臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第333號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 江憲華
選任辯護人 王健珉律師（法律扶助）
施泓成律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
101 年度侵訴字第18號，中華民國101年7月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第853號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江憲華基於強制性交之犯意，於民國101年2月8日凌晨3時許 ，持其所持有前女友先前租屋處之鑰匙，侵入代號00000000 00之成年女子（真實姓名年籍詳宜蘭縣政府警察局婦幼隊性 侵害案件真實姓名對照表，以下簡稱Ａ女）所承租位於宜蘭 縣羅東鎮之租屋處內（址詳卷），見Ａ女獨自一人在屋內睡 覺，竟以徒手毆打Ａ女臉部，經Ａ女掙扎後，即用雙手掐住 Ａ女頸部，並以棉被壓住Ａ女臉部，對Ａ女為強暴之行為， 因Ａ女仍不斷掙扎，江憲華告知Ａ女如不再掙扎，會將棉被 拿開後，始將棉被拿開，Ａ女因而受有右眼下臉頰部位約4 公分直線紅紋挫傷、鼻尖1公分直線紅紋挫傷、左後枕部約1 公分直徑腫脹等傷害，江憲華以：我身上有帶刀子，如果再 叫，我會把妳殺死等語，對Ａ女為脅迫之行為，Ａ女因而不 敢抗拒，江憲華並壓住Ａ女雙手，強吻Ａ女嘴巴，將Ａ女上 衣掀開，強吻Ａ女胸部，復以手指進入Ａ女性器，又欲以性 器進入Ａ女口腔，因Ａ女緊閉嘴巴，即以：如不張嘴，要把 妳殺掉等語脅迫Ａ女，Ａ女因害怕而讓江憲華之性器進入口 腔，江憲華隨後又以手指進入Ａ女性器，江憲華於前揭強制 性交行為後，又對Ａ女稱：我在是要殺了妳，還是要放了妳 等語脅迫Ａ女，經Ａ女一再哀求，表示可將床單清洗，自己 亦會沖洗乾淨，不會留下體液證據。Ａ女於沖洗後，江憲華 接續前揭強制性交之犯意，再次以雙手壓住Ａ女雙手，以手 指進入Ａ女性器，又以性器進入Ａ女口腔，復以性器進入Ａ 女性器，於強制性交行為結束後，要求Ａ女進入浴室沖洗， Ａ女於進入浴室後，趁機將唾液吐在容器內，並拿取未拆封 之衛生棉擦拭下體。於Ａ女返回床上後，江憲華另基於強制 之犯意，以「我該放了妳還是殺了妳」等言語脅迫Ａ女，並 命Ａ女躺在床上，用棉被蓋住頭，江憲華則自行取走Ａ女之 身分證、健保卡，告知會於數日後歸還，另以「如去報警，
會讓妳在宜蘭待不下去」等言語脅迫Ａ女，以前揭脅迫方式 使Ａ女行無義務之事（命Ａ女躺在床上，並用棉被蓋住頭） 及妨害Ａ女行使權利（對身分證、健保卡之使用權、報警之 權利）。嗣經Ａ女報警，警方於現場採集到指紋1枚，並送 請內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，發覺與該局檔存江 憲華指紋卡之右食指指紋相符，警方於101年2月14日上午7 時30分許持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至江憲華位於宜 蘭縣五結鄉○○村○○路57號住處執行搜索，扣得Ａ女所有 之身分證、健保卡各1張等物，因而循線查獲上情。二、案經Ａ女訴由宜蘭縣政府警察局移送台灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（ 最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。被告、 辯護人並未主張並釋明證人即告訴人Ａ女於偵查中之證述有 顯不可信之情況，且於本院準備程序中表明捨棄對證人Ａ女 之詰問（見本院卷第46頁反面），依前揭說明，證人Ａ女於 偵查中之證述自應認有證據能力。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢 字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑 事警察局為「指紋鑑定」及「DNA─STR型別鑑定」之鑑定機 關，為本院辦案職務上所已知之事實。故本案承辦員警於現 場所採集之可疑指紋，及查獲被告後所採取之唾液與告訴人 外陰部、衛生棉等採樣檢體所為之比對，本於偵查輔助人員 之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據 上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行送請檢察 長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施 鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢 察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告 ，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除 前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人 於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被 告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有 意見而不予爭執（見本院卷第46頁反面、第47頁、第70頁反 面、第71頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。貳、實體部分：
一、訊據被告江憲華對前揭侵入住宅強制性交及強制犯行均坦承 不諱（見警卷第7至11頁、101年度他字第149號卷【下稱他 字卷】第22至24頁、101年度偵字第853號卷【下稱偵查卷】 第16至18頁、原審卷第10至12、31至33、85至87頁、本院卷 第17頁反面、第46頁反面、第72頁反面），核與證人即告訴 人Ａ女（下稱告訴人）於警詢、偵查證述情節相符（警卷第 1 至5頁、101年度偵字第853號卷第20至26頁），復查： ㈠告訴人當日原本在睡覺，於驚醒時，被告已跨坐在告訴人身 上，隨即毆打告訴人，並脅迫告訴人不得掙扎及呼救，否則 將殺害告訴人，期間被告雖有提及知道告訴人不是其前女友 ，並表示認錯人之意，然仍隨即強吻告訴人及對告訴人為強 制性交之行為等情，業據告訴人於警詢、偵查中證述綦詳， 被告亦自承：我進去之後發現有一個人在床上睡覺，我以為 是陳○憶，就直接撲到床上，脫自己的褲子，將我的生殖器
放進被害人的嘴巴等語（見他字卷第23頁），顯見被告進入 告訴人之租屋處，即係為對居住在該處之人為強制性交行為 ，堪以認定。
㈡告訴人於警詢證述：被告將棉被掀開，把我的睡衣脫掉，用 嘴巴親我的胸部，又用他的手指插入我的下體，之後他就跟 我說要我幫他口交；之後被告要我假裝他的女朋友，要我再 跟他發生一次性行為，我跟他說可以不要嗎？他就叫我不要 講話，接著就又性侵我，他先用他的手指插入我的下體，用 嘴巴親咬我的胸部及嘴巴，接著要我幫他口交幫他用硬；被 告共性侵我2次，第一次口交跟手指頭插入我的下體；第二 次口交、手指及生殖器官插入我的下體（見警卷第2至4頁） ；於偵查中證述：被告有將手指頭插入我的生殖器裡面，兩 次都有，第一次是在口交前，有先用手指插入我的生殖器， 口交後也有一次用手指頭插入我的生殖器，第二次是在親完 我的嘴巴之後，口交前，他也有用他的手指頭插入我的生殖 器內1次，他將手指頭插入我的生殖器內，總共有3次等語（ 見偵查卷第24頁），告訴人證述先後一致，且告訴人與被告 並無仇怨，被告對此亦稱：可能是我忘記了，被害人這樣說 就應該是這樣等語（原審卷第87頁），足認被告於第一次對 告訴人強制性交時，有於口交之前及之後，以手指進入告訴 人性器，於第二次接續對告訴人強制性交時，亦有於口交前 ，以手指進入告訴人性器。
㈢又被告於強制性交結束後，對告訴人稱：「我該放了妳還是 殺了妳」等言語脅迫告訴人，並命告訴人躺在床上，用棉被 蓋住頭，被告自行取走告訴人之身分證、健保卡，另以「如 去報警，會讓妳在宜蘭待不下去」等言語脅迫告訴人等情， 經告訴人於警詢、偵查中證述明確（見警卷第3至4頁、偵查 卷第24頁），堪認屬實。
㈣復警方於接獲告訴人報案後，至案發現場採集到指紋1枚， 並送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對後，發覺與該局檔 存江憲華指紋卡之右食指指紋相符，及就告訴人外陰部棉棒 精子細胞層（主要型別）、陰道深部棉棒精子細胞層（主要 型別）、其他檢體（衛生棉採樣標示00000000處）精子細胞 層、採自告訴人宅（告訴人大門前旁金紙筒內）之煙蒂均檢 出同一男性DNA─STR型別，且與被告DNA─STR型別相符等情 ，有內政部警政署刑事警察局101年2月10日刑紋字第101001 7017號鑑定書、101年2月29日刑醫字第1010016577號鑑定書 在卷可憑（警卷第23至26頁、他字卷第6至9頁、偵查卷第33 至35頁）。此外，並有監視器翻拍畫面照片8幀、告訴人住 處照片4幀、被告住處搜索照片4幀、搜索扣押筆錄、羅東博
愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐（見警卷第12至 19、23至25、28至32頁、偵查卷第33至35頁、置於彌封袋內 ）。由上足認被告之上開自白與事實相符，自堪採為認定本 案犯罪事實之證據。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款侵入住宅強制性 交罪、第304條第1項強制罪。被告於上開時、地對數次對告 訴人為以其性器進入告訴人性器及口腔、以其手指進入告訴 人性器之強制性交行為，時間、空間均屬密切，所侵害者為 同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯；又 被告於上開時、地對數次對告訴人為強制之行為，時間、空 間均屬密切，所侵害者為同一法益，各該行為之獨立性極為 薄弱，亦應論以接續犯。復被告所犯前開二罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。另檢察官認被告尚涉犯傷害、恐 嚇罪，惟被告明知告訴人前揭住處門口裝設監視器（見本院 卷第45 頁反面），然其於案發前侵入告訴人住處時，欲刻 意以手遮掩臉部，顯見其意圖不軌，此有監視器翻拍照片可 憑（見他字卷第14、15頁），且被告復供承：其進入屋內後 ，即脫掉褲子直接跳到告訴人睡臥之床上等語（見本院卷第 45頁），益徵被告進入告訴人住處之始即係基於強制性交之 目的。故被告所為傷害、恐嚇之行為，係為達強制性交目的 之手段，該等行為均已含於強制性交之構成要件中（強暴、 脅迫），自無另成立傷害罪及恐嚇罪之餘地。再者，起訴書 雖未提及被告以手指進入告訴人Ａ女性器3次，及於強制性 交過程完全結束後，對告訴人以「我該放了妳還是殺了妳」 等言語脅迫告訴人，並命告訴人躺在床上，用棉被蓋住頭， 及以「如去報警，會讓妳再宜蘭待不下去」等言語脅迫告訴 人，然本院認此與業經起訴部分，有接續犯之實質上一罪關 係，應為原起訴效力所及，本院自得審理，併此敘明。三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第222條第1 項第7款、第304條第1項、第51條第5款等規定，並審酌公訴 人雖求處被告應執行有期徒刑7年6月，惟本院審酌被告犯後 雖坦承犯行，然其與告訴人素不相識，僅因持有告訴人租屋 處鑰匙，即無故於夜間闖入，對告訴人為強制性交行為，過 程中復傷害、脅迫告訴人，手段甚為惡劣，並於事後對告訴 人為強制之行為，對告訴人所造成心理、身體傷害甚鉅，併 斟酌被告素行、智識程度等一切情狀，認公訴人求刑過輕等 一切情狀，就被告所犯侵入住宅強制性交罪部分，判處有期 徒刑八年；及就所犯強制罪部分，判處有期徒刑六月，並定 其應執行之刑為有期徒刑八年四月。另認被告持以侵入告訴
人住處之鑰匙，雖為被告所有，供犯本案所用之物，然被告 供承該鑰匙已丟進水溝等語（警卷第10頁），亦無證據足認 該鑰匙現仍存在，為避免將來執行之困難，爰不為沒收之諭 知，經核認事用法並無不合。檢察官上訴意旨雖以：原判決 以被告進入告訴人之租屋處，即係為對居住在該處之人為強 制性交行為，而認被告所為傷害、恐嚇之行為，係為達強制 性交目的之手段，而包含於強制性交之構成要件中，無另成 立傷害罪及恐嚇罪之餘地，然據告訴人所證述，被告一開始 先係以巴掌及拳頭打告訴人臉部，之後再以雙手掐住伊脖子 ，另再以：我身上有刀子，如果再叫，會把你殺死等語恐嚇 告訴人，使告訴人不再掙扎或呼叫後，被告才掀開告訴人衣 服對之性侵，而據被告供述：伊本來是要去找伊前女友等語 ，是難認被告於進入該處之始即係基於強制性交之目的，是 原判決此部分之認定似有未洽；另告訴人以原判決量刑過輕 請求上訴，請併予參酌等語。惟被告侵入告訴人住處之始即 係基於強制性交之目的，並非於為傷害或恐嚇犯行後方臨時 起意，業如上述。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無 法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目 的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院 為裁判時，二者均不得有所踰越。查，原判決就如何量定其 宣告刑之理由，業經敘明如上述，而檢察官於起訴時亦載明 僅求處應執行有期徒刑七年六月（見起訴書第3頁），堪認 原審量處之刑度並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限， 於法並無不合。是以，檢察官猶執前詞指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
加重強制性交罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制罪部分，不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。