臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第274號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張雅雯
選任辯護人 郭隆偉律師
林堡欽律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院100 年度訴字第562 號，中華民國100 年12月1 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30210
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張雅雯持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一編號一至三所示之物，均沒收銷燬。 事 實
一、張雅雯明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒 品，不得非法持有，竟於民國99年11月24日下午2 時20分許 前某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，同時取得如 附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號 三所示之第二級毒品甲基安非他命，而合計持有總純質淨重 10公克以上之第一級毒品海洛因9 包（合計純質淨重156.94 公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重7.68公克） 。嗣於99年11月24日下午2 時20分許，與賴妙貞一同搭乘曾 正賢駕駛之車牌號碼8963-ZF 號自用小客車，並以背包攜帶 上開海洛因及甲基安非他命，行經桃園縣龍潭鄉○道○ 號○ 路南向72公里300 公尺處，為警攔查而查獲，並扣得張雅雯 所持有放置在其背包內之如附表一所示毒品，及分別為張雅 雯、曾正賢所有，而與本件犯罪無關之如附表二所示之物。二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，因檢察官、被告張雅雯及其選任辯護人已於 本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第60頁反 面- 第62頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先 敘明。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告對於上揭事實坦白承認，並核與證人賴妙貞、曾正 賢於原審審理時所結證述於前開時、地，為警在被告身上查 獲如附表一所示毒品之情節一致（見原審訴字卷第59頁、第 65頁），且由證人即查獲本案之警員林志鴻於原審審理時就 案發當日查獲被告之經過情形結證述甚詳在卷（見原審訴字 卷第69頁反面- 第72頁），此外，復有如附表一編號一、二 所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號三所示之第二級毒 品甲基安非他命扣案為證，而上開扣案之5 包粉塊狀（即附 表一編號一所示之物）、4 包粉末（即附表一編號二所示之 物），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有 第一級毒品海洛因成分；如附表一編號一所示粉塊狀海洛因 5 包，純度為84.07%，原編號1 檢品淨重36.91 公克，純質 淨重31.03 公克；原編號2 檢品淨重37.20 公克，純質淨重 31.27 公克；原編號3 檢品淨重37.10 公克，純質淨重31.1 9 公克；原編號4 檢品淨重37.02 公克，純質淨重31.12 公 克；原編號5 檢品淨重36.83 公克，純質淨重30.96 公克。 如附表一編號二所示粉末狀海洛因4 包，純度為89.74%，原 編號6 檢品淨重0.22公克，純質淨重0.20公克；原編號8 檢 品淨重0.41公克，純質淨重0.37公克；原編號9 檢品淨重0. 52公克，純質淨重0.47公克；原編號10檢品淨重0.37公克， 純質淨重0.33公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12 月27日調科壹字第09923028420 號鑑定書、法務部調查局10 1 年7 月5 日調科壹字第10123208780 號函在卷可稽（見偵 查卷第171 頁、本院卷第90-91 頁）；另扣案之5 包晶體， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品
甲基安非他命成分（驗前總毛重7.68公克，包裝塑膠袋總重 約1.64公克），亦有內政部警政署刑事警察局99年12月10日 刑鑑字第0990166201號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第170 頁 ），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。二、公訴意旨雖據被告於警詢之供述（見偵查卷第8 頁），而認 上開扣案毒品係被告於99年7 月8 日晚間8 時許，在國道1 號台中市○○○○道某處，向某姓名年籍不詳綽號「小陳」 之成年男子（下稱「小陳」）所購入，惟被告嗣於偵查、原 審準備程序、審理程序及本院審理程序就其購入上開扣案毒 品之時間、數量、種類、金額等節迭為不一之供述（詳見不 另為無罪部分諭知部分），而前揭公訴意旨所指被告取得扣 案毒品之情節，既僅以被告於警詢中之供述，而被告之供述 顯非一致，是否與事實相符，自有可疑，且尚乏其他事證可 資佐證，則難遽以採憑，爰就此節認定如上揭事實欄所載， 併予說明。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭持有第一級毒品純質淨重十 公克以上及持有第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪。
二、又被告上開所為，係以一持有毒品行為同時觸犯持有第二級 毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪處斷。
三、公訴意旨雖認被告基於施用之目的，於99年7 月8 日晚間8 時許，在國道1 號台中市○○○○道某處，向「小陳」，以 新臺幣（下同）60萬元價格，購得第一級毒品海洛因11包（ 即如附表一編號一、二及附表二編號十二所示，合計淨重18 7.46公克，驗餘淨重187.4 公克），另以20萬元價格購得安 非他命27包（即如附表一編號三及附表二編號十一所示，合 計淨重70.45 公克，驗餘淨重70.3公克），而於購得上揭毒 品後，竟另行意圖售賣營利，欲伺機販售予不特定人而持有 之。其所為應係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項及同條第 2 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二 級毒品罪等語。惟查：
（一）如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命是 否確為被告所有，尚有可疑，復查無其他積極證據足資證
明被告有此部分犯行，詳如以下不另為無罪部分諭知部分 所述。
（二）關於被告持有如附表一編號一至三所示海洛因及甲基安非 他命之經過，業據證人賴妙貞、曾正賢於檢察官訊問時均 一致陳稱：為警在被告背包內所扣得如附表一編號一至三 所示之海洛因、甲基安非他命均為被告所有等語明確（見 偵查卷第69、71頁），並核與被告於99年11月24日警詢時 供承：員警於其身上背包內所扣得如附表一編號一至三所 示之海洛因、甲基安非他命均為其所有等語（見偵查卷第 7 頁），及於檢察官訊問、原審準備程序時供稱：員警於 其身上背包內所扣得如附表一編號一至三所示之海洛因、 甲基安非他命均為其所有等語（見偵查卷第175 頁、原審 審訴卷第19頁）相合。而查被告於上開警詢及檢察官偵查 中所述，相當具體明確，且被告上開所供均為不利於己之 供述，倘非屬實，衡常被告當無率爾陷己於罪並虛偽捏造 本件事實之可能，況如附表一編號一至三所示毒品確係在 被告所有之背包內為警查獲，詳如前述，堪認被告於上開 警詢及檢察官偵查中之自白，核與事實相符，是被告持有 如附表一編號一至三所示海洛因、甲基安非他命一節，應 可認定。
（三）被告固辯稱：伊背包內為警扣得如附表一編號一、二所示 之海洛因，為曾正賢所有，因曾正賢背包太小，要求寄放 在伊背包內，僅如附表一編號三所示之甲基安非他命5 包 為伊所有，其前於警詢、檢察官偵查及原審準備程序中稱 扣案毒品均為其所有部分，所述不實，均係與曾正賢事先 串供云云。然依前述，被告於警詢、檢察官偵查及原審準 備程序時均供稱持有如附表一編號一至三所示之海洛因及 甲基安非他命，核與證人曾正賢迭於警詢、檢察官偵查及 原審審理時之證述相符，而參以證人曾正賢所有之背包， 可放置相當於A4紙張大小之內容物，當時裝載內容僅約7 、8 分滿，尚可容納如附表一編號一、二所示之海洛因等 情，亦據證人曾正賢、賴妙貞於原審審理時具結證述明確 （見原審訴字卷第59頁、第60頁反面、第66頁），足認證 人曾正賢之背包，於案發當時尚有相當充分之裝載空間， 復觀諸扣案如附表一編號一、二所示之海洛因9 包，均係 以小型夾鏈袋包裝，縱放置於曾正賢上開足以放置A4紙張 大小之背包內，所佔容量亦甚微小，實無背包太小而需要 寄放於被告背包之情形，再衡以海洛因之價格昂貴、取得 不易，倘如附表一編號一、二所示之海洛因為曾正賢所有 ，曾正賢亦無將如附表一編號一、二所示之海洛因，隨意
寄放於被告所有之背包內之理。則以被告辯稱：曾正賢稱 背包太小，要求將如附表一編號一、二所示海洛因置於其 背包內云云，顯不可採。再者，持有數量眾多、純度甚高 之毒品，恐有涉嫌販賣之虞，而販賣或意圖販賣而持有毒 品，均係重罪，與單純持有、施用毒品之刑度，相距甚遠 ，此為一般人之常識，倘扣案如附表一編號一、二所示海 洛因確係證人曾正賢所有，衡情被告尚無由為掩飾曾正賢 持有大量毒品之犯行，致虛構情節陷己於重罪。況本件自 為警查獲起迄至警詢時止，被告、曾正賢2 人未曾討論、 勾串倘遭查獲及製作警詢筆錄時，應如何交代毒品來源或 供稱毒品均為被告所有之事實，業據證人曾正賢於原審審 理時結證述明確（見原審訴字卷第64頁），且被告、曾正 賢及賴妙貞3 人遭員警查獲帶回警局後，於進行清查及製 作筆錄期間，其3 人並無私下談話、討論案情，而員警詢 問被告、製作筆錄時，員警並未提示曾正賢之警詢筆錄內 容，被告係主動坦承所查獲之毒品均為其所有等情，亦據 證人林志鴻於原審審理中證述屬實（見原審訴字卷第70-7 1 頁），堪認被告所辯其於警詢前與曾正賢串供云云，與 事實有間，無從採取。
（四）而按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣 而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，其 所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立 要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格 之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其 主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台 上字第1772號判決要旨參照）。本案被告自始堅詞否認有 販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，其於歷次警、 偵訊及原審、本院審理中均一致供稱：伊為警查扣之毒品 ，均係供自己施用，伊沒有販賣毒品之意圖等語，是被告 持有扣案如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因及 如附表一編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，主觀上 是否具販賣之意圖，要非無疑。
（五）公訴意旨固以：上揭毒品經檢驗後，第一級毒品海洛因數 量合計淨重187.46公克，且純度分別高達84％及89％，如 再摻入葡萄糖予以稀釋，則毒品數量將逾200 公克之譜， 參以海洛因一般劑量為每4 -5小時施用20-40 毫克，最低 致死劑量為200 毫克，甲基安非他命單次施用量為0.14-0 .41 公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局函文1 份在 卷可佐，準此，以被告所持有之海洛因毒品數量推估，將 可施用0000-0000 次（約976 日至1952日）；持有之甲基
安非他命毒品推估約可施用172-503 次，顯已逾個人短期 施用之量，又衡以毒品易受潮保存不易，且持有大量毒品 在外活動，為警查獲風險甚大等情，則被告辯稱上揭毒品 係供己施用，並無販賣他人之意圖，不足採信等語。然如 附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命難以 遽認為被告所有，已如前述，而公訴意旨前揭所指僅係以 行政院衛生署管制藥品管理局函文所載之人體施用毒品耐 受程度為推估計算扣案毒品可供施用次數之佐憑，是否當 然於本案被告所適用，尚非無疑。再者，被告於檢察官訊 問時供稱：上開毒品買來係供自己施用等語（見偵查卷第 175 頁），且被告確有施用海洛因與甲基安非他命之習慣 ，此除被告自承外，尚有前開台灣檢驗科技股份有限公司 99年12月8 日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告（見 偵查卷第148 頁）在卷可證，而被告於本案查獲前，確曾 因施用毒品經裁定觀察勒戒等情，亦有本院被告前案紀錄 表可參，足認其確有相當期間之施用事實，縱有較為大量 之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而 為不利被告之認定。況且，持有違禁物之原因眾多，可能 為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因 自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為 轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單 純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意， 且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品 數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情 及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制， 稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對 關連性。
（六）再查，被告隨身攜帶之背包內，固尚經警扣得其所有之電 子磅秤1 台、夾鏈袋28個、筆記本5 本（即附表二編號一 、二、三所示之物），業據被告供承不諱，並有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見偵查卷第27-32 頁） ，惟被告於警詢時供稱：（你說你沒有要販賣，那你攜帶 這麼多毒品、分裝袋及磅秤做何解釋？）我沒有要意圖販 賣，我想要了解這些毒品好壞如何分別，及要用什麼樣的 葡萄糖加入海洛因中，抽菸就不用抽這麼多支，也不會不 抽就會拉肚子及不舒服等語（見偵查卷第8 -9頁），復於 檢察官訊問時供稱：（在8963-ZF 號自小客車右前座，門 把旁邊有1 包海洛因「即附表二編號十五」，那是誰的？ ）那1 包是代糖，用來加在毒品裏面施用的；（你帶那麼 多毒品的目的？）之前買的放在身上，我沒有要販賣。我
之前有用心去研究加入代糖就不會影響身體，雖然有快感 ，但不會讓組織壞死。我沒有要販賣，這是老公進去關之 前留給我的4 、5 百萬元，我把一部分的錢拿去買毒品， 留著自己用，買大量比較便宜；（你帶分裝袋跟電子磅秤 的目的？）我要知道把代糖摻入海洛因的比例，電子磅秤 要知道海洛因跟代糖多重等語（見偵查卷第73頁），參諸 依前所述，被告確有相當期間施用毒品之事實，而扣案之 第一級毒品海洛因純度高達84.07%、89.74%，及被告為警 查獲時確同時如附表二編號十五所示之粉末1 包，則被告 如其上開所供為供己施用，而使用扣案之夾鏈袋跟電子磅 秤以分裝稀釋毒品，要難認與常情有違。至扣案之筆記本 ，其中內容然有：「11/21 、40000 、賢、已扣」、「11 /23 、11/21 、12000 、衛、11/24 、2000、11/21 、50 000 、肚」、「賢、23500 、10000 、20000 、40000 、 20000 、113500、已扣款、補2 錢半、欠1/8 、1/4 」、 「賢、12萬元、半女、11/23 、補2 男、11/24 、肚、補 半女、11/23 、補2 男、11/24 」之記載（見偵查卷第19 4-196 頁），然被告於原審、本院審理時供稱：扣案之筆 記本係伊販賣大陸山寨機所使用，上面寫已扣款、23500 元、欠8 分之1 、欠4 分之1 等記載，錢是因為曾正賢跟 伊拿手機，他欠伊錢，記載8 分之1 、4 分之1 、兩錢半 ，是因為伊向曾正賢拿糖果來吃，伊要記下來，要還他， 8 分之1 是重量，8 分之1 不多、只有一點點，約0.35公 克，4 分之1 是0.7 公克，這是欠曾正賢的安非他命，是 欠他毒品，因為是跟他拿來吃；總共欠他3 次，1次0.35 公克、1 次0.7 公克、1 次兩錢半，何時欠下的已經不記 得了等語（見原審訴字卷第74頁反面- 第75頁、本院卷第 107 頁反面），而觀以上開記載內容究係意指為何，尚無 從逕予推認，自難認定該記載內容與上開公訴意旨所指被 告意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒 品等犯行間具有何關連性。而公訴意旨憑之證明被告有意 圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等 犯行，即非足取。從而，亦無法執此上開扣案之筆記本、 夾鏈袋、電子磅秤等物，作為足以表徵被告販賣意圖遂行 性及確實性之證據。
（七）綜上所述，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽 認被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明 。惟意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二 級毒品罪，與同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質 淨重10公克以上罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒
品罪，皆屬初始非以營利目的而持有第一級毒品、第二級 毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之 意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價 輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實， 其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。
肆、撤銷改判部分：
原審對被告被訴之犯行處以罪刑，固非無見。惟查，原審就 上開被告持有如附表一所示毒品之行為，論處意圖販賣而持 有第一級毒品罪，與本院認定不同，詳如前述，尚有未合。 被告提起上訴，指以伊並無販賣毒品之意圖云云，應非無理 由。則原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為持 有第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因純質淨 重10公克以上之犯行，影響社會秩序、善良風俗，所為非是 ，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節，及犯後態 度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑。伍、沒收部分：
一、扣案如附表一編號一、二所示之海洛因共9 包及如附表一編 號三所示之甲基安非他命5 包，分別為查獲之第一級毒品、 第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣 告沒收銷燬。至於鑑定時取樣之海洛因及安非他命，於鑑定 時已鑑析用罄，亦有前揭內政部警政署刑事警察局及法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書、法務部調查局函文為憑，此 部分已不存在，不得再宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表二所示之物，分別為被告及曾正賢所有，惟均與 本件犯罪無關，爰不於本件宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明 。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除上開經本院論罪科刑犯行外，另同 時意圖販賣而持有附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲 基安非他命，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5 條 第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌 等語（下稱系爭犯行）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法 第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有系爭犯行，無非係以被告之供述、證人曾 正賢之證述、扣案如附表二編號十一、十二所示之物及鑑定 書為主要論據。訊據被告堅決否認有公訴人所指意圖販賣而 持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表二編號 十一、十二所示之毒品為曾正賢所有等語。
四、經查：
（一）被告於警詢時供稱：警方執行搜索時，在伊身上背包內查 獲海洛因及右前乘客座旁置物盒內發現1 包海洛因，還有 大型磅秤1 個、分裝夾鏈袋28個、安非他命5 小包、手機 9 支含SIM 卡、SIM 卡13張、SD卡11張及筆記本5 本，又 在車子中間扶手處發現曾正賢的背包內有安非他命22包、 海洛因2 包、小型磅秤1 個、玻璃球吸食器2 個、分裝夾 鏈袋94個，全部都是伊的。安非他命及海洛因毒品貨源是 99年7 月8 日約20時許，在南屯交流道下向綽號小陳的男 子（年籍資料不清楚）以20萬購買安非他命及以60萬購買 海洛因等語（見偵查卷第7 -8頁）；於檢察官訊問時供稱 ：99年11月24日當天被查獲有海洛因11包（筆錄誤植為13 包）、安非他命27包、夾鏈袋122 包、吸食器、電子磅秤 、手機9 支。毒品來源是在7 、8 月份在南屯交流道跟小 陳買的，總共花了20萬，上開毒品都是伊在99年7 、8 月 間買的。曾正賢背包內查獲物品是伊所有等語（見偵查卷 第174 -175頁）；復於100 年7 月7 日原審準備程序供稱 ：扣案上開海洛因11包、安非他命27包、大型磅秤1 個、 小型磅秤1 個、分裝夾鏈袋122 個、玻璃吸食器2 個、筆 記本5 本都是伊的。扣案之毒品是伊跟小陳買的，在99年 7 、8 月的時候，在南屯交流道，買一、二級毒品，花80
萬買的等語（見原審審訴卷第18頁反面- 第19頁），而於 原審100 年8 月23日準備程序、100 年11月17日審理程序 及本院審理時則均供稱：上開扣案毒品，除在伊背包內所 扣得如附表一編號三所示之甲基安非他命5 包為伊所有外 ，其餘毒品均是曾正賢所有，而寄放在伊處等詞（見原審 卷第23頁反面、第73頁反面- 第74頁、本院卷第80頁反面 、第83頁），並於本院審理時供稱：伊身上的5 包甲基安 非他命是在被警查獲的前一個禮拜的某日，跟小陳買的， 好像是1 萬多元買的，伊先前說伊是在99年7 月8 日20時 許，在台中南屯交流道，以20、60萬元代價購入甲基安非 他命、海洛因，是伊自己編造出來的，並不是事實等語。 觀諸前揭被告先後所為之供述，足見被告就前揭扣案之毒 品（即附表一編號一至三及附表二編號十一、十二所示） 是否均為其所有，及其購得之時間、地點、支出價金等節 ，先後供述情節並非一致，何者與事實相符尚非無疑，自 不得僅憑前揭被告於警詢、偵查及原審100 年7 月7 日準 備程序所為之供述，即認定被告有公訴意旨所指之系爭犯 行。
（二）證人曾正賢固於警詢及檢察官訊問時證稱：如附表二編號 十一、十二所示之海洛因及甲基安非他命均為被告所有等 語。惟就如附表二編號十一、十二所示海洛因、甲基安非 他命之來源，證人曾正賢於檢察官偵查中稱：如附表二編 號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命係被告於三峽 某汽車旅館下樓梯時，自被告背包掉落，其撿起後，被告 要求其將上開物品放置於自己之背包內等語（見偵查卷第 71頁），而被告於警詢時卻供稱：其與曾正賢、賴妙貞當 日前往新北市三峽區愛蜜莉汽車旅館，如附表二編號十一 、十二所示之海洛因、甲基安非他命係在汽車旅館下車時 掉落，曾正賢撿起後，來不及告知其，就放進自己之背包 內等語（見偵查卷第9 頁），則被告與證人曾正賢2 人就 上開毒品掉落之時間、地點及被告是否要求曾正賢將上開 毒品置於其背包內等情節，已均有未合；況證人賴妙貞於 警詢及原審審理時證稱：其不知員警於曾正賢背包內查獲 如附表二編號十一、十二所示之毒品為何人所有，亦未於 汽車旅館，看見被告隨身物品掉落至地面後交由曾正賢保 管等語（見偵查卷第18頁、原審訴字卷第65頁），且證人 曾正賢於原審審理時亦證稱：警員於其背包內所扣得如附 表二編號八至十二所示之電子磅秤、夾鍊袋、吸食器、海 洛因、甲基安非他命，均為其所有，並非被告所有，因見 被告背包內遭查獲大量海洛因，始於警詢及檢察官偵查中
，將其所有如附表二編號八至十二所示之物，均推給被告 等語（見原審訴字卷第61-62 頁），是見如附表二編號十 一、十二所示之海洛因、甲基安非他命是否確為被告所有 ，尚非無疑，自難僅以證人曾正賢於警詢、檢察官偵查中 之上開證述，逕為不利被告之認定，亦無從遽認被告此部 分有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。至扣案 如附表二編號十一、十二所示之物及鑑定書，僅可證明扣 案如附表二編號十一、十二所示之物分別為第二級毒品甲 基安非他命、第一級毒品海洛因，仍無足執以認定該扣案 物品為何人所有。此外，復查無其他積極證據足資證明被 告有何系爭犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟此部 分與被告前揭經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上 一罪關係或實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭 知。
五、檢察官就不另為無罪諭知部分上訴無理由之說明：（一）原審以公訴人所提出之證據，尚未能使原審之心證達到確 信其為真實之程度，此外，復查無其他積極事證足以證明 被告確有系爭犯行，自屬不能證明其犯罪，而應不另為無 罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察 官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內 詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無 違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：（１）證人曾正賢雖於審理時結證 稱：「在我包包裡面的安非他命是我的，幾包我忘記了， 可是海洛因不是我的。」云云。然證人曾正賢之證述顯與 其於警詢及偵查中證述相歧異，是否可信已非無疑。且證 人曾正賢於審理中經檢察官詰問為何遭警方查到扣案毒品 時，初證稱：「那是張雅雯於99年11月24日在汽車旅館內 ，下樓梯時掉下來，我忘記上開物品是怎麼掉出來，我先 把東西撿起來，因為當時張雅雯手上還有其他東西，所以 就說暫時寄放在我這裡，於是我就隨手放進我包包。」、 「東西都是張雅雯的。」等語，核與證人曾正賢於警詢及 偵查中之證述相符。嗣經檢察官提示被告改稱毒品實為曾 正賢所有之準備程序筆錄後，證人曾正賢始改稱：我包包 裡面的安非他命是我的，幾包我忘記了，可是海洛因不是 我的，是因為警詢筆錄這樣回答，所以剛剛才這樣回答， 但確定海洛因不是我的云云。是就證人曾正賢上開證詞觀 之，證人曾正賢在未經提示筆錄所為之證詞，經核均與其 於警詢及偵查中之證述相符一致，可徵此部分之證述應與 事實相符。嗣證人曾正賢於詰問時經檢察官提示被告之筆
錄後，始順應被告之辯解而更異證詞，此部分之證述應係 出於迴護被告而委不足採。（２）參諸證人曾正賢於審理 中何以代為保管毒品過程之證述核與其於警詢之證述相符 一致，再就證人賴妙貞審理中證述曾正賢於案發當日並無 交付物品予被告保管，且在汽車旅館時，被告手上有很多 東西等語以觀，可徵被告應有如證人曾正賢證稱被告在汽 車旅館下樓梯時，因手上物品太多而部分毒品掉落，故而 請證人曾正賢代為保管毒品之可能，是縱被告與證人曾正 賢就掉落毒品之時地有些許差異（即下車抑或下樓梯）， 亦難據此逕推認被告屢於警詢、偵查及審理中之自白為虛 。又證人曾正賢對於卷附被告所有記事本所載相關毒品交 易記錄所為之證詞，均推託是與被告交易山寨手機之用語 及紀錄，其證詞顯與常情相悖，更與被告及證人賴妙貞之 證詞相左，益證證人曾正賢於審理中所為有利於被告之證 述，均係為被告脫罪所為虛偽之陳述而難以採信，而應以 其於警詢及偵查中之證述為實。（３）況被告迭於警詢、 偵查（99年11月25日、100 年1 月18日及100 年3 月4 日 ）及原審準備程序（100 年7 月7 日）中已多次坦承扣案 之海洛因及安非他命均為其所有，至警方自證人曾正賢隨 身背包內起出之安非他命22包、海洛因2 包及夾鏈袋是因 其隨身包包太小無法容納，故先請曾正賢代為保管等節， 僅辯稱並無販賣之意圖云云。則被告遲於原審100 年8 月 23日準備程序始翻異供詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信 。況被告於偵查階段已因違反毒品危害防制條例案件經臺 灣臺中地方法院檢察署偵辦中，此有被告全國前案查詢紀 錄表1 份在卷可稽，被告對此亦應知之甚詳，是被告辯稱 係因曾正賢稱伊並無毒品前科，故配合曾正賢而坦承持有 扣案全數毒品云云，已難認可採。復觀諸被告於偵查中經 檢察官訊問時，再三辯解並無販賣情事，甚辯稱知道販毒 是重罪云云，可知被告對於違反毒品危害防制條例之刑責 有相當程度之瞭解，是被告於偵查中既已預期偵查檢察官 就本案係朝販賣毒品之方向偵辦，嗣於原審準備程序時， 更已知悉係遭起訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌之 重罪，則以被告之智識程度實足判斷倘若坦承持有本案大 量第一、二級毒品極有可能判處重刑，焉有可能續為曾正 賢擔負重罪之可能？再衡以被告與證人曾正賢僅為普通朋 友關係，自無必要為曾正賢自攬重罪。綜上所述，被告於 警詢、偵查及原審100 年7 月7 日準備程序期日迭次坦承 持有本件扣案之全數毒品之供述應屬實在，其後改稱扣案 毒品實為曾正賢所有云云，純屬虛妄杜撰之詞。（４）據
上，原審僅因證人曾正賢於審理中翻異部分證詞，即認被 告並無判決附表二編號十一、十二之毒品有意圖販賣而持 有之犯行，未慮及被告曾就此部分迭次於警詢、偵查及原 審為自白，且該自白亦與證人曾正賢於警詢、偵查之證詞 相符之客觀事證，逕為不另為無罪之諭知，此部分認事用 法似有違誤之處，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決等語。
（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為 違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合 判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被 告有其所指之系爭犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且 所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法 則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。然 以，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而依前述， 被告先後就前揭扣案之毒品（即附表一編號一至三及附表 二編號十一、十二所示）是否均為其所有，及其購得之時