臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2204號
上 訴 人
即 被 告 鄭正一
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
1 年度審訴字第615 號，中華民國101年6月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第1858號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭正一施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍柒零公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍柒零公克）沒收銷燬之。 事 實
一、鄭正一民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 95年度毒聲字第1923號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用 毒品傾向，再經同法院以95年度毒聲字第2258號裁定令入戒 治處所接受強制戒治1年，嗣於96年9月13日停止處分出監， 經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年10月17日以96年度 戒毒偵字第471 號為不起訴處分確定。詎其前述觀察勒戒、 強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月9 日 晚間某時在新北市○○區○○路某賓館房間內（起訴書載為 於101 年4 月12日14時30分許為警採尿回溯96小時內某時許 ，在某不詳地點），以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於101年4月12日13 時10分許，在新北市○○區○○路四段390巷68號前為警查 獲，並扣得鄭正一持有之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨 重0.0570公克），經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡 及甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令轉臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本案以下認定事實所引用之證據，檢察官及被告 於本院均就證據能力表示無任何異議或爭執（本院卷第26頁 、第27頁），且各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具 證據能力或不適宜作為證據之情事，故本院認均得作為認定
被告有罪之依據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上開時、地施用毒品海洛因、甲基安非他 命之情，惟辯稱：案發前其已主動至衛生署指定之機構戒毒 至今，依毒品危害防制條例第21條之規定，檢察官應為不起 訴處分，又這次施用毒品是將海洛因與甲基安非他命放在吸 食器內一起施用云云。然查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不 諱（見原審卷第23頁反面、第27頁反面），且被告為警查 獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗，再以GC/MS 氣相層 析/ 質譜儀法確認檢驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽 性反應，此有該公司101 年4 月26日出具之濫用藥物檢驗 報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在 卷可稽（見原審卷第45至46頁），而扣案之白色粉末1 包 ，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，確含第一級 毒品海洛因成分，驗餘淨重0.0570公克，有該中心101年 4 月19日慈大藥字第S0000000號鑑定書1 件在卷可憑（見 原審卷第47-4頁）。綜上，足認被告前開任意性自白與事 實相符，可以採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察勒 戒、強制戒治執行完畢後5 年內，復犯本件施用第一、二 級毒品罪，有本院被告前案紀錄表可佐，自應依毒品危害 防制條例追訴處罰。
（二）被告上訴雖另以其係將海洛因放到有甲基安非他命的玻璃 球內燒烤施用，應從一罪論處云云置辯。然稽之被告初於 警詢時係供稱：（最後一次施用海洛因是何時地？）我大 約是在101 年4 月5 日中午12時在我台北市萬華區自宅內 ，將海洛因加水稀釋，利用注射針筒注射，（最近有無服 用其他藥物？）有吃感冒藥及喝戒毒藥水美沙冬云云（見 板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第2492號卷第7 頁） ；繼於偵查中供承：「（101 年4 月12日被查獲之前最後 一次何時施用毒品？於何地施用毒品？施用何種毒品？） 101 年4 月5 日在臺北市○○區○○街住處施用海洛因等 語（見同上毒偵卷第29頁）；嗣於原審時則明確供認：（ 對於檢察官起訴所指之犯罪事實，有何意見？）承認犯行 （見原審卷第40頁面），可見被告於警詢、偵查中，僅坦 認有以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，惟關於被訴 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告初於警詢及偵 查中均否認施用，迄至原審準備程序時始鬆口坦承有分別 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行
，益見其於查獲之初仍心存僥倖，迨見驗尿報告提出在案 ，並經檢察官提起公訴，事證俱足，始改口承認前述起訴 之犯罪事實，茲綜觀被告上揭應訊經過及轉折，皆具任意 性，且無悖於事理，復有證物可資憑參，堪認被告於原審 供述確為真實；況海洛因與甲基安非他命分屬第一、二級 毒品，其毒品效用不同，施用方式海洛因以針筒注射、抽 煙方式居多，甲基安非他命則以燒烤吸其煙霧為普遍，混 合施用者亟其例外，被告就此例外行徑，始終提不出證據 以實其說，復與其於原審前開供述情節不同，其嗣於本院 審理時方作此抗辯，實難脫避重就輕之嫌。從而，被告上 訴本院固翻異改稱係同時混用第一、二級毒品云云，然既 查無任何事證足認被告更異之詞與事實更為相符，或其前 供係虛偽不實，自不得任意捨棄前供而不採。
（三）被告另辯稱其業於98年2 月9 日起已至醫療院所參加美沙 冬替代療法治療，本件應依毒品危害防制條例第21條之規 定不予追究云云，並提出臺北市立聯合醫院診斷證明書為 憑。然按違反毒品危害防制條例第10條之罪者，「於犯罪 未發覺前」，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治 療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項 規定「治療中」經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起 訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限， 毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項定有明文。而上 開條例第21條第2 項所稱「依前項規定治療中經查獲」， 係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪 未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療 ，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中 再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內，亦有最高 法院97年度臺上字第1893號判決可參。是查，本案被告於 98 年2月9 日起已至臺北市立聯合醫院昆明院區接受服用 美沙冬之治療等情，固據被告提出前開醫院之診斷證明書 1 紙為證，然被告既係於治療中之101 年4 月9 日再犯施 用毒品之罪，並於同年4 月12日13時10分許為警查獲，所 為顯屬在治療中再犯施用毒品罪而被查獲之類型，核與毒 品危害防制條例第21條第1 項、第2 項所規定之要件有間 ，是被告上開所辯，尚無足採。
（四）綜上所述，被告上開所辯各節，均無足採。本件事證明確 ，被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應 依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一級、第二級毒品，依
法不得持有及施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後非法持有第一、 二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查 ：被告於本院審理時已坦白供承其係於101 年4 月9 日晚間 在新北市○○區○○路某賓館內施用第一、二級毒品等情， 有本院審判筆錄一份可憑（見本院卷第27頁反面），原審疏 未查明被告施用毒品時間、地點，僅概括認定，即有不當， 且理由欄漏未說明被告持有第二級毒品之低度行為應為施用 之高度行為所吸收，不另論罪，同有疏漏，被告上訴指摘原 判決有前述不當之處，固無理由，惟原判決亦有上開可議， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之 犯罪科刑紀錄（不構成累犯），素行不佳，又因施用毒品經 觀察、勒戒及強制戒治，獲不起訴處分之寬典，猶施用海洛 因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令 禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因、甲基安非 他命所生危害實以自戕健康為主，並未造成他人具體危害， 且於原審審理時坦承犯行，態度尚可，併參酌其犯罪動機、 手段、素行不佳、高中畢業之智識程度、施用毒品之次數等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行 之刑及易科罰金之折算標準，另扣案之第1 級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0570公克) ，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。