臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2747號
上 訴 人
即 被 告 章詠隆
指定辯護人 李韶生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院一０一年度訴字第二０四號，中華民國一０一年八月三十一日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵
字第二四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、章詠隆於民國一００年十二月中旬某日，在設址於臺北市中 山區○○○路之「寶格麗酒店」內，因真實姓名年籍不詳綽 號「浩哥」之成年男子向章詠隆表示過年期間愷他命可能會 斷貨且價格會飛漲，詎章詠隆雖明知愷他命係屬毒品危害防 制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，依法不得 持有純質淨重二十公克以上，竟為供自己施用而基於持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，以新臺幣（下同） 十萬元之價格，一次向綽號「浩哥」之成年男子購入約五百 公克之第三級毒品愷他命，因而持有第三級毒品純質淨重達 二十公克以上，並將前述購入之第三級毒品愷他命置放於當 時所暫住之不知情友人陳志浩位於新北市○○區○○路一０ 六號五樓之一住處內，章詠隆復於其間多次取用前述購入之 第三級毒品愷他命施用。直至一０一年一月六日晚間十九時 三十分許，由於章詠隆擬搬回其臺北市大同區○○○路○段 二三五巷五號二樓住處，而將其所購入施用剩餘之第三級毒 品愷他命四大包置放於咖啡色側背包內，另將第三級毒品愷 他命三小包藏放在其所穿之襪子內後，乃駕駛車號三二００ －ＶＥ號自用小客車搭載友人陳震璿，並於途經臺北市○○ 區○○路四六三號時，違規將車輛停放在人行道上，章詠隆 復於車號三二００－ＶＥ號自用小客車內以將第三級毒品愷 他命摻入香煙內點燃後施用之方式，非法施用第三級毒品愷 他命一次，適斯時擔服巡邏勤務之臺北市政府警察局中山分 局民權一派出所警員吳重光、岳振宇發現章詠隆違規停車， 遂上前要求駕駛人章詠隆下車接受盤檢，吳重光於章詠隆打 開車號三二００－ＶＥ號自用小客車之車門時，已聞得該車 內散發濃厚施用第三級毒品愷他命香煙氣味，主觀上已經懷 疑當時在車內之章詠隆、陳震璿可能涉嫌施用第三級毒品愷 他命，並於見到車號三二００－ＶＥ號自用小客車後座置有 咖啡色側背包，乃詢問二人前述咖啡色側背包係何人所有經
章詠隆回答係自己所有後，旋要求章詠隆開啟前述咖啡色側 背包，因此自行見到發覺章詠隆持有前述四大包第三級毒品 愷他命，另於章詠隆所穿之襪子內起獲三小包第三級毒品愷 他命（前述七包第三級毒品愷他命，合計驗前總毛重四百十 一．八一公克，總純質淨重三百八十六．一九公克），而偵 悉章詠隆持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯 行。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告章詠隆於偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能 力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查被告章詠 隆於偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告章詠隆及 其辯護人於本院審理中皆表示：沒有意見，同意作為證據等 語，被告章詠隆並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志， 無非法取供之情形等語（詳本院一０一年十月三日審判筆錄 第十頁），是被告章詠隆前揭自白，既出於任意性，且與事 實相符（詳後述），是依前揭法令規定，自得作為證據。二、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定 人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十 九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有 證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三 條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第 一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實 施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類 案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦 應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出
具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞 例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五 二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案第三級毒品愷 他命之內政部警政署刑事警察局一０一年二月二十日刑鑑字 第一０一００一一四三九號鑑定書（詳偵字第二四一七號卷 第九十頁）及被告章詠隆所採尿液之臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司二０一二年一月二十日濫用藥物檢驗報告（詳 偵字第二四一七號卷第八五頁），係由查獲機關及承辦檢察 官依轄區檢察署檢察長之概括授權，分別送請上開內政部警 政署刑事警察局及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實施 鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明 與同法第二百零六條第一項規定，卷附前述鑑定書及濫用藥 物檢驗報告，自得作為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告章詠隆及其辯護人於本院審理時均陳明沒有意見， 同意作為證據等語（詳本院一０一年十月三日審判筆錄第五 頁至第六頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定 被告章詠隆犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解 釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告章詠隆於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：
一、上揭被告章詠隆為供自己施用而一次購入持有第三級毒品愷 他命純質淨重二十公克以上之事實，業據被告章詠隆迭於偵 查時（詳偵字第二四一七號卷第六五頁至第六六頁、第七九 頁至第八十頁）及原審審理（詳訴字第二０四號卷第十六頁 背面、第三六頁、第五十頁背面至第五四頁）、本院審理中 （詳本院一０一年十月三日審判筆錄第十一頁）均供承不諱
，核與證人陳震璿於警詢時證述查獲之情形（詳偵字第二四 一七號卷第三七頁至第四二頁）及證人陳志浩於原審審理中 證述被告章詠隆於持有第三級毒品愷他命之期間係居住於其 住處（詳訴字第二０四號卷第四三頁背面至第四七頁）、證 人即警員吳重光於本院審理中證述查獲之經過（詳本院一０ 一年十月三日審判筆錄第三頁至第四頁）等情節均相符，並 有查獲當日之蒐證相片（詳偵字第二四一七號卷第二七頁至 第二八頁、第五二頁）、被告章詠隆一０一年一月六日搜索 扣押證明《含自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分 局搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表》（詳偵字第二四 一七號卷第二十頁至第二五頁）、臺北市政府警察局中山分 局扣押物品清單（詳偵字第二四一七號卷第七七頁）等附卷 可稽，復有被告章詠隆所非持持有之前述第三級毒品愷他命 四大包、三小包扣案可資佐證，而前述扣案物經送內政部警 政署刑事警察局鑑定之結果，發現：「（一）驗前總毛重四 百十一．八一公克（包裝塑膠袋總重約五．二九公克）。（ 二）２、檢出三級毒品愷他命成分。（三）依據抽測純度， 推估編號Ａ１至Ａ７均含愷他命之驗前總純質淨重約三百八 十六．一九公克。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局一 ０一年二月二十日刑鑑字第一０一００一一四三九號鑑定書 （詳偵字第二四一七號卷第九十頁）在卷可考，足證被告章 詠隆前述任意性自白，核與事實相符，堪以採信。二、又檢察官起訴之犯罪事實雖以：被告章詠隆基於購入後施用 之目的，前於一００年十二月中旬某日某時許，在臺北市○ ○○路「寶格麗酒店」附近，以十萬元之價格，向綽號「浩 哥」之成年男子，購買第三級毒品愷他命而持有之，嗣竟意 圖販賣第三級毒品愷他命，於一０一年一月六日晚間十九時 三十分許，持有七包第三級毒品愷他命出門，在臺北市○○ 區○○路四六三號前為警攔檢查獲，並扣得前述七包第三級 毒品愷他命（總毛重四百十一．八一公克，總純質淨重三百 八十六．一九公克），因認被告章詠隆所為，係涉犯毒品危 害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌 云云。惟查：
（一）按「毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品（包 括第一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而 販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利 ，而尚未著手實行販賣行為者而言。此所謂『意圖販賣』 ，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之 一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之 客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故
有罪判決書若認定行為人因非營利之目的而取得（或持有 ）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對 於其嗣後萌生販賣營利意圖之時間及其意念改變之原因， 應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理 由，始足資為論處上開罪名之依據。原判決認定上訴人自 民國九十一年間某日起，至九十五年四月二十五日被警方 查獲時止，在不詳時地，先後向不詳姓名男子購入安非他 命、大麻、『搖頭丸』、『Ｋ他命』、『硝甲西泮』及『 耐妥眠』等毒品，除供己施用外，並萌生意圖營利伺機販 賣予不特定人之犯意，而非法持有上開毒品，嗣經警方於 前揭時間在上訴人住處查獲等情，而依想像競合犯關係， 從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。然原判決對於 上訴人原先向上開不詳姓名男子購買毒品之目的為何？是 否非因營利之目的而販入？若是，其販入毒品以後，於何 時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原 因為何？均未於事實欄內詳加認定記載明白，復未翔實說 明其憑以認定上訴人於販入毒品以後始萌生販賣營利意圖 之證據及理由，遽論以上開罪名，自嫌失據。」（詳最高 法院一００年度台上字第六四六三號判決意旨），故本案 檢察官起訴被告章詠隆涉犯毒品危害防制條例第五條第三 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，自係以非營利之目的 而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣第三級 毒品愷他命營利，而尚未著手實行販賣行為者而言，而「 意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要 構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必 須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始 足當之，如未能證明被告章詠隆有意圖販賣之主觀要素， 自不合於上開罪名之構成要件，先予敘明。
（二）查被告章詠隆自偵查時及原審、本院審理中均一致供稱購 買扣案之第三級毒品愷他命係要供自己施用等情，從未供 述係要伺機販賣他人，參酌被告章詠隆於為警查獲後之一 ０一年一月七日採尿之結果，確實呈第三級毒品愷他命陽 性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單（詳偵字第二四一七號卷第八三頁，載被告章詠隆 尿瓶編號：０五六二五三號）及臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司二０一二年一月二十日濫用藥物檢驗報告（詳 偵字第二四一七號卷第八五頁，載編號：０五六二五三： Ｋ他命陽性反應）在卷可稽，足見被告章詠隆供述向綽號 「浩哥」之成年男子購買前述第三級毒品愷他命係為供自 己施用，且已於購入後，有施用前述第三級毒品愷他命等
情，確為真實，可以採信。
（三）警員於本案查獲後曾詢問同車之證人陳震璿是否要向被告 章詠隆購買第三級毒品愷他命或是否曾經向被告章詠隆購 買過第三級毒品愷他命乙節，證人陳震璿均答以：事先不 知道被告章詠隆攜帶扣案之七包第三級毒品愷他命等語（ 詳偵字第二四一七號卷第四一頁至第四二頁）；另原審蒞 庭檢察官亦曾聲請傳喚證人陳志浩（詳偵字第二四一七號 卷第三五頁背面），以證明被告章詠隆有檢察官起訴意旨 所載之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，惟證人 陳志浩於原審審理中亦結證稱：僅見過被告章詠隆每日施 用第三級毒品愷他命，其施用之毒癮很大，亦從未證述被 告章詠隆有在販賣第三級毒品愷他命等情（詳訴字第二０ 四號卷第四五頁至第四七頁背面），亦即上開證人陳震璿 或證人陳志浩皆未能證明被告章詠隆有何於購入前述第三 級毒品愷他命後，另行萌生「意圖販賣」之主觀違法性要 素，又本案警方復未查得任何可疑被告章詠隆意圖販賣第 三級毒品愷他命之有關帳冊、分裝袋或磅秤，自難僅以被 告章詠隆單純持有第三級毒品愷他命，即推論被告章詠隆 確有意圖供販賣而持有第三級毒品之主觀犯意。（四）另觀諸起訴書記載被告章詠隆係於一０一年一月六日晚間 十九時三十分許，持有七包第三級毒品愷他命出門，始萌 生意圖販賣而持有前述第三級毒品愷他命之犯意，並旋遭 警方攔檢而查獲，則為何被告章詠隆攜帶前述第三級毒品 愷他命七包出門，被告章詠隆即將其犯意由原來施用之目 的而持有第三級毒品，變更為意圖販賣之目的而持有第三 級毒品？顯乏任何證據佐證，依前述最高法院判解說明， 顯無從逕以推論而於事實欄詳加認定記載明白被告章詠隆 為自己施用之目的購入毒品以後，於何時改變其意念而萌 生販賣營利之意圖，及其意念改變之原因為何？亦無法於 理由加以記載其為何於攜帶七包第三級毒品愷他命出門即 萌生販賣營利意圖之證據及理由，自無法逕論被告章詠隆 意圖販賣而持有第三級毒品之罪名。
（五）而本案原審蒞庭檢察官於原審審理論告時，雖以：被告購 入大量愷他命後，倘僅係供己平日施用，衡情當取堪供己 用之微量愷他命為已足，豈會將所購高達四百多公克之愷 他命隨身攜帶，而未藏於隱密處，違反一般染毒者施用毒 品僅酌取微量毒品之常習，徒增為警查緝之風險，又依文 獻記載，鼻吸約０．０一至０．０六公克、口服約０．０ 四至０．０七五公克劑量之愷他命，即達作夢感覺；鼻吸 約０．一公克、口服約０．二公克劑量之愷他命，即有解
離、幻覺之感受，被告自承係於一００年十二月中旬購入 五百公克之愷他命，嗣警查獲時僅餘毛重約四百十一公克 之愷他命，倘被告確係供己施用，每日施用之數量達三、 四公克，顯非個人每日施用愷他命耐受之數量，且有致命 危險，再者，依被告所辯每日施用十公克之愷他命數量， 為警查獲時亦無仍存四百餘公克之可能，且被告也沒有可 能在身上尚有四百多公克的愷他命時，再向他人購入愷他 命供己施用，是被告辯解並不可採，而有意圖販賣之事實 ，係違反毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪嫌云云（詳訴字第二０四號卷第五四頁至 第五四頁背面），然被告章詠隆自始否認有意圖販賣第三 級毒品之意思，且檢察官起訴書亦載明被告章詠隆並非基 於販賣之意思而購入前述第三級毒品愷他命，則被告章詠 隆係於何時、何地變更其犯意為意圖販賣而持有前述第三 級毒品愷他命？顯無從認定；觀諸證人陳志浩於原審審理 時結證稱：被告章詠隆自一００年七月、八月起迄一０一 年年初都住在我家，有時候被告章詠隆也會回自己的家， 我不知道被告章詠隆家中狀況，但因為我單身，大家是好 朋友，被告章詠隆很常在酒店消費，如果應酬喝醉了，就 來我家住，我看過被告章詠隆在我家中施用愷他命，是用 抽菸的，幾乎每天都有用，我不知道被告章詠隆在我住處 放有大量的愷他命，是案發後才知道，我有告知被告章詠 隆在臺灣不比大陸，抽愷他命是犯法的，在本案查獲前， 被告章詠隆就曾告訴我要搬回自己的家中等語（詳訴字第 二０四號卷第四三頁背面至第四七頁），是無法排除被告 章詠隆確係為將施用剩餘之第三級毒品愷他命自陳志浩家 中帶回其住處存放，而一次攜帶大量第三級毒品愷他命出 門，是不能以此逕認被告章詠隆於一０一年一月六日晚間 攜帶七包第三級毒品愷他命出門，即有變更其犯意為意圖 販賣而持有前述第三級毒品愷他命之意思；再原審蒞庭檢 察官所引用文獻記載內容，用以推論被告章詠隆於一０一 年一月六日晚間出門攜帶七包第三級毒品愷他命係已變更 其犯意為意圖販賣而持有云云，惟上開文獻記載僅足以證 明過量施用第三級毒品愷他命者之致命危險，實無從執以 推論被告章詠隆何時變更其主觀犯意為「意圖販賣」。（六）再違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常 生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為， 苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人 係出於意圖販賣之主觀犯意，雖警方於事實欄所示之時間 、地點，扣得被告章詠隆合計持有第三級毒品愷他命純質
淨重為三百八十六．一九公克，數量雖較一般正常施用人 所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告章詠隆持 有之第三級毒品並非供其個人單純施用或另有轉交他人之 目的，惟若未能證明具販賣意圖，尚難徒以被告章詠隆持 有毒品之數量較為龐大，推認被告章詠隆有販賣之意圖。（七）末持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運 輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用 之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，持有毒品之 數量多寡，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。依據本 件現有之證據而言，尚缺乏積極之證據證明被告章詠隆基 於施用之目的購入第三級毒品愷他命後，於何時有何證據 ，變更其犯意而基於意圖販賣第三級毒品之犯意持有扣案 之毒品，況本案被告章詠隆雖持有七包第三級毒品愷他命 ，然亦無查扣電子磅秤、分裝袋等一般出賣毒品之人，為 確認毒品數量、便於分裝小袋出售所欲使用之物品，是本 案尚乏積極之證據證明被告章詠隆於一０一年一月六日晚 間攜帶前述第三級毒品愷他命出門即係變更其犯意為意圖 販賣而持有，況本案被告章詠隆供述持有之第三級毒品愷 他命係為供己施用，核與查獲後被告章詠隆之驗尿報告相 符，自無從單純以被告章詠隆持有之第三級毒品愷他命數 量較多，即推論被告章詠隆攜帶前述七包第三級毒品愷他 命出門之目的，其主觀犯意已變更為「意圖販賣而持有」 ，是檢察官起訴意旨認被告章詠隆係意圖販賣而持有第三 級毒品，尚有誤會。
三、又被告章詠隆及其辯護人於本院審理時，另以：（一）被告 章詠隆之行為符合刑法第六十二條前段自首規定，因證人吳 重光已證述當時是被告章詠隆違規停車，所以警員攔檢被告 章詠隆之車輛主要的目的是要查被告章詠隆的證件，查完之 後，主要目的是要罰被告章詠隆的錢，後來被告章詠隆下車 以後，被告章詠隆自己也知道有吸食Ｋ他命，所以被告章詠 隆係主動跟警員吳重光講，他有吸食Ｋ他命，而且車上亦有 Ｋ他命，所以警員始會到被告章詠隆駕駛之車上去查被告章 詠隆之包包，並才發現包包內之Ｋ他命，佐以警員吳重光證 述當初看到包包時，並不知道包包裡面有毒品，故確實是因 為被告章詠隆下車後告訴警員並打開包包發現有Ｋ他命，也 足以證明警員在還沒有查獲被告章詠隆有Ｋ他命前，被告章 詠隆已經主動告知警員，請鈞院應依刑法第六十二條自首規 定，對被告章詠隆自首部分應予減刑；（二）又持有第三級 毒品純質淨重二十公克以上之罪，依照毒品危害防治條例第 十一條規定，法定本刑為三年以下有期徒刑之罪名，原審竟
判處被告章詠隆有期徒刑一年六月，原審判決量刑過重；（ 三）被告章詠隆家中除了被告之外，上有老母及一個重憂鬱 症之哥哥，均無工作能力，全家的重擔均落在被告章詠隆一 人身上，若被告章詠隆一旦身陷囹圄，則全家的生計將難以 維持，所以請鈞院能夠斟酌被告章詠隆家庭狀況，給被告章 詠隆緩刑宣告之判決云云（詳本院一０一年十月三日審判筆 錄第十二頁至第十三頁），惟：
（一）按「刑法第六十二條前段所規定之自首，須對於未發覺之 罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實 未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發 覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實， 祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為 已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。」（詳最 高法院八十八年度台上字第五九二七號判決要旨）、「刑 法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或 司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為， 然並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力 。」（詳最高法院九十一年度台上字第三五七０號判決要 旨），故有偵查犯罪職權之公務員已對其行為發生懷疑時 ，即得為已經發覺，且犯罪事實之一部已被發覺，即不符 合自首之規定，合先敘明。
（二）本案查獲之經過係一０一年一月六日晚間十九時三十分許 ，被告章詠隆駕駛車號三二００－ＶＥ號自用小客車搭載 陳震璿，並將車輛違規停放在臺北市○○區○○路四六三 號前之人行道上，當時巡邏警員吳重光發現被告章詠隆規 違停車，遂要求被告章詠隆下車接受盤檢，警員吳重光於 被告章詠隆打開車號三二００－ＶＥ號自用小客車之車門 時，已聞得該車內散發濃厚施用第三級毒品愷他命香煙氣 味，主觀上已經懷疑當時在車內之被告章詠隆、陳震璿可 能涉嫌施用第三級毒品愷他命，並於見到車號三二００－ ＶＥ號自用小客車後座置有咖啡色側背包，乃詢問二人前 述咖啡色側背包係何人所有，經被告章詠隆回答係自己所 有後，遂要求被告章詠隆開啟前述咖啡色側背包，因此自 行見到發覺被告章詠隆持有前述四大包第三級毒品愷他命 ，被告章詠隆於打開咖啡色側背包前，並未主動向警員吳 重光陳述其於咖啡色側背包內藏放有第三級毒品愷他命等 事實，業據證人吳重光於本院審理中結證明確（詳本院一 ０一年十月三日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：一
０一年一月六日你們為何要攔檢被告的車子？）因被告在 騎樓停違規車。（問：你們攔檢被告的車子時，被告是否 向你們表示車子上有毒品？）被告並沒有主動表示。（問 ：被告沒有主動表示車上有毒品，你們怎麼會知道車子上 有Ｋ他命？）因駕駛一開車門，車上就散發濃厚Ｋ煙味道 ，就是吸食Ｋ他命後所殘留的氣味，我聞到味道之後我主 觀上就認知被告可能涉嫌犯罪，我就要求駕駛下車接受檢 查，然後程序上就先檢查證件，確認身分之後我就從目視 看到車上後座有背包，我就問駕駛即被告，問他包包是何 人的，被告說是他的，我說可以檢查嗎，被告當場同意可 以檢查，我將包包拿給被告，叫他以開口向我的方向打開 ，打開就看到封口機跟Ｋ他命，我問被告Ｋ他命是誰的， 他就承認是他自己的，過程就是這樣。．．（被告問：員 警上前盤查時，我是不是有主動說我車上有帶Ｋ他命？） 這個我沒有印象。（問：你聞到味道之後主觀上就認知被 告可能涉嫌何種犯罪？）當時車上被告坐駕駛座，被告旁 邊副駕駛座還有另外一位男子，我當時認為車上的人至少 都有涉嫌毒品犯罪，也就是可能涉嫌施用毒品Ｋ他命。（ 問：是否是在被告下車接受盤查時，你目視發現車後座有 背包？）我是在被告下車接受盤查之後，我看到後面有兩 個包包，我問說包包是誰的，被告說兩個都是他的，我就 問可否打開給我看看，他打開之後我就看到封口機及Ｋ他 命，我看到Ｋ他命之前，也就是被告打開包包之前，被告 並沒有主動跟我講裡面有Ｋ他命。」等語），核與被告章 詠隆於偵查中供述：被查獲當時我在車上有抽Ｋ煙，巡邏 員警聞到味道就過來盤檢等語（詳偵字第二四一七號卷第 七九頁）一致，足見有偵查犯罪職權之公務員即警員吳重 光已對被告章詠隆行為發生有施用第三級毒品愷他命之懷 疑，且犯罪事實之一部即被告章詠隆施用第三級毒品愷他 命之行為已被發覺，揆諸前揭最高法院判解說明，即為有 偵查犯罪職權之公務員已經發覺，難認被告章詠隆之行為 符合刑法第六十二條前段自首之規定，況由警員吳重光要 求被告章詠隆打開置放四大包第三級毒品愷他命之咖啡色 側背包前，被告章詠隆均未主動向警員吳重光表示其持有 第三級毒品愷他命，而係由警員吳重光自行目視看到前述 四大包第三級毒品愷他命，已經知悉被告章詠隆持有第三 級毒品愷他命後，向被告章詠隆確認前述第三級毒品愷他 命係何人所有，被告章詠隆始坦承供述第三級毒品愷他命 係自己所有，是被告章詠隆之行為，核與自首要件不符， 自難以自首之規定減輕被告章詠隆之刑。
（三）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七 ０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨 參照）。查毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上之罪，其法定本刑雖屬三年 以下有期徒刑之罪名，惟被告章詠隆持有之數量純質淨重 多達三百八十六．一九公克，相較前述持有純質淨重二十 公克以上即構成處罰之重量，原審僅量處中度之刑，即有 期徒刑一年六月，自難謂原審有何量刑過重之嫌，故辯護 人前揭替被告章詠隆之前揭置辯，尚無理由。
（四）末按被告犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國 家利益者，以不宣告緩刑為宜，法院加強緩刑宣告實施要 點第七點有明白規定。查毒品對施用者身心健康戕害甚大 ，對社會治安亦危害非輕，衡諸被告章詠隆持有第三級毒 品愷他命之數量高達四百十一．八一公克，且總純質淨重 已達三百八十六．一九公克，其可能造成之潛在危害難以 想像，惡性顯較一般少數持有第三級毒品愷他命者為重， 不宜輕縱，是依前述要點說明，自不宜對被告章詠隆宣告 緩刑，故辯護人此部分所請，自難准許，難認為有理由。四、查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定 之第三級毒品，依法不得持有純質淨重二十公克以上，是核 被告章詠隆所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上毒品罪，檢察官起訴意 旨雖認被告章詠隆前揭行為，係涉犯毒品危害防制條例第五 條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未洽，業 如前述，惟檢察官起訴被告章詠隆意圖販賣而持有第三級毒 品罪嫌與本院認定被告章詠隆所犯係持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上之罪，均係初始非以營利為目的而將第三級 毒品置於自己實力支配之下為構成要件，二者間具有罪質之 共通性，故本院認定之事實與檢察官起訴之犯罪事實，兩者 之基本社會事實具有同一性，爰依法變更起訴法條。五、原審詳為調查後，認被告章詠隆犯罪事證明確，適用刑事訴 訟法第三百條、毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第 十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌被 告章詠隆犯後坦認犯行，態度尚佳，係為自己施用而持有第 三級毒品愷他命，犯罪動機尚屬單純，惟持有之第三級毒品 愷他命數量龐大，且純度極高，嚴重違反毒品危害防制條例 第十一條第五項抑制毒品犯罪之刑事政策，再慮其高職畢業
之智識程度等一切情狀，乃量處被告章詠隆有期徒刑一年六 月，且敘明：扣案之第三級毒品愷他命七包（總毛重四百十 一．八一公克，總純質淨重三百八十六．一九公克），因純 質淨重已逾二十公克，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一 項第一款規定宣告沒收；又承裝上開第三級毒品愷他命之外 包裝七只，依內政部警政署刑事警察局一０一年二月二十日 刑鑑字第一０一００一一四三九號鑑定書（詳偵字第二四一 七號卷第九十頁）所載，既可以與第三級毒品愷他命分別秤 重，自無不可析離之情形，則上開外包裝袋七只，均為被告 章詠隆所有，用以防止毒品裸露、逸出及潮濕之用，係供其 非法持有第三級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項 第二款規定沒收之；另扣案之咖啡色側背包、電熱封口機及 行動電話各一個均與被告章詠隆本案犯行無直接關係，爰不 另為沒收之諭知等，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬 妥適，被告章詠隆及其辯護人猶執前詞提起上訴，均無理由 ，業如前述，自應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
本件被告章詠隆不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
附論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。