臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2312號
上 訴 人
即 被 告 羅漢森
選任辯護人 許博森 律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺北地方法院101年度訴字第213號，中華民國101年7月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第
8816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅漢森犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000 號）、口徑9mm制式子彈伍顆，均沒收。又使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈伍顆，均沒收。
犯罪事實
一、羅漢森曾因傷害罪，經本院以96年度上易字第1487號判處有 期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，民國97年5月30 日 執行完畢。
二、羅漢森明知可發射子彈具殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈 ，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 款、第2款規定之管制 物品，非經中央主管機關許可，不得任意寄藏、持有，竟基 於寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於98年至99年間某日， 在臺北市○○區○○街600巷76弄147號，羅漢森之前的住處 ，受託保管年籍不詳成年友人「蔣盛隆（音譯）」持有，可 發射子彈具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍1支（含彈 匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力口徑9mm制 式子彈12顆，即將前述槍彈先後藏置於住處消防栓內、所使 用之重型機車置物箱內。
三、101年4 月18日凌晨3時許，羅漢森持上述槍彈，與不知情友 人洪秋豐、張永儒及范揚傑（三人均已不起訴處分）前往臺 北市○○區○○路185號3樓「小夜城舞廳」飲酒。席間羅漢 森於舞廳廁所，因與吳耀芳發生肢體擦撞，心生不滿，嗣於 同日凌晨4時25分，羅漢森等搭乘由洪秋豐駕駛7778-WE號牌 自用小客車離開之際，恰巧遇見吳耀芳與友人何峰銘、謝秉 羲等正欲離開「小夜城舞廳」，而吳耀芳立於「小夜城舞廳
」外人行道候車，羅漢森竟基於重傷害他人身體之犯意，突 然指示洪秋豐停車，自行下車穿越松江路中央分隔島步行至 對向車道，取出藏置於背後上衣內之前述槍彈，先對空射擊 1發，再接續自背後朝吳耀芳下半身腿部方向射擊2發，吳耀 芳因雙腿中彈而倒地，羅漢森迅即返回洪秋豐車上一同駛離 逃逸。
四、羅漢森因而右側脛骨開放性骨折、左踝開放性傷口及韌帶撕 裂傷，並未毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，也未造成其他 於身體或健康有重大不治或難治之傷害。嗣經警通知洪秋豐 、張永儒及范揚傑到案說明，而由張永儒帶同員警前往臺北 市○○區○○路5段150 巷臨475之10號旁竹林，起出羅漢森 持以行兇之前述槍枝，扣得剩餘子彈9 顆。經拘提羅漢森到 案，而查得上情。
五、案經吳耀芳訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告 以外之證人吳耀芳、何峰銘、謝秉羲、洪秋豐、張永儒、范 揚傑及陳姿蓉於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行 調查證據程式，檢察官、被告及辯護均知有該證詞，而不爭 執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前 聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意 志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告羅漢森犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告坦承因寄藏而持有上述槍彈，於所示時、地，持槍彈先 朝天空射擊1發，再朝告訴人吳耀芳下半身腿部射擊2發，致 使告訴人受有前述傷勢等情；但矢口否認具有重傷害之犯意 ，辯稱：「與告訴人平日並無仇怨，屬於偶發事件，向告訴 人下半身射擊2 槍，已刻意槍口朝下，意在避免擊中告訴人
之重要部位或器官，僅是警告告訴人，並無重傷害故意」云 云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）非法寄藏槍彈部分：
１、被告羅漢森對於寄藏槍彈之犯罪事實坦白承認，並有仿BE RETTA廠92FS型半自動手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編 號0000000000號）、口徑9mm制式子彈9顆扣案可憑。扣案 槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法及試射法等鑑驗之結果：「1.送鑑手槍1 枝（槍枝 管制編號0000000000 號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發口徑 9mm制式子彈使用，認具 殺傷力。（如照片一～四）；2.送鑑子彈9 顆，鑑定情形 如下：㈠8顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3 顆試射， 均可擊發，認具殺傷力。（如照片五～六）㈡1 顆，認係 口徑 9mm制式子彈，底火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發 ，認具殺傷力。（如照片七～八）」有內政部警政署刑事 警察局101年4月26日刑鑑字第1010050695號鑑定書（含扣 案物品照片8 張）可證（見偵卷第276至279、304至308頁 ）。
２、101年4 月18日員警勘驗刑案現場查獲現場遺留之彈殼3顆 ，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡 法鑑驗之結果：「一、送驗彈殼1顆（現場編號1），認係 已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。（如照片一～二 ）二、送驗彈殼1顆（現場編號2），認係已擊發之口徑9m m（9×19mm）制式彈殼。（如照片三～四）三、送驗彈殼 1顆（現場編號3），認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制 式彈殼。（如照片五～六）」，比對結果則為：「送件彈 殼3 顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係 由同一槍枝所擊發。二、送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000）試射之彈頭、彈殼，經與本局涉槍檔存資 料比對結果，發現與貴分局101年4月18日北市警中分刑鑑 強字第101041802 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『吳耀 芳遭槍擊案』內彈殼3 顆（現場編號1至3），其彈底特徵 紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發」等語，有臺北市 政府警察局中山分局刑案現場勘察報告、101年4月18日北 市警中分刑鑑強字第101041802 號刑事案件證物採驗紀錄 表、制式彈殼3 顆之扣押物品清單、吳耀芳遭槍擊案現場 圖、內政部警政署刑事警察局101年5月3日刑鑑字第10100 54699號函、內政部警政署刑事警察局101年4 月27日刑鑑
字第1010050689號鑑定書、刑案現場照片共15張足證（見 偵卷第 280至283、285至289、309、320至322、290至297 頁）。此外，並有查獲扣案槍枝地點照片18張、槍枝及子 彈照片8 張、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺 北市政府警察局槍枝初步檢視照片5 張、臺北市政府警察 局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、101年4月18 日北市警中分刑字第10131441601 號刑事案件採驗紀錄表 可證（見偵卷第33至45、47至48、111至113、115至123、 139至142、144至150頁）。
３、綜上，被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之仿 BERETTA廠 92FS型半自動手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號00000 00000號）、具殺傷力口徑9mm制式子彈共12顆，此部分自 白核與事實相符，可以採信。事證明確，被告寄藏槍彈之 犯行可以認定，應予依法論科。
（二）重傷害未遂部分：
１、被告於前述時、地，見告訴人立於「小夜城舞廳」外人行 道候車，突然指示證人洪秋豐停車，自行下車穿越馬路中 央分隔島步行至對向車道，取出身上藏置之前述槍、彈， 朝告訴人下肢射擊2 發，致告訴人雙腿中彈倒地，並遭受 如犯罪事實三所示傷害等情，已經被告坦白承認，核與證 人即告訴人吳耀芳、證人洪秋豐、張永儒、范揚傑、何峰 銘及謝秉羲之證述相符（見原審卷第5至19、88至103、20 3至218、256 至258、271至274 頁），並有監視錄影畫面 翻拍照片23張、現場及車輛照片24張、馬偕紀念醫院淡水 分院101年4月21日乙種診斷證明書、馬偕紀念醫院101年5 月9日馬院醫急字第1010001844號函（見偵卷第27至32、5 0至53、126至137、151至157、290至297、262、311頁） ，前述臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告、刑 事案件證物採驗紀錄表、吳耀芳遭槍擊案現場圖、彈殼 3 顆之扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局101年4月27 日刑鑑字第1010050689號及內政部警政署刑事警察局函可 證。
２、被告辯稱並無重傷害故意云云；然持槍射擊人體是否構成 重傷害罪，以行為人有使人受重傷害之故意，並著手於傷 害行為之實行，而發生毀敗或嚴重減損肢體機能之結果為 要件。因此使人受重傷與普通傷害之犯意區別，應斟酌事 發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行 為當時之具體情況等一切情狀綜合判斷。經查，被告持仿 BERETTA 廠92FS型半自動手槍行兇，而以手槍擊發子彈貫 穿人體，極易造成骨折，不僅足以毀敗一肢機能，若子彈
失準飛射至腿部以外部位，甚至可能傷及左、右腿大動脈 或其他重要器官，客觀上顯然足以造成他人肢體毀敗或嚴 重減損機能，造成其他於身體或健康，有重大不治或難治 之重傷害結果，此為具有一般常識及生活經驗之人均可認 知之事實，自屬被告所得預見。參酌被告於槍擊告訴人所 處位置，與告訴人相距僅約2 公尺，距離甚近，已經原審 勘驗監視器錄影光碟明確（見原審卷第53至54頁）。被告 於近距離持槍朝告訴人下半身接連射擊2 槍，則子彈飛射 至下半身重要部位，毀敗或嚴重減損告訴人肢體機能之可 能性甚高。被告既得預見而仍執意開槍，且造成告訴人右 膝及左腳踝均遭子彈貫穿之開放性骨折，除傷及骨骼、血 管及神經，且存在子彈碎片殘留之傷勢，被告顯然具有使 告訴人毀敗一肢以上機能之重傷害故意甚明。被告辯稱並 無重傷害的意思云云，不能採信。
３、被告基於使人受重傷之故意持槍射擊告訴人下半身部位， 造成告訴人右側脛骨開放性骨折、左踝開放性傷口及韌帶 撕裂傷；惟查，刑法第10條第4 項第1款至第5款規定毀敗 或嚴重減損，並不以驗斷時之狀況為標準，若經過相當之 診治而能回復原狀或雖不能回復原狀而只減衰其功能，尚 未達嚴重減損之程度，即不構成各該款之重傷罪，最高法 院98年度臺上字第4233號判決意旨參照。經查：「病人吳 耀芳君於101年4月18日因右膝開放性骨折、左足開放性傷 口併異物植入來本院急診求診，同日接受右膝及左足清創 、右膝開放性骨折骨釘固定，目前骨折尚未完全癒合，無 法判斷後續是否有嚴重減損機能，有骨折不癒合、感染、 關節活動不良之可能，亦無法判斷是否有對身體或健康重 大不治或難治之情形」，有馬偕紀念醫院101年6 月7日馬 院醫骨字第1010002303號函可證（見原審卷第45頁）。依 上述函文及病歷顯示，告訴人之傷勢尚在治療中，未能判 斷是否達毀敗或嚴重減損一肢機能之程度，也無法判斷是 否對身體或健康有重大不治或難治之傷害。依罪疑唯輕原 則，被告之行為結果，應認尚未使告訴人達於重傷之程度 。
４、綜上，事證明確，被告此部分重傷害未遂犯行，同可認定 ，應予依法論科。
５、臺北市政府警察局中山分局報告意旨雖認被告此部分所為 係犯刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪嫌云云。惟查 ，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。以 戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其
身體、健康受到傷害，則為傷害罪。二罪皆發生傷害之結 果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84 年度臺上字第3179號判決要旨參照）。又殺意之有無，雖 不以兇器之種類及傷痕多少，為絕對之認定標準；但加害 人下手之部位、用力之程度，仍屬判斷有無殺意之心證依 據。訊之被告辯稱並不認識告訴人吳耀芳，純粹是一時氣 不過才開槍教訓告訴人，並沒有要置人於死的意圖；兩槍 都瞄準告訴人大腿以下部位開槍等語；而證人即被害人吳 耀芳也證稱：「當天是友人謝秉羲臨時提議找渠及何峰銘 去小夜城舞廳喝酒的，之前是在板橋吃飯，同一批人去續 攤，離開時，渠是背對著馬路在聊天，聽到2、3聲槍聲後 就倒地，渠並不認識被告，渠不排除被告有認錯人之可能 ，因為渠並沒有在任何地方跟誰有糾紛」等語，足認被告 與告訴人雙方均因偶然的機會於同一地點飲酒，應非刻意 謀畫之安排。又告訴人之傷勢在右側脛骨及左踝一帶，確 實均於身體下半部，被告如有殺人犯意，以被害人當時背 對著被告的狀態，被告可輕易向著被害人的頭、頸或心臟 等要害部位開槍，甚至在告訴人受槍擊倒地後繼續開槍， 以遂其殺人目的，但被告並無此等作為，足證被告並無置 人於死的故意，自不符合殺人罪未遂的構成要件。檢察官 因而就前述報告意旨所指殺人未遂罪嫌，已不另為不起訴 處分，併附敘明。
三、論罪：
（一）核被告羅漢森就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、 同法第12條第4 項非法寄藏子彈罪。被告非法寄藏制式子 彈共12顆，侵害同一社會法益、寄藏之客體種類相同，屬 單純一罪。另犯罪事實三所為，係犯刑法第278條第3項、 第1項重傷害罪未遂。
（二）被告自98年至99年間某日起至遭查獲時止，期間之寄藏槍 彈行為，均屬寄藏行為之繼續，應僅各論以一罪。被告以 一寄藏行為同時寄藏槍、彈，觸犯上述二罪，為想像競合 犯，應從一重論以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）被告並非自始即意圖犯重傷害罪未遂而寄藏持有上述槍、 彈，應認所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與重 傷害罪未遂，兩罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰。（四）被告曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告 前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上之各罪， 皆累犯，均應加重刑罰。
（五）被告雖已著手實行重傷害犯行，幸未生重傷害結果，犯罪 未遂，此部分依法予以減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、原判 決就被告所犯二罪，雖於主文諭知應執行之刑，但未論述 其理由，原判決第10頁理由欄貳、四，應有疏漏。２、被 告於本院審理期間已與告訴人達成和解，經告訴人明示原 諒，並聲明撤回（重傷害罪及傷害罪）告訴，有經辯護人 陳明屬實之和解書影本、刑事撤回告訴狀可憑（見本院卷 第37至39頁）。量刑審酌事由已有不同，原判決未及審酌 。被告上訴否認具有重傷害故意，雖無理由，基於如上所 述，原判決自應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告未經許可寄藏上述槍、彈，對社會治安所生潛 在危險甚鉅，且僅因與告訴人稍有嫌隙，即無視法禁，悍 然行兇，犯罪手段甚為激烈，並造成告訴人嚴重傷勢，應 予重懲，以正社會秩序、善良風俗；參酌被告坦承犯罪事 實經過，犯後態度尚可及其生活狀況、智識程度等一切情 狀，認公訴人於原審就犯罪事實二，具體求處有期徒刑 6 年，併科罰金新臺幣20萬元；就犯罪事實三，具體求刑有 期徒刑6 年，尚嫌過重，認宜量處如主文所示之刑及定應 執行刑，並均諭知宣告刑及應執行刑關於罰金刑之易刑標 準如主文。
（三）關於沒收：
前述扣案槍枝及鑑驗後剩餘子彈5 顆，均屬違禁物，依法 宣告沒收。經扣案具殺傷力之另4 顆制式（原判決誤載為 非制式）子彈，於鑑定時經試射擊發而裂解，已失卻子彈 作用，而非屬違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第278條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。