臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(二)字第42號
上 訴 人
即 被 告 林權光
指定辯護人 義務辯護人張克西律師
上 訴 人
即 被 告 劉俊生
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院96年度訴字第829 號，中華民國97年6 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20496 號），提
起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林權光共同連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，未扣案如附表一編號一、二所示財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號三所示財物與劉俊生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉俊生財產連帶抵償之；未扣案如附表二所示之財物與劉俊生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
劉俊生共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案如附表一編號三所示財物與林權光連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林權光財產連帶抵償之；未扣案如附表二所示之財物與林權光連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事 實
一、林權光前於民國90年間因賭博案件，經本院於90年10月11日 ，以90年度上易字第1666號判決處有期徒刑7 月，併科罰金 銀元1 萬元即新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，於91年11月20日入監執行 ，並於92年6 月19日執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔 改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經公告列為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許 可不得擅自販賣，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他 命之概括犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣第三 級毒品愷他命之聯絡工具，而使用上開門號行動電話與趙志 國所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣第三級毒品 愷他命之事宜，先於94年12月12日某時，在桃園縣某處，以 新臺幣（下同）1 萬5000元之代價，販賣第三級毒品愷他命 20公克與趙志國及其友人；再於94年12月14日凌晨某時，在 桃園縣某處，販賣價值共2 萬元之第三級毒品愷他命與趙志
國及其友人。
二、林權光復承前同一販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，而與 亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經公告列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可 不得擅自販賣之劉俊生，基於販賣第三級毒品愷他命牟利之 犯意聯絡，林權光與劉俊生分以門號0000000000、00000000 00號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，由劉 俊生提供第三級毒品愷他命供林權光對外販售，再由林權光 將販得款項攜回與劉俊生之方式，推由林權光於94年12月16 日，在桃園縣某處，以每包100 公克，每公克750 元之代價 ，販賣4 包第三級毒品愷他命予趙志國及其友人，所得共計 30萬元。
三、嗣經警對林權光使用之門號0000000000行動電話實施通訊監 察，而循線查知上情。
四、案經彰化縣政府警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，
且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告2 人犯罪事實之證據方法，關 於證據能力認定如下：
（一）證人趙志國於警詢中所為陳述，固為被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，而被告2 人之辯護人已於本院準 備程序均就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第55 頁），惟按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即 英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述 ，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」 及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前 所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不 符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於 後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述 （如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所 謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較， 就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信 為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件 ，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證 事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前 相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目 的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨可參 。證人趙志國於警詢時所為之證述，對被告林權光、劉俊 生而言，雖屬傳聞證據。然證人趙志國於原審審理時否認 向被告林權光購買愷他命之主要待證事實所為之證述（詳 如後述），與先前警詢時供述趙志國向被告林權光購入愷 他命等語不符，其先前之陳述接近案發之初，出於自然， 較之於審判中之記憶為清晰；且證人即承辦警察陳緯弘於 本院更一審審理時到庭證稱：趙志國之警詢筆錄由伊訊問 ，其出於自由意識而陳述，亦有全程錄音等語（見本院更
一審卷第146- 148頁），益徵證人趙志國於警詢時之供述 具有較為可信之特別狀況。再證人趙志國於原審審理時， 已改稱係向被告林權光之友人買入愷他命等情詞，已無從 再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。是證人趙 志國於警詢所為之證述，合於刑事訴訟法第159 條之2 之 規定，而有證據能力。
（二）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。查本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供 述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且檢察官、被告林權光、劉俊生及其等辯護人於本院準備 程序、審判期日，均表示無意見且同意引為證據使用，迄 言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之防禦 權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明 。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告林權光、劉俊生均矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行 ，而分別以下列情詞置辯：
（一）被告林權光辯稱：伊將綽號瓜呆、小惠的電話號碼給趙志 國購買愷他命使用，但不知他們是否有聯絡；且趙志國於 原審審理時即改稱非向伊購入愷他命屬實，另通訊監察譯 文內容，亦不能證明伊販愷他命云云。而被告林權光指定 辯護人之辯護意旨以：證人趙志國已於原審證稱未向被告 林權光購買毒品，而證人趙志國與被告林權光之通訊監察 譯文僅能證明雙方或許曾談及關於毒品之事，惟其並不能 證明證人趙志國與被告林權光間事後果曾為毒品與價款之 交付等語。
（二）被告劉俊生辯稱：伊與林權光之間有職棒簽賭及出售地下 柴油生意，伊本身不曾施用毒品，豈會成為販毒之幕後老 闆，況伊經營採礦公司，有正當工作，警察在伊住處搜索 ，亦未扣得毒品等證物，僅憑語意不明之通聯譯文如何證 明伊販賣愷他命云云。而被告劉俊生之選任辯護人並執卷
附共同被告林權光與被告劉俊生間之通聯譯文內容，並無 從證明劉俊生與共同被告林權光共同從事販賣第三級毒品 之交易，況通聯譯文之證據性質為補強證據，而本件尚乏 相關證言足以證明被告劉俊生有販賣毒品情事，自無積極 證據足以認定被告劉俊生犯罪等詞為被告劉俊生辯護。二、經查：
（一）證人趙志國於警詢中證稱：伊在桃園市凱悅KTV 認識綽號 光哥的被告林權光，於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時 37分、1 時55分、2 時19分，以友人的易付卡行動電話門 號0000000000號，與被告林權光所持用之行動電話門號00 00000000號通話，都是伊向被告林權光購買愷他命毒品。 購買價格是每1 公克500 元至600 元，交易地點在桃園市 凱悅KTV 包廂內交易，約向被告林權光購買5 至6 次等語 在卷（見彰化縣警察局刑案偵查卷二第6 頁反面至第7 頁 ）；嗣於原審96年10月9 日審理時，亦就後述通話內容均 係其與被告林權光聯繫購買第三級毒品愷他命結證陳述明 確，惟改稱對話內容係透過被告林權光向林權光之友人購 買愷他命，並證稱：伊在警詢時提到向被告林權光買愷他 命，每公克價格500 元到600 元，共購買5 到6 次，是向 被告林權光的朋友購買。伊與綽號光哥的被告林權光在桃 園凱悅KTV 認識，和林權光去過凱悅KTV 約2 、3 次，是 一般的朋友，沒有糾紛或仇恨，也沒有生意上的往來。94 年12月9 日中午12時45分，女友劉逸雯打電話給被告林權 光，被告林權光後來回電，是伊要一個朋友匯款過來，與 該名朋友一起拿愷他命。伊不知道光哥的朋友之姓名，都 是請被告林權光聯絡，第1 次向被告林權光的朋友買愷他 命時，將錢交給該名被告林權光之友人，之後就未與該人 見到面。這通電話，對方是說先匯錢過來，伊應該是用匯 款的，不過時間太久，記不清楚。94年12月13日下午3 時 31分伊與被告林權光的通話，是要向被告林權光的朋友拿 愷他命，伊的朋友只拿20，所以愷他命就一併還給被告林 權光的朋友，這是伊和朋友一起合拿的。伊向被告林權光 的朋友拿愷他命，是以1 公克600 、700 元計算，這通電 話中所提到的「20」、「30」是指重量，單位是公克。94 年12月14日凌晨1 時44分與被告林權光的通話，是拿「2 萬」、「3 萬5 」給被告林權光轉交給被告林權光的朋友 購買愷他命的價款，由被告林權光的朋友出面向伊拿錢。 伊拿愷他命的時候，都是透過被告林權光聯絡林權光的朋 友，出面交貨或收錢的人，每次都不同。94年12月16日凌 晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分與被告林權
光的對話中，「1 包100 」是指愷他命，但當天沒有見到 被告林權光，而是見到被告林權光的朋友，對方過來就問 「你是阿國嗎？」，於是直接向他拿愷他命，錢也交給被 告林權光的朋友，當天晚上跟對方先拿了1 包，再拿了3 包愷他命云云在卷（見原審卷一第106-107 頁、第112-11 8 頁）。
（二）然以，證人趙志國之女友劉逸雯於94年12月9 日中午12時 45分，以行動電話門號0000000000號撥打被告林權光所持 用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「林權光 ：喂」、「趙志國之女友：喂，光哥嗎？我阿國女朋友。 」、「林權光：我知道。」、「趙志國之女友：他叫我給 你一個號碼你打給他，這是他現在在用的0000000000。」 、「林權光：0000000000。」、「趙志國之女友：好，拜 拜。」。而被告林權光旋於94年12月9 日中午12時46分以 行動電話門號0000000000號撥打證人趙志國持用00000000 00號行動電話，通話內容為：「林權光：喂。」、「趙志 國：喂，光哥。」、「林權光：起來沒，你在那邊？」、 「趙志國：我在桃園。」、「林權光：桃園，幹嘛。」、 「趙志國：沒有，我昨天接過頭。」、「林權光：然後呢 ？」、「趙志國：他們現在到了，我學姐已經接去了，現 在等中午，中午晚一點人家昨天錢都已經等，我那時候不 是要去... 就是要跟你講說東西還沒到，我要跟你講，你 那時候說你頭很痛要先回去。」、「林權光：嗯。」、「 趙志國：對，晚上一點應該都OK，他錢就應該匯上來，不 會太晚。」、「林權光：是用匯來還是怎樣，是用匯的。 」、「趙志國：對。」、「林權光：好，那你打給我，好 不好。」、「趙志國：OK，光哥，這個我現在應該先暫時 這樣。」、「林權光：反正這幾天過來找我就對，你有時 間過來找我泡茶。」、「趙志國：好。」；嗣被告林權光 持用之0000000000號行動電話與證人趙志國持用之000000 0000號行動電話，於94年12月13日下午3 時31分之通話內 容為：「林權光：喂。」、「趙志國：喂，光哥。」、「 林權光：你問到怎樣？」、「趙志國：他等一下回我電話 。」、「林權光：昨天那個呢？」、「趙志國：在我口袋 。」、「林權光：多少錢？」、「趙志國：1 萬5 。」、 「林權光：不是30嗎？」、「趙志國：30！沒有呀，他只 有拿20。」、「林權光：還有剩下的呢？」、「趙志國： 在我這裡，等一下，一起拿給你。」、「林權光：好，OK 」、「趙志國：好。」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見 彰化縣警察局刑案偵查卷一第148 頁、第152 頁），復有
原審勘驗筆錄足憑（見原審卷二第133 -134頁、第135-13 6 頁）。而證人趙志國於原審審理時證稱：這是要向被告 林權光的朋友拿愷他命，伊的朋友只拿20，所以就把剩下 來的愷他命及錢還給被告林權光的朋友，這是伊和朋友一 起合拿的。伊向被告林權光的朋友拿愷他命，就是用袋子 裝，每袋多重我不清楚，1 公克600 、700 元，上面對話 的「20」、「30」指的是重量，單位是克（見原審卷一第 114 -115頁）；又於94年12月14日凌晨1 時44分之通話內 容為：「林權光：喂，你在那邊？」、「趙志國：喂，光 哥，我在凱悅。」、「林權光：弄好沒？」、「趙志國： 我弄好2 萬，然後加昨天那個光哥，你過來這裡我跟你講 。」、「林權光：你一直拖，我真得不想，你跟我講一堆 。」、「趙志國：我知道。」、「林權光：我不知道怎麼 跟他講，有時候你辦事情我看不懂。」、「趙志國：光哥 ，對不起。」、「林權光：辦那什麼事情我看不懂，怎樣 。」、「趙志國：我要拿3 萬5 給你。」、「林權光：其 他的呢？」、「趙志國：其他那個人自己送錢上來，我學 姐他們自己送錢上來不在我口袋啦，其他的，他不想讓我 背這黑鍋所以他自己上來講他在最包廂裡面。」、「林權 光：好，我現在過去，你在哪一間？」、「趙志國：凱悅 。」；於94年12月16日凌晨1 時25分之通話內容為：「趙 志國：喂，光哥是100 、100 對不對，1 包100 是100 、 100 ，5 包。」、「林權光：什麼？」、「趙志國：我說 那個，我們是送5 包對不對，100 、100 ，真空包。」、 「林權光：對、對」、「趙志國：他們說要試100 裡面那 一包，我們先拿100 的錢上去，再拿1 包下來。」、「林 權光：這邊沒有，我這邊沒有。」、「趙志國：不然... 。」、「林權光：要去外面。」、「趙志國：要去哪裡？ 」、「林權光：你看他要多少，他東西可不可以嘛！」、 「趙志國：等一下。」、「某女：喂。」、「趙志國：東 西可以嗎？」、「某女：東西是怕，你也知道南部。」、 「林權光：只要對我就好，我是做店的人，哪會不知道。 」、「某女：沒關係，他有拿100 現金在我手中。」、「 林權光：100 現金而已。」、「某女：他們那邊還有400 現金在身上他說南部的人就只怕這樣，再來東西我們帶過 去，他們錢就出來了。」、「林權光：好，不然我現在叫 人拿多少來，拿100 還是拿500 來。」、「某女：先拿10 0 來。」、「林權光：拿100 怎麼可以，不是還有其他人 要？」、「某女：他怕內容物與外頭東西不一樣。」、「 林權光：絕對不可能，我跟你講，我是在做店的，我那一
天跟你聊天。」、「某女：對啊。不過現在金主不是我， 那要是我的錢，我也肯跟你輸贏。你要拿出誠意，你知道 意思嗎？現在錢在我身上。」、「林權光：我叫人拿過來 ，你等一下。」、「某女：好，沒關係。」；於94年12月 16日凌晨1 時37分之通話內容為：「趙志國：喂，光哥我 先拿100 的錢給你，要不要？」、「林權光：好，不用錢 在你身上。」、「趙志國：我現在一樓。」、「林權光： 錢在你身上是不是？」、「趙志國：對啊。」、「林權光 ：等一下到時候，我再打電話打給你，錢再帶上來給我好 不好。」、「趙志國：好。」；於94年12月16日凌晨1 時 55分之通話內容為：「林權光：喂，你在那邊？」、「趙 志國：我在樓下。」、「林權光：樓下那邊，你在那邊等 我。」、「趙志國：好。」；於94年12月16日凌晨2 時19 分之通話內容為：「林權光：喂。」、「趙志國：光哥， 再3 包。」、「林權光：再3 包是嗎，確定喔。」、「趙 志國：確定。」、「林權光：好，等我喔，叫他等我一下 。」、「趙志國：好。」，此有該通訊監察譯文附卷可考 （見彰化縣警察局刑案偵查卷一第152 頁、第156 頁、第 157 頁），復經原審於97年4 月15日審理程序中當庭勘驗 監聽錄音內容無訛，製有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷二 第137 -138頁、第143 -144頁、第147 -148頁）。而觀諸 前揭通訊監察內容核與證人趙志國於警詢時證述向被告林 權光購買愷他命之交易對話情節相符。復佐以證人趙志國 與被告林權光間並無恩怨情仇一節，業據證人趙志國於原 審審理時結證述屬實（見原審卷二第182 頁），則證人趙 志國與被告林權光間既無怨隙，衡常證人趙志國實無何憑 空杜撰向被告林權光購買第三級毒品愷他命之虛情，而誣 陷被告林權光之由。是認證人趙志國與被告林權光於94年 12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時19分 之對話內容係向被告林權光購買愷他命一節可以信實。（三）至證人趙志國雖於原審審理時改稱：係透過被告林權光向 林權光之友人購買第三級毒品愷他命，非向被告林權光購 買云云。惟查，證人趙志國於警詢中均未曾提及被告林權 光之友人一事，而買賣交易係由買方將金錢交付與賣方， 由賣方直接出售物品，此為基本生活常識，顯無誤認混淆 之可能，倘證人趙志國購買愷他命之對象確為被告林權光 之友人，則其殊無誤指或蓄意指稱為向被告林權光購買之 必要；且證人趙志國於原審審理中，就其倘確係向被告林 權光之友人購買第三級毒品愷他命，則其為何竟於警詢中 明確證稱係向被告林權光購買一節，在訊問時數度沈默不
答，而無從提出合理解釋（見原審卷二第160 頁、第165 頁、第170 頁、第178-179 頁、第180 -181頁）。況依前 開通話內容所示，證人趙志國與被告林權光之歷次對話過 程中，完全未曾提及有何「林權光之友人」一事，又向某 女陳稱「我是做店的」以保證愷他命品質之人均係被告林 權光本人，殊無從認有何「林權光之友人」存在；再被告 林權光亦始終無法說明該名出售愷他命與趙志國之友人之 真實姓名、年籍或住所等資料，堪認證人趙志國所證前開 歷次購買第三級毒品愷他命之對象均僅為被告林權光一人 ，證人趙志國嗣於原審審理時所證係向林權光之友人購買 云云，顯屬迴護之詞，不足採信。
（四）再觀以被告林權光與證人趙志國於94年12月13日下午3 時 31分之通訊監察對話內容，證人趙志國表示欲交付與被告 林權光之購買第三級毒品愷他命價金1 萬5000元係「昨天 的錢」，足認該次趙志國及其友人購買愷他命之時間應在 94年12月12日某時。又據被告林權光與證人趙志國於94年 12月14日凌晨1 時44分之通訊監察對話內容，證人趙志國 向被告林權光表示：「我弄好2 萬，加上昨天那個，我要 拿3 萬5 給你。」，該次通話中證人趙志國所指「昨天那 個」，顯即指上開94年12月13日通話中所指購買愷他命之 價金15,000元，而本次對話既亦在向被告林權光表明欲給 付購買第三級毒品愷他命之價金，業如上述，應認被告林 權光於94年12月14日凌晨某時，係出售價值2 萬元之愷他 命與證人趙志國1 次，證人趙志國始於94年12月14日凌晨 1 時44分之通話中與被告林權光約定將2 次交易之價金共 35,000元一併交付。復以被告林權光與證人趙志國於94年 12月13日下午3 時31分之通訊監察對話內容觀之，證人趙 志國及其友人向被告林權光購得20公克之第三級毒品愷他 命1,5000元，可推算出被告林權光該次以每公克750 元販 賣愷他命與證人趙志國。又被告林權光與證人趙志國及某 女於94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、 2 時19分對話內容所稱「1 包100 」之K 他命，依該通對 話所稱「拿100 的錢」、「拿100 怎麼可以，不是還有其 他人要？」等前後語意觀之，堪認「1 包100 」並非金額 之單位，而係指數量之多寡。而證人趙志國前開向被告林 權光購買第三級毒品愷他命之計價單位既皆為公克，足認 該「1 包100 」所指即為「1 包100 公克」之第三級毒品 愷他命無訛。另經原審當庭勘驗被告林權光所持用之門號 0000000000號行動電話與證人趙志國所持用之門號00000 00000 號行動電話於95年1 月12日（原審勘驗筆錄及判決
書均誤載為95年11月12日）晚間11時11分之通話內容為： 「林權光：75是整顆，還是怎樣？」、「趙志國：沒有， 以100 克來講。」等語（見彰化縣警察局刑案偵查卷一第 161-16 2頁、原審卷二第152-154 頁、第175 -177頁）， 所稱之「100 克」之單位與前開每包100 公克之第三級毒 品愷他命相同，而「75」堪認與前開被告林權光販賣20公 克之第三級毒品愷他命與證人趙志國時之價格即1 公克75 0 元一致，足認被告林權光以每包100 公克、共計販賣4 包之第三級毒品愷他命與證人趙志國之價格為每1 公克75 0 元，總價金為30萬元。又證人趙志國於原審審理時均證 稱上開數次購買第三級毒品愷他命之價金均已交付，是被 告林權光確已收訖前開販毒款項一節，堪以認定。（五）被告劉俊生與林權光共同販賣愷他命部分：（１）被告林權光、劉俊生於警詢、檢察官訊問時、原審及本院 審理中，固均否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦 否認雙方有何生意往來或共同經營事業之情事，被告劉俊 生並稱因證人林權光曾向其借款、簽賭及地下油行等往來 ，故於下述通訊監察對話中係要求被告林權光返還欠款， 與販賣第三級毒品愷他命無關云云。
（２）惟查，前述證人趙志國以門號0000000000號行動電話，於 94年12月16日凌晨1 時25分、1 時37分、1 時55分、2 時 19分，與被告林權光持用之0000000000行動電話間的通訊 監察對話，均係向被告林權光購買第三級毒品愷他命，業 據本院認定如上。而證人趙志國於94年12月16日凌晨1 時 25分以0000000000號行動電話撥打被告林權光持用000000 0000行動電話，向被告林權光表示欲購買1 包100 公克之 第三級毒品愷他命後，並經被告林權光同意出售後，被告 林權光旋於94年12月16日凌晨1 時27分，以0000000000號 行動電話撥打被告劉俊生持用行動電話門號0000000000號 ，通訊監察對話內容為：「劉俊生：喂。」、「林權光： 你先叫人拿100 過來店裡給我。」、「劉俊生：喔，好。 」，此有通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（見彰化 縣警察局刑案偵查卷一第156 頁、原審卷二第32-33 頁） ，由被告林權生要求被告劉俊生派人送交1 包100 公克之 第三級毒品愷他命至店內交與被告林權光。嗣證人趙志國 於94年12月16日凌晨1 時37分，撥打被告林權光持用之前 開門號，向被告林權光表示欲將1 包100 公克之第三級毒 品愷他命之價金交付被告林權光，被告林權光則表示待該 1 包100 公克之愷他命送達後，證人趙志國再給付價金即 可。嗣於同日凌晨1 時47分，被告林權光復以相同門號撥
打被告劉俊生之上開門號，通訊監察對話內容為：「劉俊 生：喂。」、「林權光：剛出門嗎？」、「劉俊生：有， 過去了。」、「林權光：好。」，而向被告劉俊生詢問前 次通話中所稱「1 包100 」之愷他命是否已經送達。嗣於 94年12月16日凌晨1 時55分，被告林權光再以0000000000 行動電話撥打證人趙志國0000000000號行動電話，與證人 趙志國相約見面，是被告林權光顯然已取得該1 包100 公 克之愷他命，再與證人趙志國相約以交付毒品。嗣於7 分 鐘後即同日2 時2 分，被告林權光復以相同門號撥打被告 劉俊生前開門號，通訊監察對話內容為：「劉俊生：喂。 」、「林權光：用好，他回去了。」、「劉俊生：你有拿 給他。」、「林權光：有，如果還那個我再打給你。」、 「劉俊生：ㄟ。」、「林權光：因為原本要一半的，先拿 100 ，他們怕說搞鬼可以的話，會再過來，我再打給你。 」、「劉俊生：好。」，此有通訊監察譯文及原審勘驗筆 錄附卷可稽（見彰化縣警察局刑案偵查卷一第156 頁、第 157 頁、原審卷二第32-33 頁）。是被告林權光與證人趙 志國接洽購買第三級毒品愷他命之情況，於電話中向被劉 俊生報告，並表示前開1 包100 公克之第三級毒品愷他命 已交付證人趙志國，若再有需要將另行與被告劉俊生聯繫 。其後證人趙志國復於94年12月16日凌晨2 時19分，以前 開門號與被告林權光持用之上開門號聯繫，表示欲再向被 告林權光購買3 包愷他命，核與被告林權光先前向被告劉 俊生所稱，倘第一次出售之1 包100 公克之愷他命品質良 好，則證人趙志國會再行購買之情節完全相符，堪認本件 被告林權光於94年12月16日販售與證人趙志國及其友人每 包100 公克之第三級毒品愷他命共計4 包，均係由被告劉 俊生提供，交與被告林權光出面販售無訛。
（３）另被告林權光於本院前審審理時以證人身分接受詰問雖稱 ：曾向被告劉俊生借錢、簽賭及地下油行等往來（見本院 前審97年度上訴字第3645號卷第123 -125頁），惟上開借 款、簽賭及地下油行等往來，均未出現於上開通訊監察對 話內容，顯見證人林權光於本院前審所為證述內容不實， 核不足採。
（４）據上，堪認被告劉俊生、林權光有共同為如上揭事實欄二 所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，而由被告劉俊生提 供第三級毒品愷他命，交由被告林權光出面販售與證人趙 志國，再由被告林權光收取價款交付與被告劉俊生。從而 ，被告劉俊生、林權光就上揭事實欄二所示販賣第三級毒 品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（六）查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，本件被告林權光、劉俊生既均 不承認其等有上揭販賣愷他命之事實，本院自無從查得其 等販入愷他命之真正價格及其等是否因非法販賣愷他命予 證人趙志國及其友人而獲得具體利潤之金額，然按近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危 險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機 動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。而被告林權光、劉俊生與證人趙志國及其友人 間並無特殊重要情誼或至親關係，被告林權光、劉俊生竟 費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品，當有牟利之圖 。是以被告林權光、劉俊生販賣愷他命均有營利之意圖， 應可認定。
（七）被告林權光雖辯稱：趙志國於原審審理時即改稱非向伊購 入愷他命屬實，另通訊監察譯文內容，亦不能證明伊販愷 他命云云。而其指定辯護人並以證人趙志國已於原審證稱 未向被告林權光購買毒品，而證人趙志國與被告林權光之 通訊監察譯文僅能證明雙方或許曾談及關於毒品之事，惟 其並不能證明證人趙志國與被告林權光間事後果曾為毒品 與價款之交付等詞為其辯護。然證人趙志國於原審審理時 所為係向林權光之友人購買第三級毒品愷他命之證詞，係 證人趙志國事後迴護被告之詞，不足採信，詳如前述，且 如何依憑證人趙志國之證述，復參佐卷附通訊監察譯文內 容以認定被告林權光確有為如上揭事實欄一、二所示之販 賣第三級毒品愷他命犯行，亦經本院詳予認定如前，而被 告林權光及其指定辯護人所指通訊監察譯文並不能證明證 人趙志國與被告林權光間事後果曾為毒品與價款之交付等
詞，僅係其等個人之意見，尚乏所據，亦與卷內事證有間 ，自難逕取。職是，被告林權光及其指定辯護人前開所辯 均無可採，更無足據為被告林權光有利之認定。（八）被告劉俊生固辯以：伊與林權光之間有職棒簽賭及出售地 下柴油生意，伊本身不曾施用毒品，豈會成為販毒之幕後 老闆，況伊經營採礦公司，有正當工作，警察在伊住處搜 索，亦未扣得毒品等證物，僅憑語意不明之通聯譯文如何 證明伊販賣愷他命云云，而其選任辯護人復執卷附共同被 告林權光與被告劉俊生間之通聯譯文內容，並無從證明劉 俊生與共同被告林權光共同從事販賣第三級毒品之交易， 況通聯譯文之證據性質為補強證據，而本件尚乏相關證言 足以證明被告劉俊生有販賣毒品情事，自無積極證據足以 認定被告劉俊生犯罪等節為其辯護。惟被告劉俊生如何與 被告林權光共同為如上揭事實欄二所示之販賣第三級毒品 愷他命之犯行，業由本院依憑卷內相關事證為前開認定， 而被告劉俊生本身是否曾施用毒品與其有無與被告林權光 共犯上揭事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行， 本無必然之關聯性，蓋販毒者本身因擔心陷入毒癮，致影 響身體健康，而自己並不施用毒品之案件亦非少見。又本 案經警於95年5 月4 日持臺灣彰化地方法院所核發之搜索