臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1130號
上 訴 人
即 被 告 傅秋敏
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院100年度訴字第195號，中華民國101年2月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3051號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傅秋敏部分撤銷。
傅秋敏幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋毛重壹點零參公克）沒收銷燬之。
事 實
一、傅秋敏與黃百嬬，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所列管之第二級毒品，不得販賣、持有。傅秋敏與黃百嬬於 民國100年3月14日凌晨左右，於新竹市○○街與民富街口附 近之「柑麻店」（音譯）遊藝場相約見面，嗣黃百嬬於同日 0時30分許在上開場所接到侯勝德撥打至其使用之門號00000 00000號行動電話，電話中侯勝德向黃百嬬表示欲購買甲基 安非他命，雙方並約定交易地點，黃百嬬即意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將第二級毒品甲基安 非他命1包（毛重1.03公克）交予傅秋敏保管，同時告知傅 秋敏有人要毒品，並約傅秋敏一同赴約（黃百嬬販賣第二級 毒品未遂部分，業經原審判處有期徒刑2年7月確定）。傅秋 敏即基於幫助黃百嬬販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 替黃百嬬保管上開甲基安非他命1包，隨同搭乘由黃百嬬駕 駛之牌號碼7176- CG號自用小客車一同前往，並坐於副駕駛 座上，於同日凌晨1時47分許，在新竹縣竹北市○○路241巷 口與侯勝德見面，並由黃百嬬在車內向站在副駕駛座車外之 侯勝德商談販賣甲基安非他命之價格，而著手於販賣第二級 毒品甲基安非他命之行為，適有巡邏警車經過，侯勝德旋進 入黃百嬬所駕駛之上開自用小客車欲逃逸，為警查覺有異攔 車盤查而不遂。並經傅秋敏同意搜索後，在傅秋敏身上查獲 並扣得第一級毒品海洛因13包（傅秋敏持有第一級毒品部分 另經台灣新竹地方法院以100年度易字第234、235號判處有 期徒刑3月確定）、第二級毒品甲基安非他命7包（傅秋敏施 用第二級毒品部分，另經台灣新竹地方法院以100年度易字 第234、235號判處有期徒刑3月確定），而查悉上情。二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告傅秋敏之辯護人雖主張共同被告黃百嬬、證人 侯勝德警詢及證人侯勝德偵查中之證述均無證據能力，惟查 ：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟 法第159條之2規定具有證據能力。本件共同被告黃百嬬於警 詢中之證述，與其嗣後於原審審理時之證述內容不符，然查 其警詢所述之內容，與證人侯勝德於警詢所證述之內容相符 ，且共同被告黃百嬬與被告傅秋敏為朋友關係，並無仇怨， 應無故意誣陷被告於罪之可能，且其警詢筆錄製作時，對於 案情之供述應較無與他人或同案被告傅秋敏勾串、相互配合 或因他人請託而為迴護之詞之可能，堪認被告黃百嬬於警詢 中之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，應有證據能力。
㈡、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者」刑事訴訟法第159條之3亦定 有明文。查證人侯勝德經原審及本院合法傳喚、拘提均未到 案，有原審及本院送達證書、新竹縣政府警察局竹北分局 101年1月4日竹縣北警偵字第1015000377號函附卷可參（原 審訴字卷第100、188-3頁、本院卷第53頁），又證人侯勝德 與被告傅秋敏素不相識，應無仇怨，尚無於案發第一時間構 詞誣陷被告傅秋敏之可能，且於偵查中亦表示警詢時所證述 之內容均屬實，堪認其警詢中之證述內容有特別可信之情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人侯勝德於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證 人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯 不可信之情況，而被告及其辯護人亦未舉證證人侯勝德於偵 查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定
，證人侯勝德於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時，除對被告黃百嬬、證人侯勝德警 詢及證人侯勝德偵查中之證述表示無證據能力外，對其餘證 據之證據能力均表示無意見而不予爭執（本院卷第35頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有 證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、 物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有自同案被告黃百嬬處收受1包甲基安非 他命代為保管之，並與其於上開時、地一同前往新竹縣竹北 市○○路241巷口，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品未 遂之犯行，辯稱：伊之所以代為保管甲基安非他命，係因黃 百嬬名聲比較大，怕被警察查到才交由伊保管，其當時雖與 黃百嬬一同前往竹北，但是黃百嬬帶伊去的，伊不知黃百嬬 是要與侯勝德交易毒品云云。惟查：
㈠、證人即同案被告黃百嬬於上開時間，確實有與侯勝德電話聯 繫毒品交易事宜，並有交付1包甲基安非他命予被告保管，2 人一同前往與侯勝德所約定之交易地點及於過程中因遇巡邏 警員致未交易完成一情，業經黃百嬬於偵查中、原審行準備 程序及審理時均坦承不諱（臺灣新竹地方法院檢察署100年 度偵字第3051號偵查卷第280至281頁，原審訴字第195號卷 第39至40反、113至127、155頁），核與證人侯勝德於警詢 及偵查中所證述之情節大致相符（同上偵卷第25、64至65、 126）。又被告確實明知黃百嬬欲販售甲基安非他命1包予他 人，仍代為收受保管該包甲基安非他命，並與證人即同案被 告黃百嬬一同前往交易現場，並經被告於偵查中自承：黃百 嬬在遊藝場的時候有在講電話，但是當時的環境很吵，我不
知道她在講什麼，離開遊藝場時她有跟我說有人要東西就趕 快出去了，之後她在車上講電話時，我只有聽到她說『快到 了』」、「她在離開遊藝場前就已經把毒品擺在我身上，她 跟我說有人要東西時我知道她是要拿毒品給別人，我當時會 跟她去是因為不知道事情這麼嚴重」等語在卷（偵卷第158 頁）。
㈡、至被告雖於原審審理時辯稱其於偵查中之所以供稱黃百嬬在 離開遊藝場時已表示有人要東西，並將毒品（即扣案之甲基 安非他命）寄放於伊身上，係因看到黃百嬬之前的筆錄將責 任推給伊，伊很生氣，所以才這樣講云云。然查被告製作該 次偵訊筆錄之時間係100年3月30日，而黃百嬬於100年3月14 日下午偵訊時，及同日原審為羈押訊問時，均改稱：當時有 說要問朋友，不是問傅秋敏，傅秋敏在旁邊沒有講話等語（ 同上偵卷第62頁，聲羈卷第17頁），而為有利於被告之供述 ，被告於之後之100年3月30日偵訊中自應無不滿黃百嬬有何 不利於其之言論而供稱與事實不符之內容之可能；參以黃百 嬬於被告進行該次偵訊前，對於其確有與侯勝德論及有關交 易毒品事宜已自承在卷，縱使被告於該次偵訊時為前揭陳述 ，亦係較不利於被告自身，從而被告此部分所辯尚難憑採。㈢、又扣案之顆粒7包（淨重共2.6344克，取樣0.0417克已鑑析 用罄，剩餘2.5927克），經送請鑑定結果，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 紙在卷可稽（同上偵卷第291頁），其中毛重1.03公克即偵 查卷第46頁照片編號5所指之甲基安非他命1包，係供本件販 賣之用，並據被告供述在卷（本院卷第34頁反面）。㈣、末查，共同被告黃百嬬所欲販售予侯勝德之甲基安非他命1 包，雖欲以原價出售，惟黃百嬬於購得時已先取出部分施用 等情，已據黃百嬬供述在卷（原審訴字卷第123頁），足認 共同被告黃百嬬係基於販賣已較原取得時量較少（即賺取量 差）之甲基安非他命以獲取其中之利益，黃百嬬顯有販賣營 利之意圖至明。
㈤、綜上所述，被告傅秋敏明知共同被告黃百嬬所交與其保管之 甲基安非他命1包係欲販售與他人之用，仍代為保管，並與 黃百嬬一同前往與購毒者侯勝德見面，堪認被告係基於幫助 黃百嬬販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，替黃百嬬保管 上開甲基安非他命1包，並搭乘由黃百嬬駕駛車牌號碼7176- CG號自用小客車一同前往交易地點，而為販賣第二級毒品構 成要件以外之行為，傅秋敏所辯無足憑採，本案事證明確， 應依法論科。至於共同被告黃百嬬及侯勝德於警詢時均稱： 侯勝德有問黃百嬬是否可以先拿貨，下次再付錢，黃百嬬有
詢問被告意見後表示不可以等語，惟本件毒品交易之種類、 數量、價金均係黃百嬬與侯勝德於電話中或現場當面交談， 被告並未參與，已如前述，黃百嬬於侯勝德詢問可否先拿貨 ，下次再付錢時，隨口問被告意見，被告縱回答不可以，亦 不得據此推定被告與黃百嬬有意圖營利販賣第二級毒品之犯 意聯絡，而應成立共同正犯，並此敘明。
二、論罪科刑部分
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。又按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思， 對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；幫助 犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他 人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當，最高法院88年度台上 字第1270號、70年度台上字第2886號判決可參。而所謂幫助 犯需有幫助他人犯罪之故意，意即幫助犯需認識到正犯有犯 罪之意思與行為、其所欲幫助之犯罪、以及正犯之行為由於 自己之行為而成為容易實施或助成其結果之發生，而對於正 犯資以助力，使其犯罪易於達成而言。次按從犯之幫助行為 ，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之 助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助；若於他人 實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪 之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬， 最高法院著有27年上字第2766號判例可參。㈡、本件被告於收受黃百嬬交付之1包毒品後，僅係替其保管， 並隨同前往交易地點，並未參與共同被告黃百嬬與侯勝德間 買賣毒品種類、數量、價格之決定、收錢、交付毒品之行為 ，其所為均非販毒之構成要件行為。又共同被告黃百嬬基於 販賣第二級毒品之犯意，且已著手於販賣行為，惟因遭遇警 員攔檢未完成交易而不遂，均如前述。核被告所為，係犯刑 法第30條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販 賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為係毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之共同正犯，容有未洽 （按行為態樣既、未遂之別，尚不涉及起訴法條變更之問題 ）。另被告幫助販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之 低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 基於幫助之犯意而為販賣第二級毒品犯行構成要件以外之行 為，為幫助犯，衡諸其犯罪情節，尚與正犯有間，爰依刑法 第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。又共同被告黃百嬬 已與侯勝德商談毒品價格而著手於犯罪行為之實行，惟遭警 查獲而不遂，依共犯從屬理論，被告亦應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑遞減輕之。又再查，被告前揭幫助
販賣第二級毒品甲基安非他命，固助長毒品敗壞社會風氣、 戕害他人身心而應受非難，惟其並非主動提供販賣犯行之幫 助，僅係臨時受朋友即共同被告黃百嬬之請託，代為保管毒 品，並隨同黃百嬬前往，其因一時失慮，始為本案犯罪行為 ，其惡性尚非重大，且被告自始未獲取任何利益，與大量散 播毒品之毒販及積極幫助毒販之人相較，其間顯然有別，是 其犯罪情節尚屬輕微，若處以毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之法定最低刑度佐以上述刑法第30條第2項規定減輕 其刑後，處以最低本刑1年9月，猶嫌過重，容有情輕法重之 虞，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自 非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無 可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定並就所犯依法遞減其 刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為應係構成幫助販 賣第二級毒品未遂罪，原審認係成立共同販賣第二級毒品未 遂罪，即有違誤。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決 既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係臨 時受朋友即共同被告黃百嬬之請託，代為保管毒品，並隨同 黃百嬬前往，因一時失慮，始犯下本案，及被告為國中畢業 之智識程度，目前於家中幫忙工作，家裡尚有父母、姊姊之 生活情況即犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。扣案之顆粒7包（淨重共2.6344克，取樣0.0417克已鑑 析用罄，剩餘2.5927克），經送請鑑定結果，檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 紙在卷可稽，其中毛重1.03公克即偵查卷第46頁照片編號5 所示之甲基安非他命1包，為供本件販賣之用，已據共同被 告黃百嬬及被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項之規定沒收銷燬之。另包裹上開毒品之外包裝袋，其內 所沾殘之毒品因量微，無法與該包裝袋析離，亦應併依同條 規定宣告沒收銷燬之。至扣案之其餘6包甲基安非他命，雖 同係在被告身上查獲，惟被告已供稱：僅前述毛重1.03公克 之甲基安非他命1包係共同被告黃百嬬所交付，其餘係供自 己使用等語在卷（同上偵查卷第61頁，原審訴字卷第162頁 ），共同被告黃百嬬亦稱僅交付約1公克之甲基安非他命1包 給被告傅秋敏保管，及其打算要販賣該包甲基安非他命給侯 勝德等語明確（同上偵查卷第281頁、原審訴字卷第161至 162 頁），此外並無證據證明上開扣案之其餘6包甲基安非 他命及海洛因13包與本案販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯 ，爰不於本案併為沒收銷燬之諭知。另扣案之廠牌為Anycal l 之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告
黃百嬬所有供本件犯罪所用之物，惟幫助犯係指就他人之犯 罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪 態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為 本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共 同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從 併為沒收之諭知（最高法院100年度台上字第2701號、98年 度台上字第5749號、91年度台上字第5583號判決意旨參照） 。被告僅係共同被告黃百嬬販賣第二級毒品未遂罪之幫助犯 ，對於正犯即共同被告黃百嬬所有供犯罪所用之物，無從併 為沒收之諭知。
四、被告辯護人於本院審理時雖聲請對被告為測謊鑑定，惟本院 依聲請函請法務部調查局對被告為測謊鑑定，經該局函覆「 測謊鑑定須以具體行為之有無為測試標的，本案有關『被告 於車上有無與黃百嬬討論可否讓侯勝德先拿貨下次再付錢， 被告表示不可一節』，涉及當時雙方的表達方式、理解程度 及主觀認知等問題，無法進行測謊」，此有該局101年5月21 日調科參字第10103261670號函附於本院卷第37頁可參，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第30條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 洪于智
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
一、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
三、製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7百萬元以下罰金。
四、製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
五、製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以 上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。六、前五項之未遂犯罰之。