臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2488號
上 訴 人
即 被 告 蔡念潔
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院101年度訴字第149號，中華民國101年7月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2877號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡念潔明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品 ，依法不得販賣及持有，竟分別於：
㈠民國100年10月19日前2、3日之某時（起訴書誤載為100年 10月19日前某日，業於原審時經公訴蒞庭檢察官當庭更正 ），以其所有之門號0000000000號TATUNG廠牌行動電話， 接獲李惠玲以門號0000000000號行動電話撥打之來電，經 李惠玲表示欲以新臺幣（下同）1萬5,000元價格購買第二 級毒品安非他命，即基於每公克賺取100元差價以營利之 販賣第二級毒品犯意，應允李惠玲之要求，並於同日在其 位於新北市○里區○○路○段179號8樓之住處，以上開價 格，販賣第二級毒品安非他命淨重6公克予李惠玲，同時 收受李惠玲交付之現金5,000元，餘款1萬元尚未支付。 ㈡100年11月2日晚間，以上開行動電話，接獲李惠玲以上開 行動電話撥打之來電，經李惠玲表示欲前往上址會面，即 應允之，迨同日晚間11時許（起訴書誤載為100年10月19 日至100年11月3日間某日，業於原審時經公訴蒞庭檢察官 當庭更正），李惠玲赴該址表示欲以1萬元之價格購買第 二級毒品安非他命，即基於每公克賺取100元差價以營利 之販賣第二級毒品犯意，販賣第二級毒品安非他命淨重4 公克予李惠玲，同時收受李惠玲交付之現金5,000元，餘 款5,000元尚未支付。
嗣於101年2月23日上午6時45分許，蔡念潔為警循線在上址 查獲，並扣得其所有供其連繫上開販賣第二級毒品安非他命 事宜所用之上開行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡 1張）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決下列有罪部分所引各項言 詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告蔡念潔（下稱 被告）及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第33至34頁） ，且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳 述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該 等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審時、本院審理時坦 承不諱（見偵字卷第第68頁、第107頁，原審聲羈字卷第8頁 ，偵聲字卷第14頁背面，原審卷第13頁背面、第37頁背面、 第58頁背面、第61頁背面至第62頁，本院卷第50頁），核與 證人李惠玲之證述相符（見偵字卷第30至32、第100至102頁 ），並與卷附通訊監察譯文所示之雙方對話內容相符（見偵 字卷第34頁、第36至37頁），堪信被告上開自白確與事實相 符。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（2罪），其持有第二級毒品安非他命之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告犯上開 販賣第二級毒品罪，於偵查中及審判中均自白犯罪，核與毒 品危害防制條例第17條第2項規定相符，應依該規定減輕其 刑。另被告於偵查中及原審時雖供出其毒品來源為「天天」 、「阿物」，然因被告僅提供該等毒品來源者之綽號，並無 其他具體資料以供追查上游，故未查獲其他正犯或共犯等情 ，有臺灣士林地方法院檢察署101年7月3日士檢朝安101偵28 77字第6373號函在卷可查（見原審卷第56頁），嗣被告於本 院準備程序中復明確供陳其無法提供上開毒品來源者之相關 資料等語（參見本院卷第34頁），足認其確無毒品危害防制 條例第17條第1項所定「供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯」之情事，自無從依該條項規定減免其刑。末按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條固定有明文，惟被告所為上揭2次犯行，分
別以1萬5,000元及1萬元之價格，販賣淨重6公克及4公克之 安非他命予他人，其販賣毒品之價、量均非低微，對於毒品 氾濫及社會治安之影響亦非輕，本院因認本案經依上述規定 減刑後，最低法定刑度已無過重，難認有何「犯罪情狀顯可 憫恕情」之情形，自無刑法第59條規定適用之餘地。三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文，惟該規定並無「不問屬於犯人與否沒收之 」之特別要件，依刑法第38條第1項第3款、第3項前段之規 定，自以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年 度台上字第4265號刑事判決意旨參照）。次按因毒品危害防 制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價 ，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該 條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產 抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字 第2743號、95年度台上字第3133號刑事判決意旨參照）。扣 案之上開行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張） ，係被告所有供其犯上揭2罪所用之物，已如上述，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且既已扣案， 即無不能沒收之問題，乃毋庸贅為財產抵償之諭知。又被告 先後2次犯販賣第二級毒品罪，分別獲取現金5,000元之犯罪 所得，雖未扣案，惟揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，且全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
㈡本案警方查扣之白色結晶體4包，經鑑定結果，固含有第二 級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心101年4月13日航藥鑑字第0000000、0000000 Q號毒品鑑定 書在卷可查，惟該等毒品係被告於101年2月初始購得者，業 據其供明在卷，足見該等毒品與本案無關，不得於本案宣告 沒收銷燬，應由檢察官另為適法處理。又警方查扣之000000 0000號SIM卡1張，雖屬被告所有之物，然並無事證足以證明 被告曾使用該SIM卡遂行上揭犯行，難認與本案具有關聯性 ，亦無從宣告沒收。
四、原審以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第51條 第5款等規定，並審酌被告明知安非他命為列管之第二級毒
品，竟為牟取不法利益，而為販賣安非他命犯行，非但增加 毒品流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害亦非輕 微，惟販賣對象僅有1人，且於偵查中及原審時坦承犯行， 犯後態度尚屬良好，兼衡其素行等一切情狀，分別量處有期 徒刑4年2月、4年，並定其應執行之刑為有期徒刑6年，同時 宣告扣案之行動電話1支（含SIM卡1張）沒收，2次未扣案之 販毒所得之財物各5,000元均沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，核其認事、用法，俱無違誤，量刑亦 稱妥適，被告上訴空言指摘原審未依毒品危害防制條例第17 條第1項及刑法第59條規定減輕其刑云云，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。