給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上更(三)字,100年度,24號
TPHV,100,建上更(三),24,20121002,1

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臺灣高等法院民事判決       100年度建上更㈢字第24號
上 訴 人 臺北市停車管理工程處
法定代理人 張哲揚
訴訟代理人 陳雅惠律師
被 上訴人 雙全營造工程股份有限公司
法定代理人 王心妤原名王建春.
      張耀仁原名張南圳.
參 加 人 潤碁營造股份有限公司
法定代理人 張致賢
訴訟代理人 陳清進律師
      吳旻靜律師
上列當事人間給付工程款事件, 上訴人對於中華民國91年7月24
日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2023號第一審判決提起上訴
參加人並為訴訟參加,經最高法院第三次發回更審,本院於民國
101年9月4日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決除確定部分外,關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰捌拾伍萬玖仟伍佰元,及自民國九十年八月十八日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息,及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十,餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人之法定代理人原為鄭俊明, 嗣民國96年1月31日變更 為張哲揚, 業經其於96年3月29日具狀聲明承受訴訟(見本 院建上更㈠字卷㈠第270頁、271頁),核無不合,應予准許 。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人,為輔助一造起 見,於該訴訟繫屬中,得為參加, 民事訴訟法第58條第1項 定有明文。本件參加人主張為被上訴人之債權人,已聲請臺 灣臺北地方法院核發98司執字第97981號執行命令, 禁止上 訴人就本件工程保留款債權對被上訴人為清償,上訴人聲明 異議後,參加人向臺灣臺北地方法院提起98年度審重訴字第 1345號確認債權存在之訴,業經本院調取臺北地方法院98司 執字第97981號 、98年度審重訴字第1345號卷宗核閱屬實。 是本件被上訴人請求上訴人給付工程保留款是否有理由,參



加人就裁判之結果有法律上之利害關係,其為輔助被上訴人 ,聲明參加訴訟,核無不合,應予准許。
三、被上訴人經合法通知無正當理由未到庭,核無民事訴訟法第 386條各款所列情形, 爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張: 兩造於88年1月14日簽立工程合約(下稱系 爭工程合約),由伊以總價新台幣(下同)1億8,433萬元承 攬上訴人發包之「青年公園棒球場附建地下停車場新建工程 (土建工程)」 (下稱系爭工程),自88年7月19日開工, 至90年3月底止,實際工程進度已達86.3%,僅餘表修及零星 工程未完成。詎上訴人竟以工程進度遲延為由,於90年5月2 5日依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約, 將已 施作且完成估驗之工程保留款1,585萬9,500元(下稱系爭工 程保留款)及履約保證金460萬8,250元,充作懲罰性違約金 予以沒收,爰依系爭工程合約第4條第4項之約定及民法第51 0條、第233條第1項規定, 請求上訴人給付系爭工程保留款 及履約保證金,並聲明:㈠上訴人應給付2,046萬7,750元, 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算 之利息;㈡願供擔保,請准宣告假執行。
二、上訴人則以:被上訴人自89年底起,即因與他人間之債務糾 紛, 致工程款陸續遭法院強制執行。90年3月起又時作時停 ,迨自同年4月19日起更未經上訴人之同意, 擅自停工,經 上訴人屢次催告仍拒不進場施作,已違反系爭工程合約第20 條約定。 況被上訴人顯無法於約定之完工期限90年8月15日 前,完成尚未施作之運動場裝修、鋼構看台頂蓋、棒球場圍 籬、球場排水及鋪面、地下1、2層裝修、油漆、耐磨地坪、 車道出入口及植栽等工程,亦違反系爭工程合約第5條第2項 及補充施工說明書之約定, 其依系爭工程合約第22條第2項 第3款約定,自得終止系爭工程合約, 並沒收已估驗計價之 系爭工程保留款及履約保證金充作違約金,且因被上訴人造 成系爭工程合約終止,其必須重新發包續建工程,除多支出 工程款外,另因而支出相關費用及減少營業收入,造成政府 失信於民,社會大眾無法按既定時程使用系爭工程完成後之 停車場,其所請求之違約金並無過高等語,資為抗辯。三、參加人陳述:系爭工程合約第22條第2項第3款之適用,係以 同條項第2款為前提。 系爭工程進度較預定進度落後並未達 15%,依系爭工程合約第22條第2項第2款約定, 上訴人尚不 得於期前以被上訴人工程施作逾期為由,終止系爭工程合約 。又系爭工程未完成之工程項目僅為表修工程及其他零星工



程,所需工期約28日,而自上訴人違法終止系爭工程合約後 之90年7月11日起至原預定竣工之90年8月15日止,尚餘31日 (尚未包含應加計之系爭工程應展延工期),顯見被上訴人 並無「違反合約」或「發生不能營運之變故」,且「不能履 行合約責任」之情形。縱依系爭工程施工預定進度表加以計 算,被上訴人尚未完成之部分僅需70.2日即可完成,而原預 定工作日猶餘31日, 再加計系爭工程應展延之工期333日( 包括因颱風及地震13日、增設鋼板樁工程致工期展延50日、 星期六31日、下雨天162日、無法施工77日) ,被上訴人仍 有足夠工期完成系爭工程,上訴人終止系爭工程合約自非合 法,另上訴人據以沒收之懲罰性違約金亦屬過高等語。四、原審判命上訴人應給付被上訴人1,585萬9,500元,及自90年 8月18日起至清償日止, 按週年利率5%計算之利息。並以供 擔保為准、免假執行之宣告,而駁回被上訴人其餘之訴。上 訴人提起上訴,其上訴聲明:㈠原判決不利於上訴人之部分 廢棄。㈡上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明:上訴駁回(被上 訴人就其敗訴部分,未據聲明不服已告確定)。五、兩造不爭執之事實(見本院95年度建上更㈠卷第36號卷㈡第 371頁背面):
㈠兩造於88年1月14日簽立系爭工程合約, 約定被上訴人向上 訴人承攬施作系爭工程,工程總價1億8,433萬元,全部工程 自開工日起540個日曆天完工,被上訴人自88年7月19日開工 後,計至90年7月10日止,已施作之工程款為1億5,859萬9,5 00元,尚餘工程保留款1,585萬9,500元未領(系爭工程合約 書見原審卷㈠第12至19頁、上訴人結算報告書見原審卷㈡第 51至63頁、估驗計價單見原審卷㈠第76頁)。 ㈡上訴人於90年7月10日寄發存證信函與被上訴人謂: 「本處 曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案,仍延不履行, 本處視為無法繼續履行合約責任,依合約第22條甲方(上訴 人)得不再催告,隨時終止或解除合約,並請貴公司丈量辦 理已完成之工作項目」等語 (90年7月10日存證信函見原審 卷㈠第75頁)。
㈢兩造於90年7月11日會同清點迄90年7月10日止,被上訴人已 施作完成項目、數量及金額(結算報告書見原審卷㈡第51至 63頁),系爭工程合約於90年7月10日終止。六、被上訴人主張上訴人應如數給付系爭工程保留款,不得將之 充作懲罰性違約金予以沒收,而上訴人則以前揭情詞置辯, 茲本件應審究之爭點為:㈠上訴人依系爭工程合約第22條第 2項第3款約定,終止系爭工程合約,是否合法?㈡承前,上



訴人如得終止系爭工程合約,則違約金之約定是否過高? ㈠上訴人係於90年7月10日合法終止系爭工程合約: ⒈依系爭工程合約第22條第2項第3款約定:「乙方(指被上訴 人)有下列情事之一時,甲方(指上訴人)得不經催告隨時 終止或解除本合約,除甲方因此所受之一切損失,乙方應負 賠償之全責外,甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履 約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金 :…乙方有違反合約或發生不能營運之變故,甲方認其不 能履行合約責任時。」(見原審卷㈠第17頁)。本件上訴人 抗辯依系爭工程合約第22條第2項第3款約定終止合約,則應 就被上訴人有「違反合約」或「發生不能營運之變故」,且 「被上訴人不能履行合約責任」,負舉證責任。而所謂「被 上訴人不能履行合約責任」,應指以上訴人終止系爭合約之 時點為基準,依一般客觀狀況加以觀察,足認被上訴人已不 能依系爭工程合約之約定履行其責任而言。
⒉被上訴人自90年4月19日起逕行停工, 確有違反系爭工程合 約情事:
⑴依系爭工程合約第5條第2項前段約定:「全部工程限於開 工之日起540日曆日完工」; 另依系爭工程補充施工說明 書總則㈡、㈢,關於施工前之作業及工程進度分別約定: 「承包廠商(即被上訴人)應於開工前擬定本工程之施工 程序、施工計劃、施工預定進度表、送請監造單位核備」 「承包廠商應確實按監造單位核准之施工預定進度表執行 」(見原審卷㈠第14、283、284頁)。是身為承包廠商之 被上訴人負有提出施工預定進度表送請監造單位核備,及 按所核定之施工進度表施工之給付義務。查系爭工程屬於 公共工程建設,工程總價達1億8,433萬元,其工程標的及 金額龐大,此類大型之公共工程,承建廠商應按監造單位 核准之施工預定進度表,如期如質施作,主管機關亦應據 此控管工程之進度及品質。苟施工預定進度表未經監造單 位核准變更之前,承建廠商無正當理由,可不依施工預定 進度表施作,甚至不進工區施工,任意停工,則該公共工 程能否如期完工,將增添不可預測之變數,一旦該公共工 程遲滯,除浪費公帑外,重大建設無法順利完成,該公共 工程不能如期提供予社會大眾使用,對整體公共利益影響 甚鉅,故被上訴人負有依施工預定進度表施工之給付義務 ,否則應認被上訴人有違反系爭工程合約情事。 ⑵查系爭工程自90年4月19日起迄至同年7月10日上訴人終止 系爭工程合約止,依上訴人提出之監工日報所示(見原審 卷㈠第178至260頁) ,被上訴人僅於90年5月4、5、7及8



日施作「土方回填」,其餘日期均未進場施工。而被上訴 人公司負責系爭工程之工地主任即證人江三洋於原審結證 稱:「於90年4月19日沒有施作,我於7月底離職」「我是 工地主任,薪水於5、6月份沒有給我薪水, 於7月時才付 給我薪水。至於其他下包的工程款,據我所知是沒有付。 …4月份的薪水有發,薪水有打折,打8折,每個人成數不 同,也有人打7折,目前工地還是停滯的, 我是公司最後 一個離職的,大部分人是在5、6月離職的」等語(見原審 卷㈡第41至42頁)。另上訴人承辦人員即證人文浩華於原 審亦證稱:「原告(即被上訴人) 自90年4月份後就未再 進場施作…小包自88年因原告積欠工程款,所有小包都有 欠款,幾乎都不願意進場施工」等語 (見原審卷㈡第112 頁),顯見被上訴人自88年起因陸續積欠小包工程款,且 就90年4月份之薪資已無法正常發放, 系爭工地之大部分 工人業於90年5月、6月間陸續離職, 自90年4月19日以後 ,除同年5月4日、5日、7日及8日由1名工人施作「土方回 填」外,其餘工程均未施作,整個工區呈停滯之狀態,洵 堪認定。被上訴人雖主張系爭工程僅剩表修工程,自90年 4 月19日至90年7月10日間之雨天數計53日, 符合系爭工 程合約陰雨連綿停工之約定,因上訴人未依約辦理停工及 核算免計工期日數,其自得拒絕施工云云。然依兩造簽認 之90年4月19日至同年7月10日之監工日報所示 ,90年4月 26日至30日、同年5月3日至8日、5月16至17日 、5月23日 至26日、5月28日、5月30日至31日、6月1日 、6月4日至7 日、6月11日至7月10日均係晴天, 惟被上訴人除於同年5 月4日、5日、7日及8日進場施作土方回填外,其餘時間則 未施作任何工程,足見被上訴人在此期間未能施作剩餘之 工程,實非因氣候潮溼所致甚明,被上訴人上開主張,顯 不足採。
⑶次查, 上訴人因系爭工程自90年4月19日起已全面停工無 人施作, 曾於90年5月23日以北市停二字第9062117200號 函催被上訴人應於90年5月25日前進場施工, 該函文主旨 載明「貴公司(被上訴人)承攬青年公園棒球場附建地下 停車場新建工程(土建工程) ,請於90年5月25日前繼續 動工施作,否則本處視為不能施作並辦理解約」,有該函 可證(見原審卷㈠第62頁)。另兩造先後於90年5月4日、 同年6月5日在「有關承商財務不佳影響工程進度」會議中 達成結論:「本工程土建承商雙全營造工程股份有限公司 表示有誠意負責完成本項工程,至於其與協力廠商間之權 利與義務關係亦由雙全營造工程股份有限公司負責協調解



決」「請雙全營造工程股份有限公司於3日內(即90年6月 8日) 立即進場施工,務必如期如質完工」,亦有上訴人 90年5月16日 北市停二字第9061862800號函附之會議紀錄 、90年6月14日 北市停二字第9062449700號函附之會議紀 錄可佐(見原審卷㈠第64至73頁)。嗣被上訴人未依上開 會議結論進場施工, 上訴人復於90年6月21日再以北市停 二字第9062581000號 函催告被上訴人於文到3日內進場施 作,亦有該函文為憑(見原審卷㈠第63頁)。又被上訴人 仍未進場施作, 上訴人乃於90年7月10日以北市停二字第 9062797900號函終止系爭工程合約,並於同日再以存證信 函通知被上訴人終止系爭工程合約,並請被上訴人會同丈 量辦理已完成之工作項目等情,亦有前開函文及存證信函 可稽(見原審卷㈠第74至75頁),足見上訴人曾先後於90 年5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人應進場施 工,否則將視為不能施作並辦理解約,惟被上訴人均未進 場施工, 自90年4月19日起至同年7月9日止,工程呈停滯 狀態, 上訴人方於90年7月10日函知被上訴人終止系爭工 程合約,是上訴人主張被上訴人自90年4月19日起至90年7 月10日系爭工程合約終止時,受其屢次催告均未進場依施 工預定進度表施工,而有系爭工程合約第22條第2項第3款 所定「違反合約」情事,自屬有據。
⒊依上訴人終止系爭工程合約之時點觀察,客觀上足認被上訴 人已不能履行系爭工程合約責任:
⑴查系爭工程預定完工日期原為90年5月26日, 嗣因水電外 審之需,自88年10月1日起至同年12月22日止停工, 依系 爭工程合約第5條約定之方式計算, 其完工日期應延為90 年8月15日, 該日期已經兩造合意且經監造單位核准,此 有上訴人88年10月8日 北市停二字第8864245300號函工程 停工報核表(見原審卷㈠第25頁)、88年12月29日北市停 二字第8865397900號函工程復工報核表(見原審卷㈠第26 頁)及系爭工程施工進度表(見原審卷㈠第177頁) 可參 。
⑵被上訴人主張前開完工日期應另加計增設鋼板樁工程,展 延工期50日,固為上訴人所否認,惟被上訴人前以系爭工 程於89年12月間辦理變更設計,追加鋼板樁擋土措施而展 延工期50日,請求上訴人給付展延期間所生管理費乙節, 業經臺灣臺北地方法院於92年8月20日以91年度訴字第469 0 號、本院於93年8月10日以92年度上字第993號、最高法 院於93年11月4 日以93年度以台上字第2274號判決命上訴 人應給付被上訴人自89年12月14日起至90年2月2日止,展



延工期50日之工程管理費42萬6,700元確定, 有前揭民事 判決書在卷可參(見本院建上更㈠字卷㈡第155至210頁) 。是被上訴人主張系爭工程因變更設計增設鋼板樁工程需 展延工期50日,尚屬有據。
⑶被上訴人復主張自90年1月1日起至同年8月15日止, 政府 機關公告實施週休2日, 期間星期六有31日應免計工期等 語(日期詳本院建上更㈠字卷㈡第35、211頁) 。此為上 訴人所否認,且依系爭工程合約第5條第4項約定:「國定 假日、民俗節日及星期日依下列約定免計工期」,另分別 於同條項第1款至第3款臚列國定假日、民俗節日、選舉投 票日得免計工期之日期及日數; 第4款則明定星期例假日 與前3款所定免計之工期重疊時, 重疊部分算應予扣除; 於第5款 明定經中央主管機關臨時公布為假日者免計工期 (見原審卷㈠第14頁)。故如非星期日、國定假日、民俗 節日、選舉投票日及經中央主管機關臨時公布為假日,應 不得免計工期。 查政府機關於87年1月1日起實施隔週休2 日,90年1月1日實施週休2日(見原審卷㈠第262頁),然 事業單位是否配合政府機關實施週休2日, 並無強制規定 ,而兩造於88年1月14日始簽定系爭工程合約, 苟星期六 屬於系爭工程合約約定之免計工期,系爭工4程合約第5條 第4項即應將當時已實施之隔週休2日之「星期六」明文列 為免計工期之項目,方屬正確,又豈會限定「國定假日、 民俗節日及星期日」始依約定免計工期。參之被上訴人公 司負責系爭工程之工地主任即證人江三洋於原審亦結證稱 :「系爭工程自工作開始,週六是不休息」等語(見原審 卷㈡第42頁),參以系爭工程自90年1月1日起之監工日報 ,星期六均記載為工作天,並星期六為例假日免計工期之 記載, 有系爭工程自90年1月1日起至同年2月12日止之監 工日報為證( 見最高法院95年度台上字第2227號卷第215 至257頁),故被上訴人主張週休2日之星期六應屬免計工 期云云,並不足採。
⑷被上訴人又主張施工期間遇有颱風12日、921地震1日及下 雨天162日均應免計工期。 查系爭工程合約第5條第3項約 定:「如因天災人禍等確為人力所不能抗拒,致無法工作 時,乙方得申請甲方核定免計日數」;同條第4項第5款約 定:「中央主管機關臨時公布為假日者,免計工期」(見 原審卷㈠第14頁)。故關於免計工期之要件,需發生人力 所不能抗拒之天然災害,致無法工作,或以中央主管機關 臨時公布為放假日者為限。依「臺北市政府人事處歷次天 然災害停止辦公上課訊息」(見本院建上更㈠字卷㈡第36



7頁)之記載,其中碧利斯颱風過境之89年8月22日下午、 23日(計1.5日) 停止辦公上課,象神颱風過境之89年11 月1日下午、2日、3日、4日(計3.5日) 淹水地區停止辦 公,桃芝颱風過境之90年7月30日(計1日)停止辦公上課 ,納莉颱風過境之90年9月17、18日(計2日)停止辦公上 課(桃芝颱風、納莉颱風過境之時間雖在上訴人終止系爭 工程合約之後,惟在系爭工程預定完工日加計延展工期及 免計工期之施工期限內),又上訴人發函予各承攬廠商謂 「碧利斯颱風於89年8月22日下午至89年8月23日過境期間 不計工期乙案,請各承攬廠商於工程完工時依合約規定一 併檢討報核」,亦承認颱風過境而停止辦公之日,符合系 爭工程合約所定之免計工期,有上訴人89年9月4日北市停 二字第8963484600號函可參(見本院建上更㈠字卷㈡第36 頁),故被上訴人主張前開颱風過境之停止辦公上課日應 免計工期,自屬可取。又88年9月21日凌晨發生之921地震 ,其震央雖在台灣南投地區,然造成全臺大停電,當日並 停止辦公,亦有前開「臺北市政府人事處歷次天然災害停 止辦公上課訊息」之記載可資佐證, 參以被上訴人於921 地震當日確僅能進行場區整理,未能實質施作工程,有監 工日報為證(見本院建上更㈠字卷㈠第60頁),則被上訴 人主張921地震當日應免計工程,亦屬可採。 上訴人之承 辦人員即證人施俊泰雖於本院證述: 「921大地震對於我 們的工地並沒有損害,且地震發生在半夜,我們認定此部 分不得展延」等語 (見本院建上更㈠字卷㈡第370頁背面 ) ,然證人施俊泰自承係於95年2月始接手承辦系爭工程 (見本院建上更㈠字卷㈡第292頁背面),是921地震發生 當時,證人施俊泰尚非系爭工程之承辦人員,其前開證詞 顯非親自見聞所得,尚難憑取。再者,象神颱風過境引發 豪大雨,造成臺北盆地淹水,系爭工程地下室積水達70公 分, 因處理1樓版面抽水、地下室地坪清理,積水抽離及 污泥清理影響進度計7日即89年11月1日至4日、同年月6日 至8日(89年11月5日為星期日)等情,有監工日報表為證 (見本院建上更㈠字卷㈡第80至87頁),則被上訴人主張 因象神颱風積水抽離及污泥清理影響進度,除原政府公告 放假之3.5日,應再加計無法施工之3.5日,自屬有據。基 上, 被上訴人因颱風及921地震而不能施工之免計工期總 計為12.5日。其餘被上訴人主張因颱風免計工期日數,既 未提出因天災致無法工作之證明文件以資佐證,臺北市政 府亦未公布停止辦公,尚不足採。至被上訴人另主張施工 期間下雨天162日應免計工期云云, 固提出中央氣象局臺



北氣象監測站每日降雨時數氣象資料為憑(見本院重上字 卷㈡第125頁)。 惟依系爭工程合約所附之「臺北市停車 管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規 定」第6條規定: 「各項工程於最後施築AC、PC面層及粉 飾、油漆等項目為控制品質,若遇到陰雨連綿無法施工時 ,施工單位得按程序報請停工」; 第7條規定:「妨礙工 程施工障礙因素排除情形,主辦機關應隨時報備,並於各 工程完工前1個月辦理工期檢討報核」(見原審卷㈡第119 頁)。被上訴人始終未能舉證上開下雨天已符合障礙因素 而無法施工情形,而依上開氣象資料,僅顯示該段期間累 積降雨時數,並未顯示每日降雨量,亦未顯示降雨時段, 實難遽認已構成障礙事由而全部無法施工。況觀之系爭工 程之監工日報亦不乏被上訴人於下雨天施工,並將之累計 為工作天之情形,有監工日報為證(見本院建上更㈠字卷 ㈠第80至81頁、 最高法院95年度台上字第2227號卷第200 至204、212至213、219、224至225、227、247至248、257 頁), 則被上訴人以下雨天而主張免計工期162日云云, 委無足採。
⑸被上訴人另主張依90年2月12日之監工日報記載 「不能工 作天」欄位累計有77日( 見本院重上字卷㈡第147頁), 應免計工期云云。 惟依卷附之監工日報(88年9月16日至 同年月30日、89年12月14日至90年2月12日、90年4月19日 至同年7月10日, 見本院建上更㈠字卷㈠第55至81頁、最 高法院95年度台上字第2227號卷第97至257頁、 原審卷㈠ 第178至260頁)所示,其上方分別有「工作天」、「不能 工作天」、「雨天」之累計欄位,如遇星期日或國定假日 或免計工期之日, 則「不能工作天」之累計日數增1日; 如為正常工作天, 則「工作天」之累計日數增1日;如為 雨天,則「雨天」之累計日數增1日, 但「雨天」與「不 能工作天」無關,雨天能否工作仍應視實際施工情形。故 被上訴人所指90年2月12日監工日報「 不能工作天」欄位 之累計日數77日,實已含有依系爭工程合約所定例假日等 應免計工期之全部日數在內,顯非可再單獨成為免計工期 之事由。況如以監工日報內「不能工作天」欄位之累計日 數即得成為免計工期之事由, 則實際上自90年2月13日後 ,該監工日報內「不能工作天」欄位之累計日數有增加, 至90年7月8日監工日報「不能工作天」欄位之累計日數為 105日(見原審卷㈠第258頁), 被上訴人豈會捨卻105日 不主張,反而僅主張77日免計工期?並不合理。故被上訴 人以90年2月12日監工日報內「不能工作天」 欄位累計77



日即認應另免計工期云云,咸屬無據。
⑹查依系爭施工預定進度表所示,自90年4月起至同年8月15 日止,預定施作完成之工程項目 (含90年3月間已施作迄 同年4月間尚未完成項目)尚有「圍籬A、B、C施工」、「 棒球場鋪設煤渣及紅磚土種植百慕達草及蜈蚣草坪(含沃 土)植栽工程」、「棒球場看台內、外牆水泥粉刷(光) 」、「棒球場看台外牆洗石子工程」、「不鏽鋼工程(含 欄杆、扶手工程)」、 「棒球場看台階梯磨石子&新假石 工程」、「坡道及車道水性樹脂耐磨地坪施工 (3mm:5mm )」、「不鏽鋼門窗及鐵捲門安裝」、「油漆工程」、「 花台貼小口磚、洗石子、新假石、路緣石施工」、「地坪 粉(光)刷貼光面及粗面石英磚窯燒花崗磚」、 「B1F內 牆1:3水泥粉光」、「牆面貼20×20磁磚」、 「樓梯口不 鏽鋼、格柵、透明屋頂棚安裝」、「樓梯口砌玻璃磚」、 「防撞柵門及防撞護條施工」、「車道出入口鋪設瀝青混 凝土路面」、「工區清潔整理」等18項工程(預定施工期 間及所需日數均詳如附表所示)。又自被上訴人停工之90 年4月19日起至原預定完工日之90年8月15日止,扣除系爭 工程合約所定之免計工期 (4月22日、29日、5月6日、13 日、20日、27日、6月3日、10日、17日、24日、7月1日、 8日、15日、22日、29日、8月5日、12日為星期日 、5月1 日為勞動節、6月25日為端午節均扣除) ,被上訴人尚需 實際工作100日,方能完成系爭工程(見原審卷㈠第177、 101、102頁) 。惟自上訴人終止系爭工程合約後之90年7 月11日起至原預定完工日期90年8月15日止, 扣除星期日 後僅餘31日, 即便加計因颱風、921地震等天然災害免計 工期12.5日、增設鋼板樁工程致工期展延50日,亦僅餘93 .5日工作日(計算式:31+12.5+50=93.5)。況被上訴 人自88年起陸續積欠小包工程款, 就90年4月份之薪資已 無法正常發放,系爭工地之大部分工人業於90年5月、6月 間陸續離職,自90年4月19日以後,除同年5月4、5、7、8 日均僅1名工人施作土方回填外,其餘工程均未施作, 迄 至90年7月被上訴人公司之系爭工地主任江三洋離職時 , 系爭工程已無任何工人在場,整個工區呈停滯之狀態,已 據前開證人江三洋於原審證述明確,而上訴人先後於90年 5月23日、同年6月5日、6月21日催告被上訴人進場施工, 被上訴人復未進場施工,業如前述,則系爭工程於上訴人 於90年7月10日終止時, 即便加計免計工期及展延工期, 依一般客觀狀況觀察,仍足認被上訴人無法於預定完工日 期完成,而不能履行合約責任。則上訴人依系爭工程契約



第22條第2項第3款約定,以被上訴人違反合約,且有不能 履行合約責任情形,終止系爭工程合約,自屬合法有據。 ⒋被上訴人再執台北市土木技師公會作成之鑑定報告認未完成 之剩餘工程所需工期約28日,其可於預定完工期限內完成云 云, 並提出鑑定報告書為證(見原審卷㈢第97至190頁)。 然查,工期非絕對性且具有相當彈性,例如建築樓層施工每 7天1層,亦有21天1層之重大差異, 惟端賴執行管理之認知 ,是否適時增加工時、工班及工地作有效管理而定,換言之 ,營建工程影響工期之因素頗多,如勞務人員之配置、資材 及自動化機械之使用,但一切均有賴於有效之管理,此有台 北市土木技師公會92年1月13日北土技字第9230041號函可憑 (見本院重上字卷㈠第107至109頁), 是被上訴人於90年7 月10日系爭工程合約終止時之營建管理能力,自係衡量「工 期」不可或缺之因素。而據被上訴人公司負責系爭工程之工 地主任即證人江三洋於原審結證稱:「(系爭工程)於90年 4月19日起即未施作,我於7月底離職」「薪水於5、6月份沒 有給我,於7月時,才付給我薪水。 至於其他下包的工程款 ,據我所知是沒有付。因為我是自己離職的,所以雇主沒有 付資遣費」「目前工地還是停滯的,我是公司最後一個離職 的, 大部分人是在5、6月離職的」「從我離職到8月15日是 不可能完工的」等語(見原審卷㈡第40至42頁),可見被上 訴人於90年4月間即已出現財務問題,且證人江三洋於90年7 月份離職時,系爭工程之工地現場已無工作人員,渠時被上 訴人公司之管理能力,顯非如前。而依兩造不爭執之施工預 定進度表觀之, 自被上訴人自90年4月19日停工時起,系爭 工程按其施作進度猶需工作日為100日, 如僅需28日可完工 ,又豈會預估需100個工作天完成? 再徵諸台北市土木技師 公會以92年1月13日北土技字第9230041號函對前開鑑定報告 為補充說明,其內容認「系爭工程主要工程均已完成,且實 際進度已達87%以上」(即未完成部分為13%,見本院重上字 卷㈠107頁),以系爭工程預定工期540日核算,被上訴人就 系爭工程尚未完成部分至少需70.2工作日( 計算式:540日 ×13%=70.2日), 核與台北市土木技師公會鑑定報告認剩 餘工程僅需28日完成,出入甚鉅,則台北市土木技師公會前 開鑑定意見亦有前後矛盾之情,顯不可採,是被上訴人執此 謂其必能如期完工云云,難予採信。
⒌參加人復主張系爭工程合約第22條第2項第3款所稱之違反合 約,應以工程進度遲延以外之違約事由,如以工程進度遲延 為終止事由,應符合同條項第2款之要件, 始得終止云云。 然依系爭工程合約第22條第2項 既約明被上訴人有第1至3款



所列情事之一者,上訴人即得隨時終止合約,即應認該條項 各款係擇一適用關係,同條項第2款並非同條項第3款之前提 要件。況上訴人於90年7月10日終止系爭工程合約時, 被上 訴人非惟僅施工遲延, 系爭工程自90年4月19日起幾已陷於 完全停滯狀態,甚且至90年7月間, 系爭工程現場已全無工 人在場施作,全數工人均已辭職撤出,系爭工程實際上已完 全停止施工,已如前述,非如參加人所稱之施工進度遲延而 已,則參加人以被上訴人僅係施工進度遲延,且遲延未達15 %以上, 而謂被上訴人不得依系爭工程合約第22條第2項第3 款終止系爭工程合約,自非可取。
⒍被上訴人另以其同時間尚進行臺北市立石牌國民中學及宜蘭 縣議會大樓工程,有足夠資金、人力及機具可調度,在剩餘 工期全力趕工必能如期完工云云,並以宜蘭縣政府90年7月1 9日90府建發字第080344號函、被上訴人宜蘭工務所90年8月 20日函、工程指示書、出貨單、宜蘭縣議會大樓新建工程第 108次會議紀錄、宜蘭縣政府建設局90年8月1日宜建管字第3 369號函、臺北市立石牌國中90年6月27日石中總字第901047 號函、90年7月10日石中總字第901059號函、 優等獎狀、統 一發票、工程請款單、工程分批付款表為據(見原審卷㈠第 104至118、158至171、27 1頁、本院重上字卷㈠第97至99頁 )。然各別工地之營運及施工狀況,本有不同,縱認被上訴 人在臺北市立石牌國民中學及宜蘭縣議會所承攬之工程能順 利進行,亦不能據此而推論系爭工程必能如期如質完工。況 被上訴人於90年4月19日後, 苟有能力進行系爭工程,按理 應於上訴人90年5月23日、同年6月21日發函催告時進場施作 ,或同年5月4日、6月5日召開協調會議後,依決議內容進場 施工,立即調派人手、機具全面施作,又豈會發生偌大工地 在同年5月4日、5日、7日、8日僅有1名工人施工,陷於幾近 停工之窘境?故被上訴人以其在其他工程能順利進行而謂系 爭工程亦能如期完工云云,並不足取。
㈡上訴人所得請求之違約金以1,100萬元為適當: ⒈被上訴人主張系爭工程合約第22條第2項第3款之約定,加重 其責任及對之有重大不利益,依民法第247條之1規定,該約 定無效云云。惟查,民法第247條之1第2款 「加重他方當事 人之責任者」及第4款 「其他於他方當事人有重大不利益者 」之契約條款,尚需符合對當事人顯失公平之要件,該契約 條款始為無效。查系爭工程為重大公共工程建設,係為解決 臺北市青年公園周邊停車位空間嚴重不足之問題,工程總價 達1億8,433萬元,如承攬廠商違反合約之約定,或發生不能 營運之狀況,一旦造成公共工程停滯,除浪費公帑外,該公



共工程不能如期提供社會大眾使用,對整體社會公共利益影 響甚鉅,是以系爭工程合約第22條第2項第3款約定被上訴人 如有違反合約,上訴人認被上訴人已不能履行合約責任時, 得不經催告隨時終止或解除系爭工程契約之全部或一部分, 並有權沒收系爭工程保留款,充作懲罰性違約金,尚難認有 何顯失公平之情形,被上訴人此部分所辯,尚難採信。 ⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者,法院原得依民法 第252條以職權減至相當之數額, 惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標 準,而債務已為一部履行者,亦得比照債權人所受利益減少 其數額(最高法院49年台上字第807號判例意旨參照) 。查 依台北市土木技師公會補充鑑定意見之前開函文所示,被上 訴人就系爭工程業已完成87%(見本院重上字卷㈠第107頁) ,而依系爭工程合約第4條第1項第1款約定, 系爭工程之保 留款係以估驗之工程款10%計之( 見原審卷㈠第13頁),自 係被上訴人施作完成估驗比例愈多者,保留款愈多;而完成 愈多者,被上訴人所受利益愈多,然倘若被上訴人於完成度 愈高時,發生違約情事,反而被上訴人應負擔之違約金責任 愈重,此顯有違懲罰性違約金之本質,不足採為違約金之計 算基礎,依前開最高法院判例意旨,本院應依一般客觀事實

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參考資料
雙全營造工程股份有限公司 , 台灣公司情報網
潤碁營造股份有限公司 , 台灣公司情報網
尚禹營造股份有限公司 , 台灣公司情報網