臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2350號
上 訴 人
即 被 告 王家雄
選任辯護人 鄭三川律師
巫宗翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法
院一０一年度訴字第二六號，中華民國一０一年六月十三日第一
審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第
一五九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王家雄前於民國九十六年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；又於九十六年 間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六 月確定；經臺灣臺中地方法院撤銷緩刑，並依中華民國九十 六年罪犯減刑條例將上開有期徒刑八月減為有期徒刑四月， 再將前開二案合併定應執行有期徒刑九月確定，甫於九十八 年一月二十日執行完畢。
二、王家雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、 販賣。於一００年四月七日上午十時二十五分四十六秒許， 王寶暘以其所使用之0000000000門號行動電話， 撥打王家雄所使用之0000000000門號行動電話（ 未扣案），向王家雄表示欲購買甲基安非他命，王家雄即基 於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於電話中同意販賣，並 約於王家雄斯時位於桃園縣觀音鄉○○○街八八號住處（下 稱王家雄住處）交易。王寶暘到達王家雄住處後，即以新臺 幣（下同）五百元（未扣案）向王家雄購得甲基安非他命一 小包，並隨即在王家雄住處將所購得之甲基安非他命用罄。三、王家雄、王寶暘（業經原審判決確定）均明知海洛因係毒品 危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經 主管機關許可，不得持有、販賣。竟共同基於販賣海洛因以 牟利之犯意聯絡，於一００年四月七日上午某時許，某年籍 姓名不詳綽號「兩光」之男子以電話向王家雄表示欲購買一 千元海洛因，雙方達成合意約在王家雄上開住處前交易。於 一００年四月七日上午十一時五分許，由羅文棋（綽號「紅 柿子」）駕車搭載賴阿洪及「兩光」至王家雄前開住處前， 由「兩光」交付八百元予賴阿洪，由賴阿洪下車進行交易。 王家雄則將置放於小紙盒內之海洛因一小包交由王寶暘下樓
交易，並叮囑王寶暘買家若未備齊一千元，則不得交付毒品 。因賴阿洪所準備之款項不足，王寶暘向賴阿洪表示不能交 付毒品，賴阿洪欲返回羅文棋所駕車輛詢問「兩光」、羅文 棋何以金額不足及可否補足金額以完成交易之際，經埋伏在 旁之員警上前盤查，「兩光」、羅文棋見狀立即駕車逃逸， 王寶暘則躲入王家雄住處而未能完成交易。嗣經員警當場於 賴阿洪身上扣得施用海洛因之器具針筒二支，並將賴阿洪帶 回警局詢問及另約詢王寶暘後，始查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法 第一百五十九條第一項定有明文。本件同案被告王寶暘、證 人賴阿洪於警詢所為之陳述，為上訴人即被告王家雄以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告於本院審理中對於 上開警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院卷第四七頁反面 ），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第一百五 十九條之二例外得為證據之情形，是依上開規定，同案被告 王寶暘、證人賴阿洪於警詢之陳述對被告無證據能力。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除前開 同案被告王寶暘、證人賴阿洪警詢筆錄外（對被告涉案部分 ），公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表 示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（詳 本院卷第四七頁反面至四八頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以
之作為證據應屬適當。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（搜索扣押筆 錄、行動電話門號之通聯紀錄），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復 未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證 據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、認定被告犯販賣第二級毒品罪，被告及同案被告王寶暘犯共 同販賣第一級毒品未遂罪所憑之證據及認定之理由： ㈠被告事實欄二販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：外面安非他命沒有 賣五百元的，至少都是一千元，我們有時一起出錢購買，買 回來他吸他的，我吸我的，當天他來要問我這邊還有沒有， 他說他的吸完了，我說我剩下一點點，後來他就自己拿我的 去吸，他有拿五百元出來，我說不用，叫他拿回去，他說他 也不知道有沒有把錢拿回去，他吸了之後就幫我拿電話下去 云云（詳本院卷第四九頁）。經查：被告於原審審理時自承 ：0000000000門號行動電話係伊所使用等語（詳 原審卷第一二七頁反面）。而證人王寶暘於原審結證稱：一 ００年四月七日伊去被告家是為了要甲基安非他命。當天早 上伊以持用之0000000000號行動電話撥打被告手 機，向被告表示要去他家找他拿甲基安非他命，被告在電話 裡有答應並叫伊過去他家。伊到被告家三樓，被告直接把要 給伊之甲基安非他命倒在吸食器裡，伊就拿來吸食等語（詳 原審卷第一一八頁反面至一一九頁）。再者，證人王寶暘所 使用之0000000000門號行動電話雙向通聯紀錄顯 示，證人王寶暘曾於一００年四月七日上午十時二十五分四 十六秒與被告所使用之0000000000號行動電話聯 絡互核一致（詳偵卷第三七頁），足認證人王寶暘確有於一 ００年四月七日上午十時二十五分四十六秒許，以其所使用 之0000000000號行動電話與被告所使用之000 0000000門號行動電話聯絡議定後，前往被告住處施 用第二級毒品甲基安非他命之事實無誤。又證人王寶暘結證 稱：伊向被告拿甲基安非他命，給被告五百元，被告就拿甲 基安非他命出來，數量多少伊不知道等語（詳原審卷第一一 九頁），對照被告自承：王寶暘有拿五百元給伊，但是伊沒 有收，王寶暘把錢放在桌上，伊說不用，後來王寶暘離開時 有沒有把五百元拿走伊不知道等語（詳原審卷第一二五頁反 面、一二六頁，本院卷第四九頁），足見證人王寶暘確有支 付五百元作為向被告取得甲基安非他命施用之對價。被告雖
表示沒有收取證人王寶暘置放於桌上之五百元，且不知之後 證人王寶暘離開時有無取走云云，然此顯悖於常情。蓋證人 王寶暘既將五百元放置桌上，則其離開時有無取走該五百元 ，被告一望桌上即知，焉有不知之理！至證人王寶暘嗣雖改 稱：伊與被告係共同出資去拿甲基安非他命云云（詳原審卷 第一一九頁）。然其於偵查中已明確證述：伊與被告通電話 是為了拿甲基安非他命，伊拿五百元給被告，被告將毒品放 在吸食器裡面，伊直接施用完畢，量伊不清楚等語（詳偵卷 第六七頁）；且於原審審理時亦表示：當日向被告拿毒品係 臨時起意，伊拿錢給被告，被告就拿甲基安非他命給伊等語 （詳原審卷第一一九頁正反面）。按案發當日證人王寶暘又 係臨時起意向被告拿甲基安非他命，未經事先討論，自非共 同出資購買。足徵證人王寶暘上開證詞顯係維護被告之詞， 被告所辯，亦顯與事實不符，均不足採信。是被告確係以五 百元為對價販賣一小包甲基安非他命予證人王寶暘施用，洵 堪認定。
㈡被告與同案被告王寶暘事實欄三販賣第一級毒品海洛因未遂 部分：
訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：當時只有抄電話號 碼，之前有一個叫「兩光」的人向我借錢，他說順便要還給 我，當時我腳斷掉，所以請王寶暘下去，到王寶暘上來的時 候，我才知道警察來抓人，後來我去做復健，當時警察不知 道我在樓上云云（詳本院卷第四九頁反面）。經查： ⒈一００年四月七日上午某時許，綽號「兩光」之男子以電話 與被告聯絡後，於一００年四月七日上午十一時五分許，綽 號「紅柿子」之證人羅文棋駕車搭載證人賴阿洪及「兩光」 至被告住處前，由「兩光」交付八百元予證人賴阿洪，由證 人賴阿洪下車至被告住處側門拿取物品等情，業據證人賴阿 洪於偵查、原審證述明確（詳偵卷第七二至七三頁，原審卷 第八九至九四頁），亦與證人羅文棋證述之內容大致相符（ 詳原審卷第一一四至一一七頁）。證人羅文棋雖另證稱：於 車內係賴阿洪撥打電話給被告，賴阿洪下車要交付給對方的 錢是賴阿洪自己的云云（詳原審卷第一一七頁）；然亦證稱 ：賴阿洪是走到被告住處側門再回來時說錢不夠，在車上時 沒有說等語（詳原審卷第一一六頁）。按證人賴阿洪下車欲 交付對方之金錢若係自己所有，衡情應於下車前就準備好要 交付之數額，以避免下車進行交易時方知悉金額不足，可見 證人賴阿洪下車與對方交涉所攜帶之金錢應係「兩光」提供 而非證人賴阿洪所有。足見證人羅文棋上開證言，顯係迴護 「兩光」之詞，以便就「兩光」可能涉案之情節皆推由已遭
警查獲之證人賴阿洪承受。則其上開迴護「兩光」部分所為 之證言，顯不足採。是上揭事實，首堪認定。
⒉同案被告王寶暘於偵查中供稱：一００年四月七日因被告受 傷行動不方便，被告叫伊拿一包用小紙盒子包裝的東西下樓 ，說要拿到一千元，才可以把盒子給對方，因為對方錢不夠 ，所以沒有把小紙盒子拿給對方等語（詳偵卷第六七頁）， 與其於原審審理時轉為證人身分結證稱：當天被告接到電話 ，有請伊拿一個紙盒到樓下，當時被告腳受傷，就請伊幫忙 拿小紙盒給樓下的人並收取一千元，並交代要收到一千元紙 盒才可以交給對方。伊開樓下側門，看到方才在庭之賴阿洪 ，伊問賴阿洪拿多少錢，賴阿洪回答八百元，伊說這樣不行 給你，就把門關起來等語（詳原審卷第一一九頁反面至一二 ０頁）互核一致，亦與證人賴阿洪於原審結證稱：伊下車後 走到被告住處側門巷子，有一個年輕人從側門出來，說一千 元，伊向對方說只有八百元，對方表示錢不夠，東西不能給 伊，伊轉頭要回去問「兩光」，警察就衝過來了，「兩光」 、「紅柿子」就把車開走等語（詳原審卷第八九至九四頁） ，及證人即當日至現場查緝之員警李元鈞於原審結證稱：當 時伊與其他員警是位於距離被告住處比較遠的地方在觀察， 看到賴阿洪從車上下車，走到被告住處側門門口，並與屋內 人短暫交談，就立刻驅車上前，賴阿洪車上二個人見狀立刻 駕車逃逸，現場只留下賴阿洪一人等語（詳原審卷第八四頁 反面），及證人羅文棋於原審結證稱：到達被告住處附近， 賴阿洪下車走到被告住處側門，伊看到側門被打開，屋內有 一名男子走出來，並跟賴阿洪交談，他們講什麼伊不知道， 後來賴阿洪走回來，走到車子旁邊的時候，伊突然看到警察 出現在伊車前，伊沒有等賴阿洪就趕快開車走了等語（詳原 審卷第一一五頁反面）相符。而被告雖先於原審準備程序中 供稱：伊友人「阿洪」來找伊，伊要王寶暘下樓去開門，並 沒有叫王寶暘交東西，也沒有叫王寶暘向對方收一千元等語 （詳原審卷第五八頁）；嗣於原審審理時翻異前詞改稱：一 開始是「兩光」打電話給伊，後來是「阿洪」打電話跟伊說 他到了，「兩光」叫「阿洪」來拿之前藥頭的電話號碼，伊 叫王寶暘把電話號碼拿下去，伊把電話號碼寫在紙條上，紙 條放在小紙盒內，紙條上有兩個藥頭的電話，每個藥頭有好 幾支電話，沒有寫藥頭的名字。伊有交代王寶暘交付紙盒同 時要收取一千元，因為「兩光」之前有向伊借錢，以此作為 交付藥頭電話的籌碼等語（詳原審卷第一二五至一二七頁） ，於本院審理時竟又改稱：當時只有抄電話號碼，之前有一 個叫「兩光」的人向我借錢，他說順便要還給我等語（詳本
院卷第四九頁反面），前後供述已有矛盾。且將藥頭電話寫 在紙條上而不直接在電話中告知對方；以紙盒裝載記載電話 號碼之紙條；又紙條上僅有電話號碼沒有藥頭名字；以交付 藥頭電話號碼作為取回借款之籌碼；借款人欲返還之金額不 足即不願部分受償而拒絕一部清償等，皆有違常情，顯係被 告為求卸罪不及細想而臨訟編纂之詞，不足採信。是被告確 有委由同案被告王寶暘將一小紙盒拿下樓交付予證人賴阿洪 ，並向證人賴阿洪收取一千元，然因證人賴阿洪所攜帶之金 額不足而未將小紙盒交付予證人賴阿洪之事實，洵堪認定。 又同案被告王寶暘證稱：被告後來有向伊表示紙盒內裝的是 海洛因等語（詳原審卷第一二二頁），核與證人賴阿洪證稱 ：一００年四月七日伊從住處下樓時，綽號「兩光」、「紅 柿子」的朋友開車經過，伊正在提藥，「兩光」要伊上車， 說要救伊。伊提藥是因為吸毒，可以救伊的東西就是毒品海 洛因。一００年四月七日當天伊藥癮犯，會打哈欠、流鼻水 、全身不舒服，是因為海洛因毒癮犯了才這樣子。「兩光」 說要救伊，意思就是要買毒品給伊施用。伊當天身上有攜帶 二支針筒，是預備買到海洛因以後要摻水立刻使用等語（詳 原審卷第八九、九四頁），及證人李元鈞結證稱：伊與其他 員警控制賴阿洪時有馬上盤查賴阿洪為何要到被告住處，賴 阿洪說要買毒品但沒有買到，而賴阿洪也交出身上二支針筒 等語（詳原審卷第八四頁反面）相符。而由當時賴阿洪海洛 因毒癮發作，且隨身攜帶二支針筒預備於購得毒品後立即施 用，及被告曾向同案被告王寶暘表示紙盒內所裝載之物品係 海洛因，亦堪認被告請同案被告王寶暘攜帶下樓交付來人之 小紙盒內所裝載之物品即為海洛因無誤。被告辯護人為其辯 稱：無從確認販賣標的係海洛因云云（詳本院卷第五０頁） ，委無足取。
⒊證人賴阿洪於一００年十二月十六日偵查中結證稱：本來是 要買一千元，「兩光」拿八百元給伊，對方認為錢不夠，叫 伊再補，這時警察就走過來，對方就把門關起來，「兩光」 跟「紅柿子」就把車開走，伊被抓到。對方先拿錢去數，說 錢不夠，不能出。不能出是賣的意思。拿海洛因下來的人沒 有說什麼話，對方把錢算一算就說不能出等語（詳偵卷第七 三頁），雖嗣後於一０一年五月十日原審審理時改稱：伊當 時究竟有沒有交錢給對方伊不確定，但伊跟對方說伊只有八 百元，對方聽到伊只有八百元，就告訴伊「錢不夠，東西不 能給你」，伊聽到這個話轉頭要回去問「兩光」，警察就衝 過來，「兩光」他們就把車開走，對方如何處理伊不清楚等 語（詳原審卷第九三頁反面），然偵訊時距離案發時間較近
，且證人賴阿洪於原審同次審理程序另證稱：伊不曉得當天 是要進行買賣，因為伊常常把東西像是手機等等，押在朋友 那裡，所以是要贖回的意思，伊猜測是要贖回手機等語（詳 原審卷第九０頁），然其海洛因毒癮發作，並隨身攜帶二支 針筒預備於購得海洛因後立即施用，拿錢下車，且知悉所欲 換取之物品為海洛因，顯見明知係欲進行海洛因買賣，卻故 為上開迴護被告及同案被告王寶暘二人之證詞，足見證人賴 阿洪應係因被告及同案被告王寶暘到庭而受影響，此與一般 人作證時，多不願入人於罪，以免招來報復之常情相符。再 由證人羅文棋前開證詞，對「兩光」涉案之情節多所迴護， 而將可能涉案之責任皆推由已遭警查獲之證人賴阿洪承擔， 亦可得知。而證人賴阿洪亦結證稱：伊於一００年四月七日 警詢時有提藥，但一００年十二月十六日偵訊時沒有等語（ 詳原審卷第九三頁），則證人賴阿洪於偵查中所為證言，並 未因海洛因毒癮發作而受影響，確係於意識清醒之狀態下本 於腦海中記憶所為之陳述。是證人賴阿洪之證詞，應以距離 案發時間較近，意識清醒且不因被告及同案被告王寶暘在庭 而受影響之偵查中證詞較為可採。則依證人賴阿洪前開偵查 中證述之內容，同案被告王寶暘確曾清點證人賴阿洪所交付 之金錢數額，並於發現金額不足後即向證人賴阿洪表示「不 能出」即不能賣，且係因發現員警驅前查緝方將被告住處側 門關閉，故同案被告王寶暘對於小紙盒內所裝載之物品係第 一級毒品海洛因一節，顯然有所認識。又依證人李元鈞證稱 ：被告住處內被告房間內設有監視器主機，搜索時被告之兄 表示監視器主機所在房間係被告之房間等語（詳原審卷第八 七頁反面），核與被告於原審審理時轉為證人身分結證稱： 伊房子外面有裝監視器，是伊大哥與伊一起裝的，監視器主 機裝在伊房間內等語（詳原審卷第一二四頁反面至一二五頁 ）相符，復與被告住處現場照片顯示其住處屋外正面上方接 近屋頂處及側門上方共裝設有二支監視器乙情相合（見偵卷 第二一至二二頁）。另被告亦證稱：同案被告王寶暘在伊住 處樓上待了約一個小時等語（詳原審卷第一二四頁）。而同 案被告王寶暘至被告住處係為向被告購買毒品甲基安非他命 施用，被告於同案被告王寶暘施用毒品前後，理當會注意裝 置於其房間內之監視器主機以躲避查緝，故與被告共處一室 長達約一小時之同案被告王寶暘不可能未發現被告房間內監 視器主機之存在，亦不可能不知被告裝設監視器之目的即在 躲避員警查緝其販賣毒品，然同案被告王寶暘卻證稱：伊沒 有注意過被告房間有無裝設監視器主機云云（詳原審卷第一 二二頁反面），顯然悖於常情。而同案被告王寶暘另證稱：
伊拿錢給被告，被告拿甲基安非他命給伊，時間差不多半年 。被告曾無償提供甲基安非他命給伊施用等語（詳原審卷第 一一九頁反面、一二一頁反面），復為嘗試使被告脫罪，明 知一００年四月七日被告係販賣甲基安非他命予伊，仍另證 稱：毒品是共同出資，一人出一部份共同去拿甲基安非他命 等語（詳原審卷第一一九頁），足見被告與同案被告王寶暘 確有一定程度之交情，而被告與同案被告王寶暘皆稱本件案 發當時被告腳斷掉無法行走等語（詳原審卷第一二一、一二 五頁），則以二人交情，同案被告王寶暘為回報被告偶爾無 償提供甲基安非他命供其施用，而未收取報酬代當時腳傷無 法行走之被告將海洛因交付買家並收取價金，亦屬合於常情 。且同案被告王寶暘係向被告購毒之客戶，同案被告王寶暘 本身亦可能因施用毒品而遭查緝，故被告販賣海洛因，實無 避諱、隱瞞同案被告王寶暘之必要。而證人賴阿洪與羅文棋 、「兩光」等人係臨時起意向被告購買海洛因，被告自無可 能事先即預知證人賴阿洪等人欲購買之金額、數量，而預先 將海洛因藏放於小紙盒內。而證人賴阿洪係於一００年四月 七日上午十一時五分許在被告住處側門口附近被查獲，有桃 園縣政府警察局蘆竹分局刑事案件移送書附卷足稽（見偵卷 第一頁），證人賴阿洪於偵查中結證稱：「兩光」約係在伊 被抓到之前十五分鍾左右打電話給被告表示要購毒等語（詳 偵卷第七三頁），即「兩光」與被告電話中議定進行毒品交 易之時間點約為一００年四月七日上午十時五十分許。而被 告另稱：0000000000門號行動電話係伊所使用（ 詳原審卷第一二七頁反面），同案被告王寶暘於警詢中則供 稱：伊大約是在十點四十分左右到達被告住處等語（詳偵卷 第七頁反面），此亦與同案被告王寶暘所使用000000 0000號行動電話雙向通聯紀錄顯示同案被告王寶暘應係 於一００年四月七日上午十時四十四分二十六秒撥打被告使 用0000000000號行動電話告知已抵達被告住處相 符（詳偵卷第三七頁），則同案被告王寶暘於被告與證人賴 阿洪等人通話議定毒品交易時已然抵達被告住處，應堪認定 。是同案被告王寶暘顯然亦有在場聽聞被告與「兩光」議定 毒品交易之通話內容及目睹被告將海洛因置入小紙盒內之過 程。綜上分析，同案被告王寶暘明知小紙盒內所裝物品係海 洛因，且與被告就販賣海洛因有犯意聯絡，並由被告與「兩 光」議定交易海洛因之金額後，再推由同案被告王寶暘將裝 載於小紙盒內之一小包海洛因持交證人賴阿洪收取價金一千 元，然因賴阿洪所攜金錢不足，且遭遇員警查緝致交易未成 而未遂等情，均堪認定。
㈢營利意圖部分：
被告購入毒品之確實價格依卷內事證雖尚無法確認，然海洛 因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款 、第二款所稱之第一級、第二級毒品，販賣毒品屬政府嚴予 查緝之違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管 道，且無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之 可能風險評估等，而異其標準，機動調整，因之販賣所得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。本件依前揭同案被告王寶暘 證述，同案被告王寶暘與被告進行甲基安非他命交易歷時約 半年，被告僅偶爾會無償提供甲基安非他命供其施用，且同 案被告王寶暘與被告偶爾聊天幾乎都是為了毒品而接觸（詳 原審卷第一一九頁反面），足見被告與同案被告王寶暘雖有 一定程度之交情，但尚未達深厚可言。而被告與同案被告王 寶暘、證人賴阿洪、羅文棋、「兩光」等人既無特殊情誼或 至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基 安非他命、海洛因予上開人等之舉措，足徵被告上開事實欄 二、三所為交付甲基安非他命、海洛因並分別收取五百元及 擬收取一千元價金之行為，主觀上應具有營利意圖，甚屬灼 然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告事實欄二販賣第二級毒品及 事實欄三與同案被告王寶暘共同販賣第一級毒品未遂犯行均 堪認定，自應依法論科。
二、核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二 項之販賣第二級毒品罪；事實欄三所為，係犯同條例第四條 第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持 有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告與同案被告王寶暘間就所犯販賣第 一級毒品未遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告前有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第二五頁反面 至二六頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得 加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告與
同案被告王寶暘已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟因證 人賴阿洪所攜帶購毒款項不足，並遭遇員警查緝，而未及交 付第一級毒品海洛因及收取購毒價金，為未遂犯，應依刑法 第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又同 為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者， 或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價 等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，毒品危害防制條例第四條關於此類犯罪所設之法定最低本 刑，不可謂不重。而被告於本件僅有二次販毒行為，且每次 販賣毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游端， 惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對 於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量、所得非鉅，與大 量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告涉案情節 論，惡性尚非重大不赦，是即使依未遂犯減輕其刑並科以最 低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開 毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰再依刑法第五 十九條規定酌量減輕其刑，並就前揭累犯加重事由及減輕事 由，依法予以先加後減之，就被告所犯共同販賣第一級毒品 未遂罪部分復遞減之。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會 治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難， 而被告自身已有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不 易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販買毒品，肇 生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他 犯罪之可能，被告正值青壯之年，不思正途工作，竟意圖營 利而販賣毒品，販賣之次數、數量，兼衡其生活狀況、智識 程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就販賣第 二級毒品部分，量處有期徒刑三年十月；就共同販賣第一級 毒品未遂部分，量處有期徒刑七年八月，並定應執行有期徒 刑九年。併諭知被告販賣甲基安非他命予證人王寶暘所取得 因販毒所得財物為五百元，業經王寶暘交付予被告收取，業 據證人王寶暘證述明確（詳原審訴字卷第一一九頁），即屬 被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。復說明被 告與同案被告王寶暘共同販賣海洛因予證人賴阿洪等人，因 未完成交易亦未取得價金，自無從為沒收之諭知；被告持用 以與證人王寶暘聯絡販賣甲基安非他命之未扣案門號000
0000000號之ＳＩＭ卡及行動電話機體，為張煥琦所 申請，業據被告陳明在卷（詳原審卷第一二七頁反面、一二 九頁反面），並有台灣大哥大資料查詢申請人基本資料一紙 在卷可稽（見偵卷第三九頁），既非被告所有，自不得宣告 沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執 陳詞，以否認犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。