說 一些鄉下以及父親的事情，但是因為我很忙，所以他說的 事情我也沒有認真聽。我只想把事情完成，不想介入兄弟 的事情。（上訴人訴訟代理人：證人處理房屋的過程，兩 造有無談到房屋的所有權？）以上訴人的意思來講，他認 為房子是他的，當然是他的才是他的名字。那時候我不認 識附帶上訴人，但是後來發現附帶上訴人住在裡面。我跟 附帶上訴人除了交屋之外，沒有交談過。所以我聽的都是 上訴人的說法，他說房子是他的，因此我接到的訊息是房 子是上訴人的。關於305 萬元，因為當初為了趕快交屋， 錢給附帶上訴人之後他就搬走。（上訴人訴訟代理人質以 ：附帶上訴人提出公證文件之後，是否跟證人說什麼？） 因為他講話很簡單，他只叫我看文件，他有說房子是他的 。我感受到的意思是這樣，是否明確講到不確定。…（上
訴人訴訟代理人：既然兩造都爭執房屋所有權，為何 305 萬元都匯給附帶上訴人？）因為款項不給附帶上訴人的話 ，他不會搬遷。後來協調出來就是尾款給附帶上訴人，至 於原因我不瞭解。…」等語（見原審卷第106頁至110頁） ，兩造於系爭不動產出售後行將點交予買受人石松山之際 ，既仍就系爭不動產之權利歸屬有重大歧異與爭執，而經 證人許子暘當場見證兩造協商結果，附帶上訴人簽立內容 記載：於收到系爭房屋尾款3,050,000元後，訂於同年月8 日前搬遷完畢，否則買方可以廢棄物丟棄等語之切結書交 上訴人收執後，兩造即各自依上開約定履行完畢，而觀諸 上開協議內容及價金交付經過，上訴人在切結書簽立前， 既已交付5,700,000 元予附帶上訴人，嗣因附帶上訴人仍 堅持其為系爭不動產之所有權人，上訴人為求順利點交， 乃應允再給付3,050,000 元予附帶上訴人，揆諸前揭說明 ，兩造顯係就系爭不動產所有權及其利益（即不動產出售 所得）歸屬之糾葛一事，為創設性之和解，是以兩造間關 於上開糾葛，應悉依前揭切結書內所示之和解約定，兩造 均自不得再依和解前之任何法律關係為主張，換言之，縱 認系爭不動產之所有權確應歸屬於上訴人，今上訴人既自 願依兩造間之和解關係，將系爭不動產出售所得中之8,75 0,000 元利益分配予附帶上訴人，則上訴人自不得於嗣後 再行爭執其是否為應終局享有該8,750,000 元出售利益之 人。從而，上訴人關於此部分抗辯，要屬無據。 ３上訴人雖復抗辯：其給付予附帶上訴人8,750,000 元之原 因，係為委請附帶上訴人支付向胞弟林永朋購買2664地號 土地之價金1,500,000元、償還對郭束2,300,000元借款， 並資助其一家生活2,000,000元，餘款2,950,000元應返還 上訴人云云。惟證人林永朋於原審100年9月6 日行言詞辯 論程序時證述：「我因為在外欠債怕被查封，上訴人說要 幫我保持著，我就將共有的2664地號土地過戶給上訴人， 上訴人拿去設定抵押借款沒有告訴我，那時候上訴人說要 跟我買，價金為150 萬元，結果都沒有給錢，後來99年 5 月時我有與上訴人協調，上訴人說年底會處理，但也沒有 處理，後來上訴人說臺北的房子賣掉了，錢都在附帶上訴 人那裡，要我去找附帶上訴人拿，但附帶上訴人說沒有登 記在我名下，所以也不給我。」等語（見原審卷第66頁） ，可知上訴人於99年5 月間即因尚未給付林永朋土地買賣 價金，而與林永朋協調延後付款，則上訴人於取得系爭不 動產出售之價款後，其逕可自行以轉匯方式清償對林永朋 之欠款，無須迂迴委託附帶上訴人代其處理。另，若上訴
人果有委由附帶上訴人代付，亦必先積極告知林永朋，豈 有猶待林永朋催討後，仍僅諉稱要林永朋自行向附帶上訴 人索討之理，且上訴人售屋得款果係出於為自己償債而委 由附帶上訴人代為處理，亦焉有容認附帶上訴人堅持上訴 人未將尾款給付前拒絕搬遷之可能。況，上訴人自己經濟 狀況亦非甚佳，原有假扣押之票款債務存在，於向郭束借 款後更增負債，且尚欠林永朋土地價款1,500,000 元，衡 情系爭不動產出售後之得款，扣除應負擔之支出外，必先 用以改善自己經濟狀況，然其竟將連同自己在本案主張應 得2,950,000 元一併交付予附帶上訴人，已顯然有違一般 經驗法則，再者，上訴人自交款後迄至附帶上訴人提起本 案訴訟前之期間，亦未提出任何證據證明其有積極催討附 帶上訴人返還2,950,000 元，益見上訴人上開抗辯，洵係 臨訟虛構，要無採認餘地。
六、綜上所述，附帶上訴人主張依其承受自郭束之消費借貸債權 法律關係，請求上訴人給付1,504,833元，及自100年 6月17 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理 由，應予准許。至其餘逾上開範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原審不察，關於駁回附帶上訴人請求上訴人再給付50 4,583元及自100年6 月17日起按法定利率計算遲延利息部分 ，自有未洽，附帶上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所 示。至原判決關於判命上訴人給付附帶上訴人1,000,250 元 之本息與此部分假執行之宣告，暨駁回附帶上訴人逾1,504, 833 元之本息範圍之請求及其假執行之聲請，核無違誤，上 訴人及附帶上訴人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回渠等之上訴及附帶上 訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘 明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之上訴則為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 石有為
正本係照原本作成。
本件附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。