臺灣高等法院刑事判決 101年度矚上訴字第7號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林正偉
選任辯護人 陳明正律師
陳振瑋律師
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院100年
度矚重訴字第1號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度選偵字第67號、100年度偵
字第1722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分暨執行刑均撤銷。
林正偉殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之德國SIG SAUER廠P220型制式半自動手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈參拾貳顆均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、林正偉（綽號「馬面」、「馬ㄚ（臺語發音）」），明知可 發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可， 均不得無故持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之制 式手槍、子彈之犯意，於民國( 下同)88 、89年間，在彰化 縣彰化市某處，收受真實姓名、年籍不詳，據稱「林明勇」 之成年男子所交付之具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P220型制 式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：00000000 00號）、具殺傷力之口徑9MM 制式子彈50顆，並將之置於其 位在臺北市中正區○○○路○ 段74之1 號7 樓住處而無故持 有之。復於99年10月間某日晚間約11、12時許，在新北市永 和區（即改制前臺北縣永和市）玉清宮附近河堤擊發子彈1 枚試射，完畢後並拾回該業經擊發之彈殼保管。二、林正偉前因案入監服刑，於91年間出獄後無固定工作，以致 經濟拮据，乃思及約於81年間，其一度介入協調陳明雄與他 人間債務紛爭，後因陳明雄之兄陳火（綽號「孟火」，已歿 ）出面請託而退出，惟嗣後卻有林正偉係因收受陳明雄金錢 始退出協調之傳聞，而欲藉此事為由質以陳明雄，並以此向 陳明雄索財。林正偉遂於99年11月24日，前往陳明雄位在新 北市○○區○○路4 號住處欲尋陳明雄，惟遭陳明雄之司機 林永裕回絕未果，因認陳明雄有意迴避而心生不滿，遂萌生 殺害陳明雄之子陳鴻源之犯意，以使陳明雄遭受喪子之痛， 並認斯時適值選舉期間，參與新北市議員選舉之陳鴻源必於
選舉前一日即99年11月26日外出拜票，而決定該日遂行所欲 。99年11月26日中午，林正偉返回其上開住處，攜帶上開未 經許可而持有具殺傷力之制式手槍1 支（含彈匣2 個）、子 彈49顆（其中18顆分別裝填於前開2 個彈匣內；另31顆分裝 為15顆、16顆各1 包）、業經擊發之彈殼1 顆外出。於同日 晚間約6 時許，先至陳鴻源位於新北市○○區○○路2 號競 選服務處（下稱服務處）附近守候，雖見陳鴻源之競選車隊 ，然未見陳鴻源蹤影，遂向車隊人員探詢陳鴻源行程而得知 陳鴻源將於同日晚間7 時30分許，前往位在新北市○○區○ ○路120 號永和國小參加「陳鴻源造勢晚會」（下稱造勢晚 會），遂騎乘機車前往永和國小等候，並在該處遇見陳茂己 ，即與之寒暄，後因不耐久候，復離開永和國小前往服務處 詢問陳鴻源所在，未得明確答覆，遂於同日晚間7 時餘許， 再至永和國小造勢晚會現場等候，期間林正偉試圖以其所使 用之門號0000000000號行動電話聯絡杜義凱，央其安排與陳 明雄會面以轉圜，然杜義凱因故未接聽。適造勢晚會女主持 人劉韋君在舞臺上呼喊「歡迎陳鴻源進場」，陳鴻源及其妻 劉世琪隨工作人員登上舞臺，劉韋君旋又呼喊「歡迎連勝文 上臺」，現場開始燃放鞭炮，連勝文亦步上舞臺，立法委員 林德福隨之在舞臺上與連勝文、陳鴻源夫婦一齊歡呼後走下 舞臺，連勝文與陳鴻源則互換站立之位置，改由連勝文站在 舞臺中央。林正偉明知其所持之上開德國制式槍、彈，較之 土造或改造手槍，均具有更強之殺傷力，而人體頭部又係脆 弱之要害部位，倘若持槍近距離射擊頭部，遭槍擊者極可能 死亡，且該處為熱鬧造勢晚會現場，在場者非僅有其欲槍擊 之陳鴻源，除約有10人之多擠在小小舞臺上之外，臺下又有 百千之眾，均在手槍子彈射程可及範圍之內，其可預見以現 場之情形，所發射之子彈，除射擊目標外，亦極易殃及無辜 ，倘若擊中他人，亦會造成該人死亡之結果，乃林正偉竟不 顧任何嚴重後果，縱令在混亂中會殃及無辜造成死亡，亦不 違背其本意，遂基於殺人之直接、間接故意，持上開制式手 槍、子彈，由舞臺左方步上舞臺，於連勝文、陳鴻源甫互換 位置後，以小跑步方式由站立在舞臺上之陳明雄、連勝文等 人左後方欺近，因連勝文甫與陳鴻源互換位置而站立在舞臺 中央，故林正偉憑前印象誤認此際立於舞臺中央之連勝文為 陳鴻源，遂以之為目標，自後方左手抓住連勝文脖子，右手 持槍抵住連勝文左側頭部，連勝文則抬起左腳並以左手撥開 林正偉持槍抵住其頭部之手，林正偉旋再持槍抵住連勝文左 側臉部並射擊1 槍，該發子彈射入連勝文左臉頰貫穿右顴骨 後，致連勝文受有臉部槍傷之傷勢，該子彈續射向舞臺下方
坐在電動代步車上之黃運聖，而穿入黃運聖頭部右眼區致顱 骨骨折、腦髓貫穿性挫傷，因中樞神經休克，於送往永和耕 莘醫院就醫前即死亡。劉振南於林正偉槍擊後奔跑上臺，然 林正偉於射擊1 槍後，仍續持槍指向連勝文頭部，即遭劉振 南自後抱住並發生拉扯，隨後在場員警及民眾亦上臺合力將 之制伏。並自林正偉身上扣得所持上開具殺傷力之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管 制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9MM 制式子彈48 顆（其中16顆業經鑑驗試射而擊發）、業經擊發之彈殼1 顆 ；在舞臺上扣得當日擊發之彈殼1 顆，連勝文經送醫急救始 倖免於難。
三、案經黃運聖之父黃景寧、姊黃運麒及連勝文告訴暨臺北縣政 府警察局（現改制為新北市政府）永和分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨檢察官自動簽分偵辦起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及其辯護人並未 抗辯被告於警詢、檢察官偵查中及審理時所為不利於己之陳 述有非任意性之情形，亦查無有何不正詢問之情形，應認被 告自白具有任意性，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明 文。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人， 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程 序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同 。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑 之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查 證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人 ，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第
248 條第1 項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰 問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院99年度 臺上字第8285號判決意旨參照）。
㈠證人葉冠宏於警詢時之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據 ，被告及其辯護人主張前開證言無證據能力，而公訴人未特 予證明（自由證明）該等筆錄具有較可信之特別情況，依前 開規定，證人葉冠宏於警詢訊問時所為陳述，無證據能力。 ㈡證人葉冠宏於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非 檢察官非法取供而得，且無證據證明證人葉冠宏於檢察官偵 查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，嗣證 人葉冠宏復於原審審理時到庭，依法具結行交互詰問，已為 完足之調查，自得為證據。
㈢起訴書證據欄所示其餘證人於警詢時所為之陳述，雖屬審判 外之陳述，惟被告及其辯護人對該等證人於警詢中所為陳述 之證據能力不爭執，於原審及本院審理時亦未主張排除該等 證人陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，審酌該等證人之證述應無重大瑕疵且與事實相符，依 前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。 ㈣起訴書證據欄所示其餘證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年 2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之 1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故前 開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察 官非法取供而得，且無證據證明證人前開於檢察官偵查中所 為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證 據。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。本件於原審審理中，由法院囑託亞 東紀念醫院就被告行為當時之精神狀態進行鑑定，該院長期
受偵審機關囑託實施精神鑑定，所為之鑑定，自具有相當之 專業及可信度，且該院之鑑定人員已將鑑定經過及其結果詳 細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴 訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨 明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1 款等 規定，本案所引用該院出具之精神鑑定報告書，自有證據能 力。
四、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據及 物證等證據），被告及其辯護人於準備程序同意作為本案證 據，於原審及本院審理時亦未主張排除該等證據之證據能力 ，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，亦無刑事訴訟 法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，以下援引認定事實 之證據均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、關於持有具殺傷力之制式手槍、子彈部分： ㈠被告未經許可，持有具殺傷力之制式手槍、子彈一情，業據 被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承：伊所持有之 德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個 ，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9MM 制式子彈50顆 ，係名為「林明勇」之男子，於88、89年間，在彰化縣彰化 市交付予伊，前開槍、彈係一次交付，「林明勇」之年紀約 與伊相仿，伊取得前開槍、彈後，將之置於伊位在臺北市中 正區○○○路○ 段74之1 號7 樓住處。因伊於89年入監執行 ，至91年3 月間出獄，出獄後聽說「林明勇」已於90、91年 間遭人槍擊身亡，故伊未將前開槍、彈返還。99年11月26日 前約1 個月某日晚間11、12時許，伊曾在新北市永和區玉清 宮附近河堤試射子彈1 發，擊發後，伊將業已擊發之彈殼拾 回保管等語不諱（見99年度選偵字第67號卷卷一第13頁、99 年度選偵字第67號卷卷二之一第24頁、第142 頁、第237 至 238 頁、第301 頁、第303 頁、99年度選偵字第67號卷卷二 之二第130 頁、原審100 年1 月21日、同年2 月15準備程序 筆錄、原審101 年3 月21日審判筆錄）。又99年11月26日晚 間，被告在永和國小持槍射擊後，內政部警政署刑事警察局 刑事鑑識中心前往永和分局採證，於被告身上起獲德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝、子彈48顆（由手槍卸 下之彈匣內計有子彈8 顆、另1 彈匣內有子彈9 顆、藥袋2 個，其中1 個藥袋內裝子彈15顆，另一藥袋內裝子彈16顆） 、彈殼1 顆；於永和國小講臺上起獲彈殼1 顆一節，有該局 重大刑事案件初步勘察報告書1 份暨檢附現場及槍枝照片26
張（見99年度選偵字第67號卷卷一第150 至164 頁）、新北 市政府警察局永和分局扣押物品清單2 份（見原審卷二第87 至88頁）在卷可按，復有上開手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝 管制編號：0000000000號）、口徑9MM 子彈48顆、已擊發之 制式彈殼2 顆扣案可佐。又上開扣案手槍、子彈、彈殼，經 送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射 法、比對顯微鏡法鑑定結果：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編 號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德 國SIG SAUER 廠P220型，槍號為G236459 ，槍管內具陸條右 旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用， 認具殺傷力。⑵送鑑子彈48顆，認均係口徑9mm 制式子彈， 採樣16顆試射，可擊發，認均具殺傷力。⑶送鑑彈殼1 顆， 認係已擊發之口徑9MM 制式彈殼。⑷送鑑彈殼1 顆，認係已 擊發之口徑9MM 制式彈殼。⑸送鑑彈殼2 顆，經比對結果， 其彈底特徵紋痕相吻和，認均係由同一槍枝所擊發；另經與 同案送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈 頭比對結果，其彈底特徵紋痕相吻和，認均係由該槍所擊發 等情，有該局99年12月3 日刑鑑字第0990168679號鑑定書1 份附卷可稽（見99年度選偵字第67號卷卷六第145 至146 頁 ）。被告為警查獲時，身上除有完整子彈48顆外，尚有彈殼 1 顆，而被告供稱其收受「林明勇」所交付之槍、彈後曾試 射1 發，且將該發業已擊發之彈殼拾回，而該彈殼經鑑定確 係由被告所持槍枝擊發，堪認被告身上之彈殼應即被告所稱 經其試射後所餘彈殼。另在本案槍擊現場永和國小起獲彈殼 1 顆，亦為被告所持槍枝擊發，已如前述，而自黃運聖頭部 取出之彈頭，亦係被告所持槍枝擊發一節，亦有內政部警政 署刑事警察局99年12月7 日刑鑑字第0990169350 號鑑定書1 份在卷可佐（見99年度選偵字第67號卷卷六第147 至148 頁 ），此外現場並無其他彈頭、彈殼，可見前開彈頭、彈殼屬 同顆子彈，是被告所持子彈數量確為50顆。
㈡雖被告於檢察官偵查中未能指認檢察官所提12張指認照片中 名為「林明勇」之人（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第 237 頁、指認照片：同卷第241 至242 頁），然「林明勇」 並非罕見之名，名為「林明勇」者恐不在少數，且被告亦未 陳明所稱「林明勇」之確實年籍、住居所，縱有如被告所稱 業已死亡之資訊縮小範圍，然依社會狀況，更改姓名並非難 事，亦難確認該「林明勇」未曾改名，單以「林明勇」之名 尚無法查得完整相關資訊，則被告所稱之「林明勇」是否確 在上開檢察官提供指認之12人內，即非無疑。更進者，前開 指認照片究係攝於何時，與本人實際面貌有無差距，均無資
料可資比對，自難排除或因拍攝失真以致無法辨識之可能， 要難以被告無法指出指認照片中名為「林明勇」之人，即認 被告所言不實。雖被告林正偉在偵查中經內政部警政署刑事 警察局所作測謊顯示: 林正偉槍枝是向警方所提示名單外之 其他人取得，並非如林正偉所述向「林明勇」取得，及本院 另送請法務部調查局作測謊鑑定，關於槍枝來源係名為「林 明勇」之人固亦有不實之說謊反應，惟查關於槍枝來源，林 正偉自原審偵審以迄本院審理時始終堅稱係來自名為「林明 勇」之人所交付，而自原審偵審以迄本院審理，已窮調查途 徑，亦無法另闢蹊徑查知其槍枝來源非屬據稱名為「林明勇 」之人，或者另有其他不詳之人，自難僅以在科學上並非百 分百精確無誤之上開測謊結果作為依憑，而認系爭槍枝來源 非來自被告所稱名為「林明勇」之人。矧被告既已坦認持有 槍、彈犯行而認罪，在已窮調查途徑無法確實查明深究下， 本件槍、彈來源，係來自真實姓名、年籍不詳，據稱「林明 勇」之人，或來自不詳姓名之人，其法律上之評價應無齟齬 ，既非關判決之宏旨，且與其應成立之持有槍、彈罪責無礙 ，又無具體確證足認被告所述不實，依「罪疑利於被告」之 原則，亦應為其有利之認定，從而，堪認被告認罪之自白可 以採取。綜上，被告非法持有具有殺傷力之手槍、子彈犯行 ，事證至明，應予依法論科。
㈢核被告未經許可，持有具殺傷力槍、彈部分，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告同時持有上開具 殺傷力之制式手槍、子彈，係以一行為而觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持 有手槍罪處斷。按未經許可持有改造手槍、子彈罪，其持有 之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一 經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止 ，其間法律縱有變更，如其行為繼續實施至新法施行以後， 即無行為後法律變更之可言，而應適用其行為終止時之法律 論處，此有最高法院75年度臺上字第6600號、89年度臺非字 第186 號判決意旨可資參照。被告自88、89年間起即持有上 開制式槍、彈，迄至99年11月26日因本案為警查獲期間，雖 槍砲彈藥刀械管制條例部分條文曾有修正，刑法總則多數條 文亦於94年1 月7 日修正公布，於95年7 月1 日施行，惟被 告之犯行終了時既係在新法施行之後，即應逕予適用修正後 之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，要無新舊法比較適 用之問題。又本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條規 定，雖於100 年11月23日修正，然僅係修正該條第1 項之法
定刑，第4 項規定則無異動，新舊法處罰之輕重相同，是就 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定而言，並無行為後 法律有變更之情形，亦無新舊法比較適用之問題，應逕予適 用裁判時法。
㈣原審以此部分犯罪事實可以認定，適用上開法條及刑法第42 條第3 項，並審酌槍、彈為法禁之物，且若持以傷人，極易 造成人身嚴重傷害或死亡，非法持有槍、彈，對人身安全及 社會秩序潛在極大危險，詎被告仍非法持有具殺傷力之制式 手槍1 支、具殺傷力之制式子彈共50顆，顯無視法禁，危害 社會治安情節重大，兼衡其前有轉讓毒品前科，素行非佳， 而量處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，並諭知罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；復說明: 扣案之 德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個 ，槍枝管制編號：0000000000號），係具殺傷力之手槍、口 徑9MM 制式子彈32顆，亦具殺傷力，為被告所承認，並有前 開鑑定報告書在卷可憑，均屬違禁物，且為被告用以犯本案 持有手槍犯行之物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定， 予以諭知沒收，另扣案具殺傷力之口徑9MM 制式子彈16顆， 業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭， 及扣案業經被告擊發之彈殼2 顆，均不具有子彈完整結構， 失其子彈違禁物之性質，爰不就此諭知沒收。經核原判決上 開認事用法，洵無不合，而依本件犯罪情節之嚴重，原判決 之量刑亦屬妥適。被告此部分上訴意旨徒以請求從輕而指摘 原判決，尚非有理由，應予駁回。
二、關於殺人部分：
㈠訊據被告雖坦承於99年11月26日晚間，持上開手槍、子彈至 新北市○○區○○路120 號永和國小，且前開手槍亦有擊發 子彈等情，惟矢口否認殺人犯行，辯稱：伊因尋陳明雄未遇 ，認陳明雄有意迴避，故欲教訓陳明雄之子陳鴻源，使陳明 雄傷心難過，伊以為當時站在舞臺中央者為陳鴻源，故持槍 壓制欲恐嚇之，伊為警逮捕後，始知遭其槍擊者為連勝文。 伊並無殺人之意，係於拉扯過程中不慎扣到扳機，槍枝才擊 發云云。辯護人則以：被告雖持槍衝上造勢晚會之舞臺，但 被告並非一開始即朝被害人後腦開槍，而係先拉扯被害人衣 領，由被告動作可知被告係欲壓制舞臺正中央之人，並無開 槍之意，倘若被告具有殺人犯意，被告走上舞臺直接朝被害 人後腦開槍即可，無須拉扯被害人脖子或衣領，加上被告所 持之槍枝並無保險開關之設計，被告於與被害人拉扯中始會 誤觸扳機，導致槍枝擊發，被告於槍枝擊發後，雖然持槍追 著被害人，但被告係欲繼續拉扯被害人，苟若被告有致被害
人於死之意圖，則在被告被壓制前，理當會對被害人連續擊 發槍枝，而非擊發1 槍後即停下與被害人拉扯。再者，證人 葉冠宏亦證稱被告欲藉教訓陳鴻源給陳明雄難看等語，足見 被告並無殺人犯意。又被告長期施用第1 、2 級毒品，導致 患有憂鬱症，被告病情影響案發行為時之控制能力，故被告 於行為時，依其辨識而行為之能力，應已達顯著降低之情形 云云，資為辯護。
㈡經查：
1.被告確於前開時、地，持上開具有殺傷力之制式手槍抵住連 勝文頭部，經連勝文以手撥開被告持槍之手後，被告旋即再 度持槍抵住連勝文頭部，並朝連勝文左側臉部射擊1 槍，該 發子彈射入連勝文左臉頰貫穿右顴骨，連勝文因而受有臉部 槍傷等情，業據證人連勝文於檢察官偵查中證述明確，且經 原審勘驗造勢晚會現場所攝被告槍擊連勝文過程之光碟，勘 驗結果為：「①畫面顯示時間00：00- 09：45：畫面開始時 ，身穿粉紅色背心（下稱競選背心）之男主持人站立在面對 舞臺右側、女主持人則站立在面對舞臺左側，同時邀請身穿 黃色上衣黑色背心之男子即立法委員林德福上舞臺助講並呼 口號。②畫面顯示時間09：45：此時男女主持人告知候選人 陳鴻源已來到現場，並請陳鴻源上臺。1 位身穿競選背心之 舉旗手自畫面左方即舞臺下方出現，身穿白色上衣披紅色競 選彩帶之男子即陳鴻源與身穿白色上衣披紅色競選彩帶之女 子即劉世琪緊跟在後，後方依序跟著另外5 位身穿競選背心 之舉旗手，且身穿藍色背心深色上衣之男子即連勝文亦與該 5 位舉旗手一同出現在舞臺下方。③畫面顯示時間09：55： 6 位舉旗手上臺後，站立在舞臺後方，陳鴻源與劉世琪則依 序上臺，女主持人同時邀請連勝文上臺，連勝文上臺後，此 時畫面由右至左，站立在舞臺前方依序為男主持人、連勝文 、林德福、陳鴻源、劉世琪及女主持人。男女主持人帶領民 眾一同呼口號。④畫面顯示時間11：05：男主持人表示林德 福將離開現場，林德福逐一與連勝文、陳鴻源及劉世琪握手 後，朝畫面右下方離開舞臺。同一時間，舞臺上之連勝文則 與陳鴻源互換位置，站立在陳鴻源與劉世琪中間。⑤畫面顯 示時間11：33：1 名頭戴粉紅色競選帽子，身穿深色上衣、 深色長褲之男子即被告林正偉，以微蹲的姿勢自畫面右方即 面對舞臺右側出現，並以小跑步朝連勝文所站立位置之方向 而去，連勝文轉頭望向被告，隨即被告用左手抓住連勝文之 脖子，右手持槍抵住連勝文左側的頭部，連勝文抬起左腳欲 反抗並以左手撥開被告持槍抵住頭部的右手，被告再持槍抵 住連勝文左側臉部並於11：36秒開槍射擊，發出「碰」1 聲
，只見連勝文以手掩面，表情痛苦並朝面對舞臺左側而去（ 11：35秒劉振南出現在面對舞臺的右側，往舞臺中間奔跑過 來）。⑥畫面顯示時間11：37：此時被告則自連勝文後方用 左手抓住連勝文之左邊肩膀，並右手持槍對著連勝文之頭部 ，連勝文繼續往畫面左方移動，劉振南則於11：38秒從後方 抱被告的肩膀，與被告發生拉扯。許多人並衝上舞臺，現場 一片混亂。」等情，有原審100 年3 月8 日勘驗筆錄（見原 審卷一第184 至185 頁）、前開光碟翻拍照片（見99年度選 偵字第67號卷卷一第106 至129 頁）在卷可參，被告確有前 開持槍射擊之舉無疑。又連勝文因槍擊後受有傷害一節，有 國立臺灣大學醫學院附設醫院99年12月31日校附醫密字第09 90009840號函暨檢附之中文診斷證明書及醫療診斷紀錄在卷 可憑（見99年度選偵字第67號卷卷六第237 至420 頁）。再 自黃運聖頭部取出之彈頭，經與被告所持之德國SIG SAUER 廠P220型制式半自動手槍試射彈頭比對，其來復線特徵紋痕 相吻和，認係該槍所擊發一節，亦有內政部警政署刑事警察 局99年12月7 日刑鑑字第0990169350號鑑定書1 份（見99年 度選偵字第67號卷卷六第147 至148 頁）在卷可佐，堪認被 告擊發之子彈貫穿連勝文之臉部後，子彈續射向舞臺下方坐 在電動代步車上之黃運聖。又前開子彈穿入黃運聖頭部右眼 區致顱骨骨折、腦髓貫穿性挫傷，因中樞神經休克，於送至 永和耕莘醫院前即已死亡一情，業據臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書 、檢驗報告書、勘驗筆錄、相驗照片8 張、法務部法醫研究 所法醫研究所（99）醫剖字第0991104036號解剖報告書1 份 （見99年度相字第1602號卷第9 至24頁、99年度選偵字第67 號卷卷六第86至94頁）在卷可證，上開事實堪以認定。 2.再被告持槍步上舞臺後，先以左手抓住連勝文脖子，再以右 手持槍抵住連勝文左側頭部，嗣經連勝文以手撥開被告持槍 抵住頭部之手後，被告旋即再持槍抵住連勝文左側臉部並開 槍射擊，已如前述，被告係在連勝文撥開手部後復再度持槍 抵住連勝文並射擊，被告射擊之時並無拉扯情狀，被告辯稱 係因拉扯誤扣扳機云云，自非可採。又被告擊發1 槍後，復 自連勝文後方以手抓住連勝文肩膀，另手持槍對著連勝文頭 部，嗣始與劉振南發生拉扯即遭制伏，顯見被告於射擊1 槍 後，仍有持續射擊之意，參以被告於警詢時亦供稱：伊本欲 連續開槍擊發，但射擊1 槍後，未及扣扳機即遭民眾制伏等 語（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第29至30頁），益徵 被告未遭制伏前，確有連續射擊之意。被告後於原審審理時 辯稱：槍枝擊發後，伊即遭民眾制伏，無意再次擊發槍枝云
云，要係卸責之詞，自無可採。
3.被告及其辯護人雖均辯稱：被告僅欲以槍枝壓制陳鴻源讓他 下跪難堪，並恐嚇陳鴻源，惟槍枝於拉扯時誤擊云云。然被 告於警詢及檢察官偵查中均供稱：伊要尋陳明雄，但陳明雄 避不見面，伊認為陳明雄瞧不起伊，故欲槍擊陳明雄之子陳 鴻源，使陳鴻源死亡或受傷，此舉將使陳明雄更痛苦，伊行 兇時向陳鴻源稱「如果你死，都是你爸爸害死你的」，伊本 欲連續開槍射擊，但開了第1 槍後，未及扣扳機即遭民眾制 伏，伊於99年11月23、24日即起意欲置陳鴻源於死等語（見 99年度選偵字第67號卷卷一第11至12頁、99年度選偵字第67 號卷卷二之一第30、33頁），苟被告並無持槍射擊致人死傷 之意，自無可能無端虛構前詞羅織己罪，況被告復一再供稱 其尋陳明雄之源由係因約於81年間，其一度介入協調陳明雄 與他人間債務紛爭，後因陳明雄之兄陳火出面請託而退出， 然嗣後卻有其係因收受陳明雄金錢始退出協調之傳聞等情事 ，以實其尋陳明雄會面之正當性，可見被告為前開陳述時， 已衡自身有利不利事項，自非信口開河，可見所陳槍擊意圖 一節，應非虛妄。況苟被告意在恫嚇而無意傷人，則攜帶玩 具手槍即可，另選時地再下手亦可，何以竟選在人群聚集眾 目睽睽之選舉造勢晚會，且攜帶殺傷力強大之制式手槍並多 達數十發之子彈，子彈並已上膛隨時可以擊發? 如果只是意 在無足輕重之恐嚇行為，何以需暴露自己持有制式槍彈而涉 嫌重大犯罪，其焉不知在群眾聚集眾目睽睽之下，如此行徑 已然難以全身而退，甚或即刻遭致不測? 足見被告侵上舞臺 之時，已然抱有「必死或不復返之決心」，如果只是小小恐 嚇而非基於殺人決意，何以需抱有「必死或不復返之決心」 ? 其所稱犯罪動機與犯罪後之後果顯不相稱，況如無殺人之 意思，大可對空鳴槍以免傷及無辜，然據證人陳贊安於原審 證稱：突然我的左手邊有人從我的前面衝過來，接著右手就 直接拿槍出來對著連勝文的頭，然後罵了髒話就開槍了等語 ；證人張凱喬於原審證稱：被告從我的左側跑上來，然後經 過我直接衝向連勝文，然後用右手扣住他的脖子把他壓下來 ，邊扣他的脖子就把槍舉起來，他是用右手的關節勾連勝文 的脖子，左手就拿著槍抵著連勝文的左邊太陽穴，連勝文有 稍微掙扎一下，被告就馬上開槍了等語，並經原審審理時當 庭勘驗現場蒐證錄影帶可見，從被告自舞台右側出現之時起 ，至其持槍射擊連勝文，前後僅約三秒鐘，有原審法院勘驗 筆錄在卷可按，足證被告持槍衝上舞台，隨後立即開槍射擊 ，絕非僅為恐嚇所為。又若確如被告所述槍枝係在拉扯中不 慎走火，則其應在誤擊一槍後，感到震驚並停止動作，惟證
人劉韋君於原審證稱：我聽到碰的聲音，就躲流彈，之後看 到被告仍追著連勝文，他一直追著連勝文的頭要打等語；證 人薛宏基於原審證稱：槍響後，被告仍一隻手抓連勝文，一 隻手拿槍舉起，朝著連勝文的後腦等語；證人劉振南於原審 證稱：第一槍已經開了後，接著被告追著連勝文，以手從後 面抓著連勝文，槍是比著連勝文的頭，我去抓著被告的手， 然後我的右手把被告的槍拍下，我再去抓被告的槍，就把被 告扭下去等語；再佐以原審當庭勘驗現場蒐證錄影帶之結果 可知，被告於開槍後，見其誤認為陳鴻源之連勝文遭持槍射 擊而中彈後未即倒地，而向面對舞臺左側退去時，被告非但 未感震驚而停止動作，或採取任何補救措施，反不顧證人劉 振南之阻止，仍繼續以手扣住告訴人連勝文左肩，持槍抵住 連勝文之後腦，幸因卡彈而未成功擊發，此併有連續動作之 翻拍照片在卷可考。據上所述可知: 被告確係以槍抵住被害 人之頭部直接開槍射擊，其手段顯非單純恐嚇之意，果被告 意在恐嚇或槍枝於拉扯時誤擊，則嗣後槍枝擊發應在被告意 料之外，且實際槍枝確已發射子彈傷人，該不測之危害已甚 於恐嚇，衡情被告於意料之外或因驚慌失措或因已達恫嚇目 的即應止手，實則不然，被告尚有繼續追逐被害人連勝文並 持槍指向其頭部意欲再度射擊之行為舉動，益徵被告並非僅 意在恐嚇或所謂槍枝係於拉扯時誤擊，甚為灼然，被告及辯 護人上開所辯，顯係避重就輕之詞，殊無可採。又制式槍枝 、子彈具有強大之殺傷力，持以射擊人身，即可造成死亡結 果，被告為心智健全之成年人，具有相當社會經驗，自難對 此諉為不知，況被告持有本案槍、彈長達十餘年，期間尚且 試射一節，亦經被告自承在卷，被告當知所持槍、彈威力及 射擊後果，又頭部係人體重要器官，且甚為脆弱，頭部受擊 極易造成嚴重損傷而生死亡結果，更遑論以槍近距離直接射 擊，子彈貫穿頭部顯勢必產生致人於死之結果，此為一般常 識，被告對此亦應知之甚明，其猶決意持槍抵住被害人腦部 直接射擊，顯有殺人直接故意，至為灼然。被告或辯護人辯 稱其應無殺人或傷害之故意，應僅成立過失傷害罪云云，亦 無足採。
⒋茲應審酌者，被告欲射殺之對象究係陳鴻源或係連勝文? 此 為本案爭點之一，關於此點，固有諸多疑義，被告林正偉則 自警詢、原審偵審以迄本院審理時，始終堅稱其並不知連勝 文會來造勢場合，其是針對陳鴻源云云。本院查: 被告曾於 99年11月24日，前往陳明雄位在新北市○○區○○路4 號住 處欲尋陳明雄，惟遭陳明雄之司機林永裕出面回絕而未果一 節，業據被告迭於警詢、檢察官偵查中供陳在卷（見99年度
選偵字第67號卷卷一第11頁、99年度選偵字第67號卷卷二之 一第146頁、99年度選偵字第67號卷卷二之二第3 頁、第 127 頁、第150 背面），且有證人林永裕於警詢、檢察官偵 查中證述：被告於99年11 月24 日中午曾至陳明雄服務處， 並按與服務處相鄰之陳明雄住處門鈴，陳明雄之姊前來應門 ，被告詢問陳明雄是否在家，伊在陳明雄服務處對面，見狀 即上前向陳明雄之姐稱由伊處理，伊詢問被告何事，並與被 告稍聊，被告便離開等語（見99年度選偵字第67號卷卷二之 一第83頁），更進而證稱：99年11月26日下午約4 、5 時許 ，被告又至服務處，伊與陳明雄在服務處內，因有人提到服 務處對面有人舉止鬼祟，伊察看後發現該人即為被告，且欲 過馬路正向服務處走來，伊便向陳明雄稱被告又來，並牽陳 明雄往後走等語（見99年度選偵字第67號卷卷二之一第84頁 ），足證被告確於 99年11月24日、26 日有尋陳明雄之舉。 又被告於警詢、檢察官偵查中供稱：伊於99年11月26日晚間 約6時許，先至陳鴻源服務處附近觀望，見到陳鴻源之競選 車隊，然未見陳鴻源蹤跡，便向車隊人員探詢陳鴻源行程， 得知陳鴻源將於同日晚間7時30分許，前往位在新北市○○ 區○○路120號永和國小參加造勢晚會，遂騎乘機車前往永 和國小等候，並在該處遇見陳茂己，即與之寒暄，不耐久候