臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第361號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許綉惠
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院100年度訴緝字第209號，中華民國100年12月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2401
7號、12353、14052、16593、16985號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許綉惠前於民國96年間因持有第一級毒品，經台灣桃園地方 法院以97年度審易字第817號判決判處有期徒刑4月確定，復 於97年間因轉讓禁藥，經本院以99年度上訴字第211號判決 判處有期徒刑4月（4罪）確定，嗣經本院就上開5罪定應執 行刑有期徒刑1年4月確定，於101年8月31日縮刑期滿（不構 成累犯）。許綉惠猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第 一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級 毒品海洛因、甲基安非他命以牟利之犯意，於附表一編號1 、2所示之時、地，以其所有如附表一所示門號之行動電話 作為販賣毒品之聯絡工具，販賣第一級、第二級毒品海洛因 、甲基安非他命予附表一編號1、2所示之人，而取得附表一 編號1、2所示之款項。嗣經警方於98年5月14日晚間11時30 分許，在桃園縣中壢市○○路222巷1號前在許綉惠身上扣得 海洛因5包、甲基安非他命22包（其中1包雖記載為K他命， 惟經鑑驗後內含第二級毒品甲基安非他命成分，甲基安非他 命22包驗餘總淨重65.15公克），另於上址5樓扣得海洛因1 包（海洛因6包總淨重146.05公克）。
二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）刑事警察大隊移送 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判
中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有 前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證 據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證 者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是 否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況 ，綜合比較判斷之。本件證人劉佳鑫、邱子軒於於警詢時 之陳述，並不具上述較可信之特別情況，應認無證據能力 。不得以之直接作為認定被告犯罪事實與否之證據，但非 不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明 力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為 認定被告犯罪事實之依據。
本件臺灣板橋地方法院依通訊保障及監察法第5條第1項第 1款規定，分別核發對「劉某」等人、「木耳」等人所持 門號「0000000000」等、「000000000」等行動電話實施 監聽之通訊監察書，期間自98年3月10日至98年4月8日、9 8年4月13日至98年5月12日，有98年度聲監字第183、308 號通訊監察書各在卷（98年度聲監字第475號）可考。則 本院分別勘驗證人劉佳鑫所持門號0000000000行動電話與 被告所持門號0000000000行動電話於98年3月27日晚間11 時18分52秒之通話、被告所持門號0000000000行動電話與 證人邱子軒所持門號0000000000行動電話於98年4月15日 晚間9時55分48秒、10時45分24秒、11時10分40秒、11時 12分9秒、11時59分9秒、4月16日凌晨0時4分49秒之通話 監聽錄音光碟，所得內容自具有證據能力。被告雖辯稱： 98年3月27日晚間11時18分52秒之通話錄音，並非證人劉 佳鑫與伊之對話；98年4月15日晚間9時55分48秒、10時45 分24秒、11時10分40秒、11時12分9秒、11時59分9秒、4 月16日凌晨0時4分49秒之通話錄音，亦非證人邱子軒與伊 之對話云云。惟查，被告於偵查中自承其綽號為「木耳」 ，行動電話門號0000000000為其所使用無誤（見98年度偵 字第14052號卷㈠第21頁、第238頁），復於本院準備程序 供承：98年3月27日晚間11時18分52秒之通話是伊之聲音 ，98年4月15日晚間11時59分9秒之通話有像伊之聲音等語
（見本院卷第121頁背面、第122頁）。參以，證人劉佳鑫 於98年7月22日偵查中供承：伊使用過0000000000號電話 ，98年3月27日晚間11時18分52秒許之監聽譯文就是伊聯 絡被告，向被告買毒品安非他命等語（見98年度偵字第14 052號卷㈡第163頁、第165至166頁）；證人邱子軒於本院 審理時亦證稱：98年4月15日晚間9時55分48秒係伊之通話 內容，98年4月15日晚間10時45分24秒、11時10分40秒、1 1時12分9秒、11時59分9秒、4月16日凌晨0時4分49秒係伊 與被告通話等語（見本院卷第142頁背面至144頁）。是被 告否認係上開監聽譯文分別係其與證人劉佳鑫、邱子軒之 通話；及證人劉佳鑫於原審審理時一度證稱係別人借用其 行動電話去打的云云（見98年度訴字第2682號卷㈣第54頁 ），以及證人邱子軒於原審審理時證稱：98年4月15日晚 間9時55分48秒、98年4月15日晚間11時59分9秒之通話， 並非伊與被告之通話云云（見100年度訴緝字第209號卷第 94頁背面、第95頁），均不足採。此部分事證甚明，被告 聲請送聲紋鑑定，以查明上開通話是否係被告與證人劉佳 鑫、邱子軒之通話，核無必要。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均 經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證 據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力 。
貳、實體方面：
附表一編號1部分：
訊據上訴人即被告許綉惠矢口否認有附表一編號1所示販 賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣甲基安非他命予劉 佳鑫，劉佳鑫有「詢問」伊，可是伊沒有賣劉佳鑫；伊與 劉佳鑫因賭博關係有金錢的糾紛，2人因此吵架；劉佳鑫 先前有放話要害死伊云云。辯護人另為被告辯稱：㈠證人 劉佳鑫於警詢時先稱每次以新台幣（下同）2千元向「阿
傑」購買1公克安非他命，又稱以3千元向被告購買1公克 安非他命，由被告男友「小偉」（即劉建偉）前來交易云 云，則證人劉佳鑫既能以較低價格向他人購買安非他命， 焉有可能向被告購買，且證人劉建偉證稱並未受被告委託 交付毒品予他人，證人劉佳鑫所述不足採信。㈡證人劉佳 鑫僅於99年9月3日施用毒品，並未於98年3月27日施用毒 品，有台灣桃園地方法院99年度審易字第1796號判決可參 ，本案並無證據足認被告有販賣毒品給證人劉佳鑫云云。 經查：
㈠證人劉佳鑫⒈於98年4月21日偵查中證稱：伊係向綽號 「木耳」之被告購買毒品安非他命，伊於98年3月底， 在桃園縣環中東路附近，以3千元購買1公克的毒品等語 （見98年度偵字第14052號卷㈡第63頁反面至64頁）； ⒉於98年7月8日偵查中指稱：伊向綽號「木耳」之被告 購買毒品，伊於98年3月底，在桃園縣環中東路附近， 以3千元購買1公克的安非他命等語（見98年度偵字第14 052號卷㈡第71頁反面）；⒊於98年7月22日偵查中指稱 ：伊向綽號「木耳」之被告買毒品，98年3月27日23時 18 分52秒之通訊監察譯文是伊以3千元向被告買1公克 安非他命等語（見98年度偵字第14052號卷㈡第165頁反 面）；⒋於原審審理時證稱：伊拿錢給被告，被告拿毒 品給伊，伊於偵查中所言時間、地點、毒品種類、金額 及重量都正確等語（見98年度訴字第2682號卷㈣第53頁 背面、第55頁）。參以，證人劉佳鑫所持門號00000000 00行動電話與被告所持門號0000000000行動電話於98年 3月27日晚間11時18分52秒，有下列通話：「A（被告） ：喂！」、「B（證人劉佳鑫）：喂！」、「A：嗯！」 、「B：你也不用掛我電話吧！」、「A：我哪有掛電話 你又要挖洞給我跳了。」、「B：我哪有挖洞給你跳啦 。」、「A：最好是我掛的啦。」、「B：剛剛…就沒有 了，不然我怎麼會掛掉。」、「A：喔，剛剛是我掛的 嗎？」、「B：我怎麼知道？」、「A：你自己掛的啦。 」、「B：啊！」、「A：嗯，你電話沒掛掉，嗯。」、 「B：我電話有掛，電話有…」、「A：我不是說你，我 朋友。」、「B：你現在還有嗎？」、「A：嗯，嘿呀， 見面說吧，嘿呀。」、「B：你在哪我怎麼知道？」 、「A ：ㄟ，等一下，桃園，ㄟ，好，幫你帶過去好不 好？」、「B：ㄏㄚˊ。」、「A：好不好？」、「B： 我在，我在中壢耶。」'「A：唉唷，好，那…你在哪邊 ，肥哥那裡唷。」、「B：我在，沒有，我在肥哥後面
這個，但是那裡有臨檢，我現在人在那個什麼，就是黃 昏市場這邊啊。」、「A：ㄏㄚˊ」、「B：黃昏市場啊 。」、「A：你到那個，昨天我們碰面那裡好不好？」 、「B：要在那邊喔。」、「A：ㄏㄚˊ。」、「B：喔 ，好啊。」、「A：那個，那個巷子喔，不是，我不是 說前面馬路邊喔，我是說巷子喔。」、「B：是進去巷 子裡面喔。」、「A：對，進去巷子裡面。」、「B：喔 ，好。」、「A：好，BYE BYE。」、「B：喔！」有本 院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第121頁背面、第122頁 ）。觀諸證人劉佳鑫向被告詢問：「你現在還有嗎？」 與被告回以：「幫你帶過去好不好？」，及證人劉佳鑫 在相約交易地點時稱：「但是那裡有臨檢」等情，再參 諸被告於警詢時亦不否認證人劉佳鑫有向其詢問購買安 非他命乙情（見98年度偵字第14052號卷㈠第20頁）。 衡諸常情被告欲帶給證人劉佳鑫之物品倘非安非他命， 2 人何需如此隱諱對話，並須躲避警察臨檢。足徵證人 劉佳鑫證稱其於98年3月27日以3千元向被告購買1公克 之甲基安非他命乙節非虛。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高 法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人劉佳鑫 雖於98年4月21日警詢時指稱：伊係於98年3月28日12時 許向被告購買安非他命，並由「小偉」前來交易云云（ 見98年度偵字第14052號卷㈡第46頁反面）；復於同日 偵查中證稱：係被告男友綽號「小偉」的幫忙拿毒品給 伊云云（見98年度偵字第14052號卷㈡第64頁反面）； 再於原審審理時改口證稱：伊是與被告一起合拿安非他 命，不是向被告買。因被告給的安非他命數量不夠，品 質也不好，故對被告有一點反感，又被警察抓，才會對 檢察官說向被告買。伊不知道被告向誰拿毒品，警察叫 伊說是向被告買云云（見98年度訴字第2682號卷㈣第53 頁反面至55頁）。而就購買毒品之時間、由何人前來交 易及是否2人合買，與前述㈠於偵查中之陳述不一致。 惟查，⒈證人劉佳鑫於98年4月20日警詢時所記憶向被 告購買甲基安非他命之日期與實際日期有些微差距，並 無違常情，非必即出於虛偽。證人劉佳鑫於偵查中經提 示其與被告於98年3月27日23時18分52秒之通訊監察譯 文後，確認其向被告購買甲基安非他命之日期應為98年 3月27日，自較可信。⒉證人劉佳鑫初訊時雖謂被告係
委由證人劉建偉交付毒品云云，惟此情為證人劉建偉所 否認（見100年度訴緝字卷第209號卷第97頁），再觀諸 被告與證人劉佳鑫上開通訊內容，被告稱「見面說吧」 、「昨天我們碰面那裏」，並未提及要委由證人劉建偉 交付毒品，證人劉佳鑫陳稱當日係由證人劉建偉交付甲 基安命云云，應係一時混淆誤記所致，應非真實。⒊證 人劉佳鑫於原審審理時雖改口係與被告合買毒品云云， 惟觀諸上開證人劉佳鑫與被告之通話內容，證人劉佳鑫 係詢問被告「你現在還有嗎？」被告亦回以「幫你帶過 去好不好？」證人劉佳鑫顯非與被告合買甲基安非他命 至明，證人劉佳鑫上開所述，顯係事後故為迴護被告之 詞，洵不足採。⒋證人劉佳鑫於偵查中均明白證述其確 有於98年3月間在桃園縣環中東路附近以3千元向被告購 買1公克甲基安非他命等語，於原審審理時復證稱其拿 錢給被告，被告拿毒品給其，其於偵查中所言時間、地 點、毒品種類、金額及重量正確等語，並有內容相符之 通訊監察內容可佐，自非不得採信，尚難因證人劉佳鑫 於警詢時一時混淆誤記購買毒品日期及由何人交付毒品 ，及於原審審理時故為迴護被告，虛偽證稱其係與被告 合買毒品云云，即謂被告於偵查中、原審審理時上開㈠ 之指證不實。⒌證人劉佳鑫於98年4月21日警詢時固指 稱其另於98年2月底、98年3月中向被告購買毒品安非他 命云云（見98年度偵字第14052號卷㈡第46頁反面）； 於同日偵查中又改口98年2月底向被告買毒品安非他命 ，另一次不是買云云（見98年度偵字第14052號卷㈡第 64頁），其就向被告購買甲基安非他命之次數前後所述 固非一致。且乏補強證據足認證人劉佳鑫此部分指述之 真實性（詳如後述無罪部分）。然亦不能因不能證明被 告另有販賣安非他命予證人劉佳鑫之犯行，即捨證人劉 佳鑫其餘與通訊監察內容相符合之無瑕疵證詞不採，遽 為有利於被告之認定。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格 ，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買 賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警 查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除 經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是 瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可 依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則 無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可 因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命價
昂取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入甲 基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格 而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之 意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常 經驗之理性判斷。本件被告苟無利可圖，豈會甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣，足徵被告 主觀上確有營利之意圖。辯護人雖為被告辯稱：證人劉 佳鑫於警詢時先稱每次以2千元向「阿傑」購買1公克安 非他命，又稱以3千元向被告購買1公克安非他命，證人 劉佳鑫既能以較低價格向他人購買安非他命，焉有可能 向被告購買。另證人劉佳鑫僅於99年9月3日施用毒品， 並未在98年3月27日施用毒品，有台灣桃園地方法院99 年度審易字第1796號判決可參，本案並無證據足認被告 有販賣毒品給證人劉佳鑫云云。但查，證人劉佳鑫於偵 查中供明其曾因施用毒品，經觀察、勒戒在卷（見98年 度偵字第14052號卷㈡第64頁），並有被告提出之台灣 桃園地方法院99年度審易字第1796號判決在卷可參（見 本院卷第169頁），證人劉佳鑫就其購得之毒品是否為 甲基安非他命自係知之甚詳。又販賣毒品之價格因毒品 純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充 裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準。自不 能以證人劉佳鑫向他人購買甲基安非他命每公克之價格 ，推論證人劉佳鑫不可能向被告購買甲基安非他命。至 證人劉佳鑫每次施用毒品未必均會遭查獲，自不能以證 人劉佳鑫於98年3月27日購買毒品後未立即被查獲施用 毒品，推論證人劉佳鑫未曾於98年3月27日購買毒品。 又本件由上述證人劉佳鑫之指證及通訊監察內容，已足 認定被告販賣甲基安非他命予證人劉佳鑫之犯行，自不 因本件未扣得證人劉佳鑫當初向被告購買之甲基安非他 命，即謂不能證明被告此部分犯罪。
㈣綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信 。被告此部分販賣甲基安非他命之犯行事證明確，堪以 認定。
附表一編號2部分：
訊據上訴人即被告許綉惠矢口否認有附表一編號2所示販 賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予邱子軒云 云。辯護人另為被告辯稱：㈠證人邱子軒於98年6月11日 被逮捕查扣之海洛因，並無法佐證被告於98年4月15日販
賣毒品予證人邱子軒之事實。又證人邱子軒僅於99年5月1 5日、18日施用毒品，並未於98年4月15日施用毒品，有台 灣桃園地方法院100年度撤緩字第255號裁定可參。是本案 既未扣得被告販賣之毒品，亦無證人邱子軒於98年4月15 日當時之尿液檢驗報告可佐被告所販賣者為海洛因，自不 能論被告以販賣毒品罪。㈡98年4月15日晚間10時45分24 秒之通訊監察譯文，證人邱子軒稱：「我現在跟我朋友， 我朋友載我去」等語，當日苟真為毒品交易，應有他人在 場，證人邱子軒就此節卻未予說明，顯有疑問云云。經查 ：
㈠證人邱子軒於98年6月12日偵查中證稱：伊於98年4月份 在綽號「木耳」之被告桃園住處附近，向被告購買1錢 的海洛因，半錢1.8公克價格是9千元等語（見98年度偵 字第14052號卷㈡第136至137頁）。而被告所持門號000 0000000行動電話與證人邱子軒所持門號0000000000行 動電話，有下列對話：⒈98年4月15日21時55分48秒： 「A（被告，下同）：喂！」、「B（證人邱子軒，下同 ）：喂！」、「A：ㄟ，我現在沒有辦法ㄟ，因為我剛 處理就是事情，然後不行，然後我要趕快那個，趕快… 趕快去…找人。」、「B：嗯！」、「A：啊，你看能不 能叫那個誰啊，你看誰能不能幫你跑。」、「B：…幫 我跑。」、「A：喂！」、「B：嗯！」、「A：你不要 自己開啦，你看，你看有沒有人可以幫你跑，因為…， 對啊，你不是很累。」、「B：對啊。」、「A：嗯。」 、「B：那如果要那個的話一樣嗎？一樣那裡。」、「 A：嗯，等一下我如果，如果我沒有在，我會交代那個 人家。」、「B：嗯。」、「A：好不好。」、「B：好 ，好。」、「A：對啊，因為你不要自己騎摩托車啦。 我要趕去別的地方，趕快換，換…對啊，因為我剛剛在 ，在…忙，然後那個不行，我要趕快去跟人家換。」、 「B：是唷。」、「A：嘿啊。」、「B：啊，網卡哩。 」、「A：網卡，我順便，啊，在桌上，我現在放在桌 上，我確定放在桌上。」、「B：好。」、「A：好。」 、「B：好。」、「A：好，好不好，你叫別人啦，你不 要自己跑啦，我會幫你弄好。」、「B：好…。」、「A ：好。」、「B：好。」、「A：好，BYE。」、「B：一 樣嗎？」、「A：一樣…，BYE。」、「B：好…。」⒉9 8年4月15日22時45分24秒：「A：喂。」、「B：你等一 下在嗎？」、「A：我…現在要出去啊。你叫誰來？」 、「B：我…現在跟我朋友，我朋友載我去。」、「A：
好…那你到，打給我好了。」、「B：好…。」、「A： 好，BYE。」⒊98年4月15日23時10分40秒：「A：ㄟ… ，你到前面的加油站好不好？」、「B：前面哪邊？」 、「A：對…。」、「B：我現在是要回頭還是？」、「 A：自立新村那個就是…。」、「B：喔，自立那一個。 」、「A：永福路那邊不是有一個加油站，有沒有？」 、「B：嗯…」、「A：好…我現在，我自己到，因為你 剛好到，嘿啊。」、「B：嗯…好。」⒋98年4月15日23 時12分9秒：「A：喂！」、「B：我在加油站了，啊我 要…」、「A：我再1分鐘就到了。」、「B：ㄏㄚˊ。 」、「A：1分鐘。」、「B：喔，好…我在加油站等你 。」、「A：好。」⒋98年4月15日23時59分9秒：「B： 喂！（A與他人對話）」、「A：喂！」、「B：嗯。」 、「A：喂！」、「B：喂…。」、「A：ㄟ，你剛，你 剛…借我多少錢啊？」、「B：17啊。」、「A：ㄏㄚˊ 。」、「B：17啊。」、「A：喔…，好…。」、「B： 不對嗎？」、「A：嗯，沒關係，ㄟ，嗯…」、「B：不 對嗎？」、「A：沒…關係，因為我剛自己沒點的ㄟ。 」、「B：不…夠ㄏㄧㄡ。」、「A：ㄏㄚˊ。」、「B ：不夠ㄏㄧㄡ，那我再算我這邊，看我這邊多少錢啊。 」、「A：好，你算一下沒關係，因為我剛自己說不點 的，對。」、「B：ㄏㄧㄡ。」、「A：因為剛…。」、 「B：…。」、「A：嗯…我剛是算16啊。」、「B：16 ，好…那我算一下…」、「A：算一下，沒關係啦，因 為我剛…真的趕時間，嘿啊，因為就是…」、「B：我 算我這邊，我這邊如果有那個，我…」、「A：ㄏㄚˊ 。」、「B：跟你講，因為我算我這邊就知道，因為我 這邊有多少錢我知道啊。」、「A：好…，因為剛剛真 的在趕時間，歹勢（臺語）。」、「B：…」、「A：因 為…」、「B：…」、「A：那個是，是剛剛有沒有，才 剛剛就是，嗯，就是那個。」、「B：嗯。」、「A：就 是跟原本我…的那個標準，有沒有。」、「B：嗯。」 、「A：不一樣，所以我就要馬上跟，跟對方趕快那個 。」、「B：嗯。」、「A：對啊，所以趕快閃，而且在 那邊我也很害怕。」、「B：…」、「A：在哪裡，我都 很害怕。」、「B：…。」、「A：對啊。」、「B：他 今天去有沒有跟你講…」、「A：ㄏㄚˊ。」、「B：他 今天去，不是有跟你講。」、「A：講什麼。」、「B： 講這邊，就是他那個，那個老闆，他大仔的那個。」、 「A：ㄏㄚˊ。」、「B：他大仔那個，不是嗎？的事情
。」、「A：我知道，他…那一天，他大哥那一天有事 情的時候，我當天就知道了啊（別人與B對話）。」、 「A：ㄏㄚˊ。」、「B：喂。」、「A：他說什麼？」 、「B：沒有啦，我…我朋友。」、「A：喂。」、「B ：喂。」、「A：先算啊，你先算啊。」、「B：嘿啊， 我先算，我先探，人家他走了，我先幫他鎖門。」、「 A：好，OK，OK，好。」、「B：好。」、「A：BYE BYE 。」⒌98年4月16日0時4分49秒：「A：喂。」、「B： 對啦，我這邊…。」、「A：喔。」、「B：多。」、「 A：ㄏㄚˊ。」、「B：我這邊多。」、「A：喔，ㄏㄧ ㄡ，好，沒關係那下次再那個…，對啊，嗯。」、「B ：那，我…」、「A：ㄏㄚˊ。」、「B：明天過去的時 候再補…。」、「A：好，你電話這一支好小聲喔，都 聽不到。」、「B：對啊，這支很小聲啊。」、「A：對 啊。」、「B：我現在在看手機了。」、「A：嗯，對啊 ，因為聽的很…辛苦，也…很害怕。」、「B：嗯，沒 有，這支是那個…問題，是這支手機的問題。」、「A ：好，好啊，那我先忙好了。」、「B：嗯。」、「A： OK，看怎樣明天連絡，嗯。」、「B：OK，謝謝。」、 「A：好，BYE BYE。」（見本院卷第118頁背面至121頁 ）。觀諸上開被告與證人邱子軒間之通話，證人邱子軒 詢問稱：「那如果要那個的話一樣嗎？一樣那裡。」被 告復稱「我會幫你弄好」，2人並確認「一樣」，之後 在桃園縣中壢市○○○村○○路附近之一加油站碰面， 被告詢問證人邱子軒交給其金錢數額，證人邱子軒稱「 17」，被告稱其是算「16」，被告另稱「所以趕快閃， 而且在那邊我也很害怕」，被告之後復稱「你電話這一 支很小聲，都聽不到」、「因為聽到很辛苦，也很害怕 」。而證人邱子軒於本院審理時復證稱：伊當天在自立 新村永福路的加油站與被告見面，「17」是指17,000元 等語（見本院卷第143頁背面）。衡諸常情，被告弄好 給證人邱子軒（即證人邱子軒要的「那個」）之「一樣 」價值17,000元之物品倘非毒品，2人何需如此隱諱， 被告又何需害怕交易被發現，及2人對話內容被知悉。 而半錢海洛因之價格9千元，則1錢海洛因價格17,000元 ，洵屬相當。足見證人邱子軒於偵查中稱其於98年4月 份在被告桃園住處附近，向被告購買1錢的海洛因乙節 非虛。
㈡證人邱子軒於原審審理時雖改口證稱：伊於偵查中說向 被告買海洛因，是因為警察講這樣可以拼交保，警察叫
伊隨便編指證之內容，伊從未向被告買毒品云云（見10 0年度訴緝字第209號卷第94至96頁）；於本院審理時則 證稱：伊未向被告買過毒品，是警察叫伊咬被告，要求 交保。當日伊與被告見面，不是交易毒品，而是借錢， 被告向伊借17,000元，伊只給被告16,000元云云（見本 院卷第142頁背面、第143頁背面、第145頁背面）。但 查，警員於詢問被告過程中固曾提及「隨便妳啊！看妳 要交保要關隨便妳。」然而，被告嗣後卻質疑警員「你 們這樣子問法，我不是一樣被收押。」警員亦回稱「沒 有啊，誰告訴妳的？」後，被告則應稱：「你們本來就 是啊。」有警詢筆錄譯文在卷可稽（見98年度訴字第 2682號卷第102頁、第103頁）。且警員於詢問全程均未 告知證人邱子軒必須咬出被告才能交保，亦未叫被告隨 便編造內容指證被告，亦有上開警詢筆錄譯文在卷可考 （見98年度訴字第2682號卷㈡第95至113頁）。證人邱 子軒指稱係因警察叫其隨便編指證被告之內容拼交保， 其才指證被告云云，委無可採。又觀諸被告與證人邱子 軒之對話內容，證人邱子軒稱：「如果要那個的話」、 被告稱：「我會幫你弄好」，被告顯係要交付某物給證 人邱子軒，而非向證人邱子軒「借款」，所言「借款」 無非係毒品交易之隱諱用語。再者，苟被告當日係向證 人邱子軒借款17,000元，2人見面時被告何需感到害怕 而須快閃，其後對證人邱子軒手機聲音太小亦感到害怕 ，且2人對話內容皆未提及借款之借期、利率，顯違常 情。證人邱子軒證稱當日係被告向其借17,000元云云， 顯係故為附和被告之虛偽證詞，不足採信。
㈢海洛因價昂取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為 販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被 告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價 格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之 意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常 經驗之理性判斷。本件被告苟無利可圖，豈會甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣，足徵被告 主觀上確有營利之意圖。辯護人雖為被告辯稱：證人邱 子軒於98年6月11日被逮捕時查扣之海洛因，並無法佐 證被告於98年4月15日販賣毒品予證人邱子軒之事實。 又證人邱子軒僅於99年5月15日、18日施用毒品，並未 於98年4月15日施用毒品，有台灣桃園地方法院100年度 撤緩字第255號裁定可參。是本案既未扣得被告販賣之
毒品，亦無證人邱子軒於98年4月15日當時之尿液檢驗 報告可佐被告所販賣者為海洛因，自不能論被告以販賣 毒品罪。經查，證人邱子軒於本院審理時證稱：伊前曾 因毒品案件，被移送到地檢署，這次是第二次等語（見 本院卷第144頁背面），其就購得之毒品是否為海洛因 自係知之甚詳。又證人邱子軒每次施用毒品未必均會遭 查獲，自不能以證人邱子軒於98年4月15日購買毒品後 未立即被查獲施用毒品，推論證人邱子軒未曾於98年3 月15日購買毒品。又本件由上開證人邱子軒之指證及通 訊監察內容，已足認定被告販賣海洛因予證人邱子軒之 犯行，自不因本件未扣得證人邱子軒當初向被告購買之 海洛因，即謂不能證明被告此部分犯罪。
㈣辯護人復為被告辯稱：98年4月15日晚間10時45分24秒 之通訊監察譯文，證人邱子軒稱：「我現在跟我朋友， 我朋友載我去」等語，則當日苟真為毒品交易，理應有 他人在場，證人邱子軒就此節卻未予說明，顯有疑問云 云。惟查，證人邱子軒當日前往與被告見面交易，是否 係由朋友搭載到場，與證人邱子軒證詞之可信度，並無 關聯，自不足為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信 。被告此部分販賣海洛因之犯行事證明確，堪以認定。 被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公 布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品 危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行 。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例 ，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日 公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法 規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至 第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條 第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告行為後，毒品 危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，修正前該條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以 下罰金。」修正前該條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販
賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定，得併科之罰金 已提高，以被告行為時之規定對被告較為有利。按海洛因、 甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所定之第一、二級毒品，核被告就附表一編號1所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 1項販賣第一級毒品罪。又被告販賣海洛因、甲基安非他命 前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所販賣毒品數量 非屬量多，金額各為3千元、16,000元，其與多次、大量動 輒為數10公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交易， 危害社會治安重大，並賺取巨額價差者，顯屬有別，其因觸 犯本件最輕法定刑分別為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重 典，法重情輕，客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，各 次縱處以法定最低刑度之無期徒刑、7年有期徒刑猶嫌過重 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11