臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1630號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾皓倫
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院100年度訴字第360號，中華民國101年4月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度少連偵字第112
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾皓倫犯如附表一、二所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、曾皓倫與少年彭○佳（民國85年11月生，真實姓名年籍詳卷 ，所犯販賣第三級毒品部分，另經臺灣新竹地方法院少年法 庭判處罪刑，並與另犯轉讓第三級毒品部分定應執行刑有期 徒刑1年8月，緩刑3年確定）均明知愷他命（Ketamine，又 稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，未經許可，不得販賣，曾皓倫於100年4月底某日 ，向姓名年籍不詳、綽號「麥克」之成年男子以新臺幣（下 同）1萬3000元之價格購入共計淨重50公克之愷他命後，竟 與少年彭○佳共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 聯絡，約定由曾皓倫提供愷他命，少年彭○佳負責出面與買 家交易，待交易完成後，少年彭○佳須交付曾皓倫要求之金 額（約每1公克300元），餘則由少年彭○佳取得。2人議定 後，曾皓倫即以網路即時通聯絡彭○佳，先於100年4月28日 21時許，在其位於新竹縣竹東鎮住處房間，交付愷他命20包 （每包毛重約1公克、淨重0.85公克）予彭○佳，彭○佳取得 該毒品愷他命後，即利用其於自強國中就學之身分，分別於 如附表一編號1至7所示時間、地點，以附表一編號1至7所示 方式、價格，各販賣如附表一編號1至7所示之愷他命予如附 表一編號1至7所示之人，並收取如附表一編號1至7所示之代 價，嗣彭○佳即將未賣出之愷他命交還曾皓倫；曾皓倫再於 同年5月10日16時許，在新竹縣竹東鎮自強國中校門口，交 付愷他命20包（每包毛重約1公克、淨重0.85公克）予彭○ 佳，彭○佳取得該毒品後，即利用其於自強國中就學之身分 ，於如附表一編號8所示時間、地點，以附表一編號8所示方 式、價格，販賣如附表一編號8所示之愷他命1包予如附表一
編號8所示之人，並收取如附表一編號8所示之代價（詳細販 賣之時間、地點、方式及數量均詳如附表一所示，其中曾皓 倫於為如附表一編號7、8所示之犯行時，屬已滿20歲之成年 人）。另曾皓倫基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之方式、價格 ，先後各販賣愷他命1包予彭梓誠（詳細販賣之時間、地點 、方式及數量均詳如附表二所示）。嗣於100年5月13日16時 許，經學校老師黃友倫報警後而查獲彭○佳，並扣得分裝完 成尚未即賣出之第三級毒品愷他命19包（含包裝袋19個，毛 重共15.2260公克，淨重11.3360公克，取樣0.0005公克，驗 餘合計淨重11.3355公克，包裝袋19個因與第三級毒品愷他 命相結合無從析離，應視為第三級毒品）後，始循線查悉上 情。
二、案經新竹縣政府警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文；又 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應 就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非 對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別 ，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最 高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。再按刑事訴 訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具 結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條 之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告 訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人 身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調 查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依
本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其 陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或 法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條 、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第27 1條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中 之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到 庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能 或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之 陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄 ，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規 定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台 上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨 參照）。經查，證人彭梓誠於偵查中以證人身分向檢察官而 為之陳述，業經具結，且無證據證明有不當取供之情事，即 就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，又上 訴人即被告曾皓倫（下稱被告）及辯護人復未指出並證明證 人之證述有何顯不可信之情況，況證人彭梓誠復已於原審審 理時到庭接受被告及其辯護人之詰問，則依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，證人彭梓誠於偵查中以證人身分所為 之證述，自有證據能力。又刑事訴訟法第186條規定：「證 人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一未滿 十六歲者。二因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有 第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。本件證人即少年 彭○佳以證人身分於檢察官訊問時、證人即少年呂○榮、葉 ○龍、戴○翔、彭○磬、陳○維以證人身分於原審法院少年 法庭調查時，因均尚未滿16歲，依前揭規定，自毋庸具結， 而其等證言既未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之
情況存在，依刑事訴訟法第159條之1之規定，上揭證人之證 言，應具有證據能力，又證人即少年彭○佳維於原審法院少 年法庭調查訊問時以被告身分所為陳述，縱未命其具結，純 屬少年法庭法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言， 依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，應認為有證據能力 。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序均表示同意有證據能力（見本院卷第36頁反面、37頁正 面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之 情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭被告於如附表一所示之時、地，與證人即少年彭○佳共 同販賣第三級毒品愷他命予如附表一所示之證人即少年呂○ 榮、葉○龍、戴○翔、彭○磬、陳○維等5人（下稱證人呂 ○榮等5人）之事實，業據被告於原審審理、本院準備程序 及審理時均自白不諱（見原審卷第129至138頁、本院卷第36 、62頁），另被告於如附表二所示之時、地，販賣第三級毒 品愷他命予如附表二所示之證人彭梓誠之事實，亦據被告於 警詢、檢察官聲請羈押經法官訊問時、原審審理及本院審理 時均坦承不諱〔見100年度少連偵字第112號卷（下稱少連偵 卷）第18、19頁、見100年度聲羈字第280號卷第7頁、原審 卷第129至138頁、本院卷第36、62頁〕，並經證人即少年彭
○佳於警詢、偵查中及原審法院少年法庭調查時證述〔見10 0年度他字第1200號卷（下稱他字卷）第60至66頁、少連偵 字卷第211至213頁、原審法院少年法庭100年度少調字第297 號卷（下稱少調卷）第57至65頁〕、證人即少年呂○榮、葉 ○龍、戴○翔、彭○磬、陳○維於警詢、原審法院少年法庭 調查時證述（見少連偵卷第58至62、63至67、68至71、75至 79、85至87、少調卷第119至121頁）綦詳，復經證人彭梓誠 於偵查中及原審審理時證述明確（見少連偵卷235至238頁、 原審卷第121、122頁），而證人即少年彭○佳為警查獲之過 程亦據證人黃友倫於警詢證述明確（見他字卷第98至100頁 ）。又證人即少年彭○佳為警查獲之扣案白色結晶19包經送 鑑定結果，確含愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書1份在卷可稽（見原審少年法庭101年度少訴 字第1號刑事卷第53頁），足認扣案之19包白色結晶均屬第 三級毒品愷他命無誤。此外，並有奇摩即時通帳號基本資料 、帳號登入時間、地點一覽表在卷可稽（見他字卷第43、44 、46至49頁），復有扣得分裝完成之第三級毒品愷他命19包 （含包裝袋19個，毛重共15.2260公克，淨重11.3360公克， 取樣0.0005公克，驗餘合計淨重11.3355公克，包裝袋19個 因與第三級毒品愷他命相結合無從析離，應視為第三級毒品 ）足資佐證，足認被告上揭之任意性自白應與事實相符，而 足採信。至被告如附表一編號4部分之愷他命販賣價格，檢 察官起訴書雖記載為300元，然證人即少年彭○磬於原審審 理時已證述向證人即少年彭○佳購入之價格為400元（見原 審卷第114頁），並據被告供承在卷（見原審卷第137、138 頁），復經公訴人於原審審理時當庭更正被告此部分販賣之 價格為400元（見原審卷第138頁），是被告如附表一編號4 所示之販賣毒品愷他命部分之價格應更正為400元。另就附 表二編號1、2所示之被告販賣愷他命之時間，起訴書原均載 為「100年4月或5月間」，然被告於原審審理時自承此部分 之犯罪時間分別為「100年4月下旬」、「100年5月初」，且 經公訴人於原審審理時當庭更正如上（見原審卷第50頁、第 102頁），是附表二編號1、2之犯罪時間應分別認定為「100 年4月下旬」、「100年5月初」，均附此敘明。(二)再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯
。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92 年度台上字第5407號判決意旨參照）。證人即少年彭○佳已 明確證述被告交付之愷他命係欲供其販賣，在證人即少年彭 ○佳販賣後，並向證人即少年彭○佳收取販賣毒品愷他命之 部分所得乙節，既如前述，則被告與證人即少年彭○佳就如 附表一所示之販賣愷他命之犯行間確有犯意之聯絡及行為之 分工，就此部分犯行其2人應為販賣愷他命之共同正犯無疑 。
(三)又查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 而按我國查緝販賣第三級毒品愷他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。本件被告已於原審審理時供稱：伊係以 1萬3000元之代價向綽號「麥克」之成年人購得淨重50克之 愷他命等語（見原審卷第136頁），是被告平均購入之愷他 命價格為每公克260元，則依被告所述，本件被告將每包淨 重0.85克（含袋1公克）之愷他命，以如附表一、二各編號 所示350元至500元不等之價格售出，顯見被告確有從中賺取 買賣價差牟利之意圖至明，況被告與上揭證人間並無有何特 殊情誼或至親關係，則被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險 而交付上揭證人愷他命之理，益徵被告確有販賣第三級毒品 愷他命以營利之意圖應可認定。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所為如附表一、二所示 之販賣第三級毒品愷他命之犯行即可認定，應依法論科。二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品。是核被告所為如附表一、二所示之犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告 各次因販賣而持有愷他命之行為，尚無積極證據認定持有愷 他命之純質淨重逾20公克，自無庸論及持有愷他命部分，併 予指明。被告與證人即少年彭○佳就如附表一所示之各犯行 間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後 所為如附表一、二所示之販賣第三級毒品犯行，犯意各別， 應予分論併罰。再按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯
罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有 明文(按被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修 正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年 法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，其 間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即 無新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。 本件被告雖於如附表一編號1至6所示時間與證人即少年彭○ 佳共犯上揭販賣第三級毒品罪，然被告於該行為時年齡僅19 歲餘，屬未滿20歲之人，即非屬成年人，自無從依兒童及少 年福利法第70條第1項前段之規定，而予以加重其刑之餘地 ，惟被告就其所為如附表二編號7、8所示販賣第三級愷他命 之犯行時，則係已滿20歲之成年人，而共同正犯即少年彭○ 佳則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可 稽，又證人即少年彭○佳於斯時係國中在學學生，被告對其 係12歲以上未滿18歲之少年，自無不知之理，則被告與少年 彭○佳就附表一編號7、8所示之共同販賣第三級毒品之犯行 ，自均應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例 第17條第2項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有 自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認 有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度台 上字第7665號判決參照)。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。而訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予 以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述 ，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟 法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前 未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪 被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形， 倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑 ，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白， 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的( 最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照)。至所謂自 白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，
而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均 有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，惟 否認有販賣犯行，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行， 即與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符(最高法院10 0年度台上字第711號、第6669號判決意旨參照)。查被告就 如附表二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查中、原 審及本院審理時，均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，就如附表二所示之各罪予以減輕其刑。至 被告所為如附表一所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，因被 告前於警詢時，經警詢問是否有與少年彭○佳共同販賣第三 級毒品行為時，均否認有與少年彭○佳共同販賣愷他命之犯 行，且僅供稱：各於100年5月初、同年5月底先後轉讓2小包 （重量約2公克）、1小包（重約2.5公克）之愷他命予少年彭 ○佳，並無叫少年彭○佳販賣毒品愷他命等語（見少連偵字 卷第12至15頁），嗣於同日檢察官訊問時仍否認與少年彭○ 佳共同販賣愷他命，也沒有叫少年彭○佳去販賣愷他命之事 實，復經檢察官提示證人即少年彭○佳所證稱：「被告叫伊 將K他命販賣給他人並以新台幣400元賣出」等語之證述內容 ，猶矢口否認此部分事實，再於100年11月21日檢察官偵訊 時，針對檢察官訊問伊究竟有無叫少年彭○佳販賣愷他命， 而有與少年彭○佳共同販賣愷他命之情時，仍然矢口否認該 情（見少連偵字卷第246、256頁），則被告於警詢、偵查中 既已明確知悉警察詢問、檢察官所訊問之上開與少年彭○佳 共同為如附表一所示之販賣第三級毒品愷他命犯行為何，應 非無自白之機會，足認就如附表一所示之犯行部分，警方人 員及檢察官既已給予被告自白犯行以邀減刑寬典之機會，惟 被告為規避刑責仍矢口予以否認，雖被告嗣於原審、本院審 理時俱已坦承此部分犯行，惟因被告於警詢、檢察官偵查中 並未就如附表一所示之各次販賣第三級毒品愷他命犯行曾經 自白，是被告此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑，附此敘明。又刑法第59條規定：「 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑。」係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字 第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參 照）。又刑法第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑 之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破 壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依刑法第57條規定審 酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，
刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌 刑法判決第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法 第59條94年2月2日修正理由參照）。本件被告先後在短期內 即為10次販賣第三級毒品愷他命之犯行，販賣毒品之對象多 達6人，所生危害甚鉅，且販賣第三級毒品犯行之法定最低 本刑為有期徒刑5年，本院審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告尚無客觀上足以引 起一般人之同情，而有明顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59 條予以酌減其刑。
三、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：( 一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。則被告以外之人於審判外之陳述 如依刑事訴訟法第159條之5之規定認定具有證據能力，其前 提必須不符同法第159條之1至之4等4條之規定，方有適用， 本件證人彭梓誠於偵查中經具結後所為之陳述，應依刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定認定具有證據能力，又證人即 少年彭○佳以證人身分於檢察官訊問時之供述、於原審法院 少年法庭以被告身分之供述、證人即少年呂○榮、葉○龍、 戴○翔、彭○磬、陳○維以證人身分於原審法院少年法庭調 查時之證述，依刑事訴訟法第159條之1之規定，應具有證據 能力，均已如前述，詎原判決未以此審認其等於審判外陳述 之證據能力，而係以刑事訴訟法第159條之5之規定認定各該 證人上揭於審判外陳述之證據能力，應有未洽。(二)又科刑 之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由 內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方 為合法，倘事實欄已有記載，而理由內未加說明，是為理由 不備。若事實認定與理由說明、主文記載不相一致，或事實 、理由欄之記載，前後齟齬，或與卷內證據資料不相符合， 即屬判決理由矛盾。原判決既認定被告係與證人即少年彭○ 佳共同犯如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，然就被告如 附表一所示之販賣第三級毒品之所得，並未於主文中諭知與 少年彭○佳連帶沒收，理由復未予以說明（見原判決第8頁
），應屬有誤。(三)再按毒品危害防制條例第17條第2項固 規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。然僅限於被告就販賣毒品之主要構成犯罪事實，已於 警詢、偵查及法院審理時均坦承不諱，始有適用，本件被告 於警詢、偵查中已明確知悉警察詢問、檢察官所訊問伊與少 年彭○佳共同為如附表一所示之販賣第三級毒品愷他命犯行 為何，且非無自白之機會，然被告為規避刑責仍矢口予以否 認，雖被告嗣後於原審、本院審理時俱已坦承此部分犯行， 然被告於警詢、檢察官偵查中既均未自白此部分犯罪，自無 從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前 述，詎原判決竟以被告所為此部分犯行，於經警詢問是否有 於100年4月28日晚上在其租處房間將20包第三級毒品愷他命 交給少年彭○佳時，並未否認，又於檢察官初次訊問時，亦 不否認曾於100年4月28日及同年5月10日交付愷他命予少年 彭○佳，且檢察官於偵查中並未就少年彭○佳各次販賣愷他 命之細節一一詳細訊問被告，致被告無從於偵查中自白為由 ，而認被告就如附表一所示之各次販賣第三級毒品愷他命犯 行已於偵查中自白，並依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定就該部分犯行予以減輕其刑（見原判決第6頁），應有 未洽。被告以原審量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟檢 察官以被告所為如附表一所示之犯行，並未於警詢、檢察官 偵查中自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑為由，提起上訴，則為有理由，且原判決既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告前並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可 憑，素行尚可，其正值青年，明知第三級毒品愷他命戕害身 心，助長社會不良風氣，為圖一己私利，無視政府反毒政策 及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足 以敗壞社會治安，且販售之對象為在學之學生，惡性非輕， 本不宜寬縱，惟念其年輕智慮尚屬淺薄，兼衡其智識程度、 高中畢業學歷與家境小康之生活狀況（見被告警詢筆錄人別 欄註記，少連偵字卷第10頁），販賣毒品之金額、數量均非 鉅大、檢察官具體求刑略嫌過重及被告犯後已坦承犯行，態 度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑， 並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義
務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者， 必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為 金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額 之問題；而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行 時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字 第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。本件如 附表一所示之被告販賣第三級毒品所得合計4150元，雖未扣 案，然共同正犯連帶責任原則，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，就如附表一各該次第三級毒品所得（各次 所得金額詳如附表一所示）併予宣告與少年彭○佳連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；另 被告如附表二所示之販賣第三級毒品所得合計800元，雖未 扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就如附表 二各該次販賣第三級毒品所得（各次所得金額詳如附表二所 示）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
(二)查扣案之愷他命屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、四 級毒品，因可罰性較低，已予除罪化(嗣毒品危害防制條例 於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品 純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰)，惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後 段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入 銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言 ，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬 同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之 範圍，另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第 38條第1項第1款規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165 號判決要旨參照）。另按販入毒品經多次販賣後，持有剩餘
毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參 照）。準此，本件在證人即少年彭○佳處扣得之尚未賣出之 第三級毒品愷他命19包（含包裝袋19個，毛重共15.2260公 克，淨重11.3360公克，取樣0.0005公克，驗餘合計淨重11. 3355公克，包裝袋19個因與第三級毒品愷他命相結合無從析 離，應視為第三級毒品），除因經鑑定用罄外，餘均應依刑 法第38條第1項第1款之規定，於被告所受宣告如附表一編號 8所示之主文項下宣告沒收之(包裝袋19個因與第三級毒品愷 他命相結合無從析離，應視為第三級毒品，法務部調查局93 年3月19日調科壹字第09300113060號函意旨參照）。(三)至扣案之瓷盤1個、鐵杓匙1支、電話卡1張及原子筆管1支， 均為被告施用第三級毒品所用之物品，且與本案無涉，業經 被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第127頁），另未扣 案之被告持用之門號0000000000行動電話，因無證據證明係 被告或證人即少年彭○佳所有，且供渠等為本件犯罪所用之 物，爰均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一 被告與少年彭○佳共同販賣第三級愷他命部分┌──┬─────┬───────────┬─────────┬───────────┬────┐
│編號│販賣對象 │販賣時間、地點及方式（│ 販賣數量及所得 │所犯罪名及應處之刑（含│備註 │
│ │ │單位；新臺幣） │ （單位：新臺幣） │主刑、從刑） │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │呂○榮 │少年彭○佳於100年4月28│販賣愷他命1包（淨 │曾皓倫共同販賣第三級毒│即起訴書│
│ │ │日至同年月30日止間之某│重0.85公克）；所得│品，處有期徒刑伍年貳月│附表一編│
│ │ │日，在自強國中附近之頂│350元 │。未扣案販賣第三級毒品│號1、原 │
│ │ │好超級市場，販賣愷他命│ │所得新臺幣叁佰伍拾元，│判決附表│
│ │ │1包予呂○榮，並收取呂 │ │與彭○佳連帶沒收，如全│一編號1 │